Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2012/ ) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : TECONDI TERMINAL PARA CONTÊINERES DA MARGEM DIREITA S/A ADVOGADOS : SÉRGIO ZAHR FILHO E OUTRO(S) ANDERSON STEFANI AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : GLÁUCIA HELENA PASCHOAL SILVA E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. LEASING. BEM DESTINADO AO ATIVO FIXO DA EMPRESA (GUINDASTES PARA OPERAÇÕES PORTUÁRIAS). INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. ÓBICE DA SÚMULA 168/STJ. 1. Constou do aresto paradigma (REsp /SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC) que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de ), ressalvou o acórdão proferido no RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º ), admitindo a incidência do ICMS quando há importação (sob o regime de contrato de leasing ) de bem destinado ao ativo fixo da empresa, porquanto, nesta hipótese, é necessária a opção do arrendatário pela compra do bem, ficando caracterizada a circulação mercantil. 2. "A interpretação da legislação infraconstitucional, em especial do art. 3º, VIII, da LC 87/1996, deve adequar-se à jurisprudência do STF relativa aos dispositivos constitucionais relacionados (art. 155, II, e 2º, IX, "a", da CF). Nesse sentido, na hipótese de importação sob o regime de leasing: a) incide o ICMS quando se tratar de bem destinado ao ativo fixo; e b) não incide o ICMS no caso de aeronaves, equipamentos e peças adquiridos por empresas de transporte aéreo" (EREsp /RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de ). 3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 1 de 8

2 julgamento: "A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira. Brasília (DF), 12 de dezembro de MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 2 de 8

3 AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2012/ ) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : TECONDI TERMINAL PARA CONTÊINERES DA MARGEM DIREITA S/A ADVOGADOS : ADALBERTO CALIL FERNANDO CALIL COSTA E OUTRO(S) AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : GLÁUCIA HELENA PASCHOAL SILVA E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de agravo regimental (fls. 633/644) apresentado contra decisão monocrática sintetizada na seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. LEASING. BEM DESTINADO AO ATIVO FIXO DA EMPRESA (GUINDASTES PARA OPERAÇÕES PORTUÁRIAS). INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. ÓBICE DA SÚMULA 168/STJ. 1. Constou do aresto paradigma (REsp /SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC) que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de ), ressalvou o acórdão proferido no RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º ), admitindo a incidência do ICMS quando há importação (sob o regime de contrato de leasing ) de bem destinado ao ativo fixo da empresa, porquanto, nesta hipótese, é necessária a opção do arrendatário pela compra do bem, ficando caracterizada a circulação mercantil. 2. "A interpretação da legislação infraconstitucional, em especial do art. 3º, VIII, da LC 87/1996, deve adequar-se à jurisprudência do STF relativa aos dispositivos constitucionais relacionados (art. 155, II, e 2º, IX, "a", da CF). Nesse sentido, na hipótese de importação sob o regime de leasing: a) incide o ICMS quando se tratar de bem destinado ao ativo fixo; e b) não incide o ICMS no caso de aeronaves, equipamentos e peças adquiridos por empresas de transporte aéreo" (EREsp /RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de ). 3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 4. Embargos de divergência não admitidos. A agravante alega, em síntese, que o aresto paradigma adotou o entendimento de que: 1) "nas importações, somente haverá incidência de ICMS quando se tratar de operação de que resulte a 'circulação de mercadoria', como tal entendida 'a transferência da titularidade do bem'"; 2) "não ocorre a transferência da titularidade - e, portanto, não há 'circulação de mercadoria' nem, consequentemente, a hipótese de incidência do ICMS nos casos 'de arrendamento em que Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 3 de 8

4 'há mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário'". Menciona, ainda, que: (a) "quando se celebra um contrato de arrendamento mercantil com opção de compra ao final do ajuste, o arrendador confere ao arrendatário uma mera promessa de transferência pura do domínio desse bem para o arrendante", de modo que "a promessa de transferência, data venia, não se confunde com transferência de titularidade". controvérsia. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apreciação colegiada da É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 4 de 8

5 AgRg nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº SP (2012/ ) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. LEASING. BEM DESTINADO AO ATIVO FIXO DA EMPRESA (GUINDASTES PARA OPERAÇÕES PORTUÁRIAS). INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO/STJ. ÓBICE DA SÚMULA 168/STJ. 1. Constou do aresto paradigma (REsp /SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC) que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de ), ressalvou o acórdão proferido no RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º ), admitindo a incidência do ICMS quando há importação (sob o regime de contrato de leasing ) de bem destinado ao ativo fixo da empresa, porquanto, nesta hipótese, é necessária a opção do arrendatário pela compra do bem, ficando caracterizada a circulação mercantil. 2. "A interpretação da legislação infraconstitucional, em especial do art. 3º, VIII, da LC 87/1996, deve adequar-se à jurisprudência do STF relativa aos dispositivos constitucionais relacionados (art. 155, II, e 2º, IX, "a", da CF). Nesse sentido, na hipótese de importação sob o regime de leasing: a) incide o ICMS quando se tratar de bem destinado ao ativo fixo; e b) não incide o ICMS no caso de aeronaves, equipamentos e peças adquiridos por empresas de transporte aéreo" (EREsp /RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de ). 3. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado" (Súmula 168/STJ). 4. Agravo regimental não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Não merece reparo a decisão agravada. No acórdão proferido no REsp /SP (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC) foi consignado que: O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS, sendo certo que "o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 5 de 8

