PARECER Nº É o relatório.

Transcrição

1 PARECER Nº CONCURSO FISCAL TRIBUTOS ESTADUAIS - C. 984/93. Impossibilidade de concessão de efeitos retroativos à nomeação determinada em decisões judiciais. Vêm à esta Procuradoria Geral do Estado, encaminhados pelo Sr. Secretário de Estado da Fazenda, expedientes administrativos em que são requerentes ANA LIETE DICK e MARCELO RAMOS DE MELLO, servidores públicos ocupantes de cargos de Agente Fiscal do Tesouro do Estado, nomeados por decisão judicial (Mandado de Segurança nº ), em 23 de janeiro de 1998, que solicitam contagem de tempo de serviço, para todos os efeitos legais, a contar da data da nomeação e posse dos primeiros candidatos aprovados no concurso nº C. 984/ e Os processos foram enviados a esta Equipe de Consultoria da Procuradoria de Pessoal, em face de já estarem aqui tramitando outros processos cujos pedidos são idênticos (Processo nº /99.0-SEFA e Processo nº /99.7-SEFA). É o relatório. É imprescindível esclarecer que, por meio do Mandado de Segurança nº , os agora requerentes lograram obter a anulação de questões referentes ao Concurso para o cargo de Fiscal de Tributos Estaduais C. 984/93. Posteriormente, foi concedida liminar, pelo Desembargador JOÃO AYMORÉ BARROS COSTA, relator de novo Mandado de Segurança,

2 de nº , impetrado contra ato do Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos, verbis: Defiro o pedido de liminar, em parte, para que a digna autoridade coatora se digne de expedir os atos necessários à investidura, antes de findo o prazo de concurso e na conformidade do referido edital nº C-984/93, D. O. E. de As demais questões serão decididas a final. Oficie-se, remetendo-se reprografia de fls. 97/98, e desta.. A liminar foi concedida, em parte, e de forma bastante sucinta: somente para que fossem expedidos os atos necessários à investidura, antes do término do prazo de validade do concurso. Houve o pleno cumprimento da liminar, com a nomeação de diversos impetrantes; no entanto, os requerentes deixaram de ser nomeados naquele momento, como consta do voto do relator no acórdão que julgou o mérito do MS nº (fl. 13 do acórdão). A razão para não terem ocorrido as nomeações estava no entendimento, então dominante na Administração, de que as suas classificações não lhes permitiam imediata nomeação, porque as vagas seriam apenas cinqüenta e cinco (55). Naquele momento, também entendia a Administração ser necessário anular as nomeações que excedessem àquele número de vagas iniciais. Esta posição foi superada em face de decisões judiciais. Em primeito lugar, importante dizer que, com relação ao Concurso nº 984/93, até ter sobrevindo decisão judicial ordenando uma reclassificação, não há que se falar em qualquer vício de classificação ou em preterição de candidatos. Em outras palavras, até sobrevirem manifestações do Poder Judiciário, manifestações estas - todas - proferidas em ações que fazem coisa julgada unicamente entre as partes, plenamente válido e eficaz o edital de homologação e a classificação final dos candidatos aprovados no concurso, publicada no Diário Oficial do Estado de 02 de maio de Como bem esclarecido no voto do Desembargador relator, a partir da data de classificação se constitui o direito do candidato a ser nomeado e isto porque, no concurso em discussão, deixou de preponderar o juízo de conveniência e oportunidade do Estado por ter sido publicado, no prazo de validade do C. 984/93,

3 novo edital de abertura de novo concurso para preenchimento dos cargos vagos de Fiscal de Tributos Estaduais, conforme voto do Desembargador ADIERS, proferido em outro Mandado de Segurança (MS nº ) e transcrito no voto do Relator (fl. 9 do acórdão). Certamente que o Desembargador Relator não estava se referindo à classificação publicada em 02 de maio de Para se obter a correta interpretação dos termos da decisão, deve-se atentar ao conteúdo do acórdão proferido no Mandado de Segurança nº , em que foi impetrante SÍLVIO JOSÉ SALA. Acórdão este tornado referencial, não só por ter sido distribuído pelo Relator quando do julgamento, mas com voto transcrito na decisão em comento e com cópia juntada aos autos do MS nº (fls.146/161 e fls. 162/178, respectivamente, do processo judicial). E, ao exame do acórdão referencial (MS nº ), prolatado pelo 2º Grupo de Câmaras Cíveis, encontra-se, no voto vencedor do relator, ao decidir especificamente sobre o pedido feito pelo impetrante sob a letra e) -... conceder a segurança, tornando definitiva a LIMINAR, porém, com efeito retroativo às nomeações anteriores, oriundas da classificação publicada no Diário Oficial do Estado de , à fl. 5 daquela decisão, verbatim: Isto posto, o voto proposto é no sentido de conceder-se a segurança, confirmando-se a liminar, para o fim de assegurar-se ao impetrante, em conseqüência da anterior segurança concedida, o direito à nomeação de acordo com a rigorosa ordem de classificação a ser elaborada pela Administração e na forma da ordem jurídica a partir do disposto no Edital referido. Não se está, pois, determinando arbitrária nomeação com invasão de competência, mas dizemos que a Administração deve obedecer a rigorosa ordem de classificação e nomear dentro do prazo de validade do concurso, como indicado na Constituição. Em conseqüência, a letra e) do pedido fica indeferida, pois o direito do impetrante se constituirá após os procedimentos administrativos para a investidura. Concedo, destarte, em parte a segurança, sem honorários de advogado, Súmulas 512 STF e 105 STJ. (grifei).

4 Sabendo-se que a Administração está, por determinação constitucional, cingida ao princípio da publicidade, e tendo presente que na classificação original não constava o nome dos agora requerentes como aprovados e classificados no referido concurso, só se pode ter que o direito dos requerentes à nomeação surgiu apenas com suas classificações como aprovados no concurso. De outro lado, não se pode esquecer que nomeação não se confunde com a posse e o exercício. Se a nomeação ocorre no plano do direito e foi determinada por decisão judicial, a posse e o exercício são questões de fato. O que os requerentes pleiteiam agora - todas as vantagens atinentes ao cargo, inclusive a contagem de tempo de serviço, de forma retroativa -, são direitos vinculados à posse e ao exercício. Direitos estes que só surgem com a posse e o exercício. É imprescindível que haja trabalho prestado para que haja remuneração, sob pena de se estar diante de uma situação de enriquecimento injustificado. É preciso que haja efetividade do servidor para que o mesmo tenha seu tempo de serviço contado para todos os fins legalmente previstos e para que possa alcançar as vantagens atinentes ao cargo. Em outras palavras, os requerentes não fazem jus ao que pedem administrativamente, ou seja, retificação dos assentos funcionais com vistas à contagem, para todos os efeitos legais, do tempo de serviço do período entre e a data de suas posses, primeiro porque a decisão judicial é omissa quanto a efeitos pretéritos, depois porque a contagem de tempo de serviço é direito decorrente da posse e do exercício. É o meu parecer. Porto Alegre, 24 de janeiro de ELIANA SOLEDADE GRAEFF MARTINS, PROCURADORA DO ESTADO.

5 Processo nº / SEFA Processo nº /99.3 SEFA

6 Processo nº / /99.3 Acolho as conclusões do PARECER nº 12769, da Procuradoria de Pessoal, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ELIANA SOLEDADE GRAEFF MARTINS. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda. Em 26 de junho de Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.