Transcrição

1 JÚLIO LOPES HOTT Delegado da Polícia Civil do Distrito Federal aposentado. Foi Diretor de Administração Penitenciária, titular de várias delegacias, presidente da Comissão Permanente de Disciplina da PCDF, atualmente é professor de direito penal da UDF e do UNICEUB, possui várias especializações. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo UNICEUB. CRIMES DE TRÂNSITO Lei n /97 Disposições gerais o art. 291 do CTB determina a aplicação subsidiária aos crimes cometidos na direção de veículos automotor, das normas gerais do CP e do CPP, bem como da Lei n /95, no que couber. Com o advento da Lei n /01 houve, segundo posição do STJ, revogação do art. 61 da Lei n /95. Alterando o parágrafo único, dispõe que nos crimes de lesão corporal culposa, embriaguez ao volante e participação em competição não autorizada aplicam-se os arts. 74 (composição de danos civis), 76 (transação penal) e 88 (representação) da referida lei. Ao criar o parágrafo único o legislador demonstrou que não considera na Lei n /97 os delitos de trânsito dos arts. 303, 306 e 308 como infração de menor potencial ofensivo, pois determinou tão somente a aplicação dos institutos dos arts. 74, 76 e 88. Ora ao possibilitar a aplicação de apenas três institutos da Lei, o legislador... não deixou margem a interpretações em sentido contrário, ou seja, para tais crimes, estão vedados, por exemplo, a adoção do rito sumaríssimo e o julgamento dos recursos por turmas recursais composta por juízes de primeira instância (Fernando Capez). Nos crimes de lesão corporal culposa são cabíveis a composição civil, art. 74, a transação penal, (art. 76), a suspensão condicional do processo art. 89 e a representação. Nos crimes do art. 306 (embriaguez ao volante) e 307 (competição não autorizada), são delito que atingem a incolumidade pública. Inexistindo vítima determinada e nem dano real não há porque falar em composição civil (art. 74) e representação (art. 88) ambos da Lei n /95. Mesmo existindo vítima concreta no caso dos arts. 306 e 308 do CTB, ela não pode manifestar no sentido de autorizar a ação penal, uma vez que o bem jurídico é público (segurança viária) nestes crimes a ação penal é pública incondicionada. Se o crime não é considerado de menor potencial ofensivo não caberá a audiência preliminar, e quando couber, em razão do quantitativo da pena, finda esta os autos serão

2 encaminhados ao MP para oferecimento da denúncia (vedada a denúncia oral). O rito será o sumário dos arts. 538 e seguintes do CPP. O conceito de Veículo automotor está no art. 4º da Lei n /97 todo veículo a motor de propulsão que circule por seus próprios meios... Abrange portanto os automóveis, caminhões, Vans, motocicletas, motonetas, quadríciclos, ônibus, inclusive os elétricos, microônibus e etc. Não confundir a pena restritiva de direitos previstos no art. 47, inciso III do CP com a penalidade prevista no CTB em seu art Diferenças a) o art. 47, III do CP, prevê a possibilidade de o juiz aplicar a penalidade de interdição temporária de direitos consistente na suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos. A penalidade do art. 292, alcança a proibição de se obter a permissão ou habilitação. Neste caso o art. 47, III somente poderá ser aplicado, em quem já possuir a permissão ou a habilitação. b) A pena do art. 47, III tem caráter substitutivo pois não pode ser aplicada em abstrato. Já a penalidade do art. 292 tem previsão em abstrato na Lei. c) A penalidade do art. 47, III, tem a duração da pena privativa de liberdade substituído (art. 55 do CP). A pena do art. 292 do CTB tem aplicação no prazo de 2 meses a 5 anos. d) A penalidade do art. 47, III deve ser aplicada isoladamente, pois trata-se de pena substituta já a penalidade do art. 292 CTB pode ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade. A duração da pena será de 2 meses a cinco anos (art. 293). O juiz deverá usar como parâmetro o art. 59 do CP (circunstâncias judiciais). Aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade a penalidade do art. 292 e 294 não inicia seu cumprimento enquanto o sentenciado estiver recolhido em estabelecimento prisional (art. 293, 2º CTB). Art. 294 trata-se de medida cautelar para a garantia da ordem pública. Poderá ser decretada em qualquer fase do processo de ofício ou a requerimento do MP ou mediante representação da autoridade policial. Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigir (art. 293, 1º CTB) o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas a permissão, ou a carteira de habilitação. Caso não o faça incidirá no crime do art. 307 do CTB. O art. 296 do CTB determina que o reincidente na prática de crimes previstos no Código poderá receber do Juiz a pena de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículos, automotor sem prejuízo das demais sanções. A aplicação da pena é facultativa. A aplicação do dispositivo do art. 296 não se confunde com a penalidade de Suspensão ou proibição da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor que está expressa nos arts. 302, 303, 304, 306, 307 e 308 do CTB. Esta não exige à

