COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS DO ISS

Transcrição

1 COMENTÁRIOS À NOVA LISTA DE SERVIÇOS DO ISS Com a edição da Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, houve ampliação significativa do número de atividades sujeitas à incidência do ISS. Todavia, em função do princípio da anterioridade da lei, a tributação dos novos serviços pelos Municípios só poderá ocorrer a partir de janeiro de FATO GERADOR De acordo com a Lei Complementar n 116, de 31 de julho de 2003, o ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. Não houve inovação quanto à forma de identificação do fato gerador, que permanece sendo a prestação de serviços previstos na lista, de forma taxativa. A Lei Complementar n 116/03 dispõe que o imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. Vale dizer, o ISS incide, também, sobre serviços importados ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior e cuja conclusão tenha ocorrido no País. Nesses casos, são responsáveis pelo pagamento do imposto os tomadores ou intermediários dos serviços. Segundo a Lei Complementar n 116/03, o ISS incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. A mesma LC determina que a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. O nome utilizado pelos prestadores de serviços para designar suas atividades não pode servir como artifício à elisão da incidência do imposto. A análise de sua natureza jurídica dirá de que serviço se trata. Se, pelo gênero ou espécie, a atividade estiver prevista na lista, haverá a incidência do ISS, independentemente da denominação utilizada pelo sujeito passivo para identificar o serviço. RESSALVAS NA LISTA DE SERVIÇOS Conforme a LC mencionada, ressalvadas as exceções expressas na lista, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. Na nova lista de serviços, as ressalvas relativas ao ICMS são as seguintes: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, RICARDO J. FERREIRA 1

2 elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS); Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS); Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS). NÃO-INCIDÊNCIA De acordo com a Lei Complementar n 116/03, o ISS não incide sobre: 1 - as exportações de serviços para o exterior do País, excetuados os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior; 2 - a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; 3 - o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. Com a finalidade de gerar divisas, a LC n 116/03 desonerou do ISS as exportações de serviços. Trata-se de isenção heterônoma admitida pela Constituição Federal em seu art. 156, 3, II. Nesse aspecto, a LC n 116/03 acompanha a LC n 87/96 (Lei Kandir), que excluiu da incidência do ICMS as exportações de mercadorias e serviços. A nova lista exclui da incidência do ISS o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários (o que já ocorria na legislação anterior), mas permite a tributação dos serviços de intermediação, agenciamento ou corretagem de tais operações. A lista anterior excluía da incidência as operações realizadas com a intermediação de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, o que não ocorre na atual lista. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS Ao estabelecer que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, a LC n 116/03 manteve a regra geral de incidência da legislação anterior. No entanto, a citada LC ampliou bastante o rol de exceções a essa regra, fixando que nas atividades seguintes o ISS será devido no local: 1 - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; 2 - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços do subitem 3.05 Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário; 3 - da execução da obra, no caso dos serviços dos subitens: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); e 7.19 Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo; 4 - da demolição, no caso dos serviços do subitem 7.04 Demolição; 2

3 5 - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços do subitem 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 6 - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer; 7 - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres; 8 - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores; 9 - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos; 10 - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres; 11 - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres; 12 - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres; 13 - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações; 14 - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas; 15 - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie; 16 - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13: 12 Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres; Espetáculos teatrais; Exibições cinematográficas; Espetáculos circenses; Programas de auditório; Parques de diversões, centros de lazer e congêneres; Boates, taxi-dancing e congêneres; Shows, ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres; Feiras, exposições, congressos e congêneres; Bilhares, boliches e diversões eletrônicas ou não; Corridas e competições de animais; Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador; Execução de música; Fornecimento de música para ambientes fechados ou não, mediante transmissão por qualquer processo; Desfiles de blocos carnavalescos ou folclóricos, trios elétricos e congêneres; Exibição de filmes, entrevistas, musicais, espetáculos, shows, concertos, desfiles, óperas, competições esportivas, de destreza intelectual ou congêneres; Recreação e animação, inclusive em festas e eventos de qualquer natureza; RICARDO J. FERREIRA 3

4 17 - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem Serviços de transporte de natureza municipal; 18 - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem Fornecimento de mãode-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço; 19 - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres; 20 - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20, apresentados em seguida: 20 Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários; Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres; Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres; Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres. No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. No caso dos serviços a que se refere o subitem Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuários, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. ESTABELECIMENTO PRESTADOR DOS SERVIÇOS De acordo com a LC n 116/03, considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. A LC tornou mais precisa a identificação do estabelecimento prestador dos serviços. Na verdade, ela adotou o critério que já vinha sendo utilizado pelos Municípios, inclusive São Paulo. 4

5 CONTRIBUINTE E RESPONSÁVEL Mantendo a regra anterior, a LC n 116/03 determina que contribuinte é o prestador do serviço. Pode ser autônomo (pessoa física) ou pessoa jurídica. A mesma LC fixa que os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. Nas hipóteses previstas em lei municipal, os responsáveis estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. São, também, responsáveis: I o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista de serviços, reproduzidos em seguida Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Demolição Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. RICARDO J. FERREIRA 5

6 17.10 Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres. BASE DE CÁLCULO Também não houve inovações significativas quanto à base de cálculo do ISS, que, no caso das pessoas jurídicas, permanece sendo o preço do serviço. Conforme a LC n 116/03, quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. Em relação às obras de construção civil e congêneres, com a nova lei complementar, não se incluem na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos subitens 7.02 e 7.05: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); e 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Na redação do Projeto de Lei Complementar n 161 (convertido na LC n 116/03), art. 7, 2, II, havia previsão de dedução do valor de subempreitadas sujeitas ao imposto sobre serviços de qualquer natureza. Todavia, esse inciso foi vetada pelo Presidente da República. A legislação anterior (Decreto-lei n 406/68) permitia a dedução das subempreitadas já tributadas pelo Município, o que implicava a necessidade de o imposto incidente nas subempreitadas ter sido efetivamente cobrado para que o ISS pudesse ser deduzido. Na redação vetada, podia-se interpretar que a dedução dependia apenas de as subempreitadas estarem sujeitas ao imposto, ainda que isentas. Na mensagem de veto, o Presidente da República informou ao Presidente do Senado ter determinado estudos com vistas à elaboração de projeto de lei complementar cumprindo eventuais adequações. A dedução das subempreitadas deverá fazer parte desse projeto. ALÍQUOTAS De acordo com a LC n 116/03, a alíquota máxima do imposto sobre serviços de qualquer natureza é de 5%. A LC em questão nada dispõe sobre a alíquota mínima do ISS. No entanto, conforme o art. 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescido pela EC n 37/2002, enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do 3º do art. 156 da Constituição Federal, o ISS: 1 - terá alíquota mínima de 2%, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 (correspondentes aos atuais subitens 7.02, 7.03 e construção civil, demolição, reparação, conservação e reforma) da lista de serviços; 2 - não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no item 1. 6

7 SOCIEDADES DE PROFISSIONAIS A LC n 116/03 revogou as disposições legais que davam às sociedades de profissionais tratamento diferenciado quanto à tributação pelo ISS. Em seu art. 10, a citada LC revogou o inciso V do art. 3 do Decreto-lei n 834/69 (que dava nova redação ao 3 do art. 9 do DL n 406/68, dispondo sobre a tributação fixa das sociedades de profissionais) e a LC n 56, que, em seu art. 2, também deu nova redação ao 3 do art. 9 do DL 406/68. Portanto, a partir de 2004, as sociedades de profissionais passam a ser tributadas com base no preço dos serviços prestados. RICARDO J. FERREIRA 7