6 desses mesmos bens ou mercadorias " (RE /SP). Ademais, revela-se apenas aparente a dissonância entre o aludido julgado e aquele proferido nos autos do RE /SP, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, consoante se extrai da leitura do voto-condutor do acórdão da lavra do Ministro Eros Grau, verbis : "E nem se alegue que se aplica ao caso o precedente do RE n , Relatora a Ministra Ellen Gracie, no bojo do qual se verificava a circulação mercantil, pressuposto da incidência do ICMS. Nesse caso, aliás, acompanhei a relatora. Mas o precedente disse com a importação de equipamento destinado ao ativo fixo de empresa, situação na qual a opção do arrendatário pela compra do bem ao arrendador era mesmo necessária, como salientou a eminente relatora. Tanto o precedente supõe essa compra que a eminente relatora a certo ponto do seu voto afirma: 'eis porque, em contraponto ao sistema da incidência genérica sobre a circulação econômica, o imposto será recolhido pelo comprador do bem que seja contribuinte do ICMS'. Daí também porque não se pode aplicar às prestadoras de serviços de transporte aéreo, em relação às quais não incide o ICMS, como foi decidido por esta Corte na ADI " (RE /SP). Destarte, a incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há "mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário". Como se verifica, constou do aresto paradigma que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de ), ressalvou o acórdão proferido no RE /SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º ), admitindo a incidência do ICMS quando há importação (sob o regime de contrato de leasing ) de bem destinado ao ativo fixo da empresa, porquanto, nesta hipótese, é necessária a opção do arrendatário pela compra do bem, ficando caracterizada a circulação mercantil. Cumpre registrar que essa orientação é adotada pela Primeira Seção/STJ, conforme demonstra o seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. LEASING. AERONAVES, EQUIPAMENTOS E PEÇAS. AQUISIÇÃO POR EMPRESA DE TRANSPORTE AÉREO. PRECEDENTES DO STF. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. O STJ, ao decidir o RE /SP (rel. Ministra Ellen Gracie, j , DJ ), relativo à importação, sob o regime de leasing, de bem destinado ao ativo fixo, entendeu incidir o ICMS. 2. Posteriormente, no julgamento do RE /SP (rel. Ministro Eros Grau, j , DJ ), a Corte Suprema afastou a incidência do tributo estadual no caso de importação de aeronaves, equipamentos e peças por empresas de transportes aéreos. Na oportunidade, o acórdão enfatizou ser fato notório que os contratos de leasing firmados por essas empresas não prevêem a aquisição do bem ao final do ajuste, o que impediria a cobrança do ICMS. Ademais, o relator, Ministro Eros Grau, ressaltou que não se contradizia o precedente anterior (RE Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 6 de 8

7 /SP), pois aquele se referia a bem que, por se destinar ao ativo fixo, seria necessariamente adquirido ao final do contrato de leasing, situação que permite a tributação estadual já no momento de sua entrada no País. 3. A interpretação da legislação infraconstitucional, em especial do art. 3º, VIII, da LC 87/1996, deve adequar-se à jurisprudência do STF relativa aos dispositivos constitucionais relacionados (art. 155, II, e 2º, IX, "a", da CF). Nesse sentido, na hipótese de importação sob o regime de leasing : a) incide o ICMS quando se tratar de bem destinado ao ativo fixo; e b) não incide o ICMS no caso de aeronaves, equipamentos e peças adquiridos por empresas de transporte aéreo. 4. Embargos de Divergência providos. (EREsp /RJ, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de ) Assim, aplica-se o disposto na Súmula 168/STJ, in verbis : "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". Diante do exposto, NEGO provimento ao agravo regimental. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 7 de 8

8 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA SEÇÃO AgRg nos Número Registro: 2012/ PROCESSO ELETRÔNICO EAREsp / SP Números Origem: PAUTA: 12/12/2012 JULGADO: 12/12/2012 Relator Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. WALLACE DE OLIVEIRA BASTOS Secretária Bela. Carolina Véras AUTUAÇÃO EMBARGANTE : TECONDI TERMINAL PARA CONTÊINERES DA MARGEM DIREITA S/A ADVOGADOS : ADALBERTO CALIL FERNANDO CALIL COSTA E OUTRO(S) EMBARGADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : GLÁUCIA HELENA PASCHOAL SILVA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS/Importação AGRAVO REGIMENTAL AGRAVANTE : TECONDI TERMINAL PARA CONTÊINERES DA MARGEM DIREITA S/A ADVOGADOS : ADALBERTO CALIL FERNANDO CALIL COSTA E OUTRO(S) AGRAVADO : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : GLÁUCIA HELENA PASCHOAL SILVA E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Seção, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2013 Página 8 de 8