3 reincidência e são aplicados conjuntamente com a pena privativa de liberdade, e, em alguns casos concomitantemente com a pena de multa. Efeito extrapenal da condenação por delito de trânsito fica o condenado obrigado a submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir. Trata-se de efeito automático independe de motivação expressa na sentença. Multa reparatória art. 297 CTB Consiste no pagamento mediante depósito judicial em favor da vítima e seus sucessores de quantia calculada com base no 1º do art. 49 do CP. Determina ainda que a sua aplicação decorrerá sempre que houver prejuízo material resultante do crime e que o seu valor não poderá ser superior ao valor do prejuízo demonstrado no processo (art. 297, 1º CTB). Consiste na finalidade de reparação do dano que poderá ser descontada em provável reparação civil por ação de indenização. Não se confunde com a prestação pecuniária do art. 43, I do CP. A incidência da multa reparatória fica restrita aos crimes tipificados nos arts. 302, 303 e 304 do CTB uma vez que somente neles existe a figura do ofendido. Não se aplicando aos delitos de perigo, porque a Lei fala em dano material concreto, incompatível com o mero perigo de dano. Não é efeito automático é preciso estar expresso na sentença até porque o juiz terá que apontar o seu valor. Não é efeito genérico mas específico porque só se aplica a alguns delitos previsto no CTB. Tem eficácia maior do que o efeito genérico do art. 91, I do CP. Não há a simples formação de título executivo, condicionada a uma futura liquidação. O juiz fixa um valor, bastando à parte executá-la. Não se confunde ainda com a pena pecuniária, prevista especificamente nos crimes dos arts. 304 a 312 do CTB. A multa reparatória vale como antecipação de parte do valor devido, em decorrência do dano material. A execução da multa segue o disposto nos arts. 50 a 52 do CP. No entanto somente no que toca ao procedimento, já que a cobrança será feita pelo próprio interessado porque este tipo de multa tem caráter reparatório sendo, portanto legítimo o ofendido ou sucessor. O procedimento será o da execução fiscal regulado pela Lei n /80 em seus arts. 10 e seguintes. O devedor deverá ser citado para em 10 dias pagar a multa reparatória. A cumulação da multa reparatória com a multa cominada no tipo legal é perfeitamente possível, sem, contudo, representar bis in idem.

4 Circunstâncias agravantes art. 298 do CTB Este artigo traz um rol taxativo das agravantes, não sendo possível a aplicação da analogia. Portanto, não fica excluída a possibilidade de aplicação das circunstâncias genéricas do art. 61 do CP. Ex.: (reincidência e a menoridade), em cumprimento ao disposto no art. 291 do CTB. O juiz deverá aplicar o agravamento da pena sempre que o autor do crime praticá-lo: I com dano potencial para duas ou mais pessoas ou grande risco de grave dano patrimonial a terceiros. I.a) dano potencial equivale a perigo, portanto aplicável somente aos crimes de perigo descritos no CTB quando mais de uma pessoa for exposta a situação de perigo (risco). A segunda parte do dispositivo será aplicada quando ficar evidenciado que a conduta, em caso de acidente provocaria danos externamente elevado do patrimônio de terceiro. Quando se tratar dos crimes de homicídio e lesão corporal culposos que são crimes de dano se o fato atingir duas ou mais pessoas, será aplicada a regra do concurso formal (art. 70 do CP). II Utilizando veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas. Essa agravante não se aplica quando o próprio autor da infração de trânsito é quem falsifica ou adultera as placas do veículo, hipótese em que haverá concurso material com o delito do art. 311 do Código Penal. III Sem possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação. Essa agravante não se aplica aos crimes dos arts. 302 e 303 do CTB, pois estes já caracterizam causa de aumento de pena de 1/3 até a ½ (arts. 302 e 303 parágrafo único, inciso I do CTB). Também não se aplica ao crime, do art. 309, uma vez que estes constituem elementares do delito. O mesmo ocorrendo com o delito do art. 310 do CTB, pois neste crime o sujeito ativo não é o condutor do veículo. IV - Com permissão para dirigir ou carteira de habilitação de categoria diferente da do veículo. Esta agravante não se aplica ao crime do art. 309, pois esta constitui em elementares do tipo. Em relação aos demais crime deve-se levar em conta a regra estabelecida no CTB. V Quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com transporte de passageiros ou de carga. Esta agravante não se aplica aos arts. 302 e 303 do CTB parágrafo único, inciso IV do 302 e parágrafo único do art. 303 CTB. Ver art. 121, 4º que serviu de fundamento ao legislador. VI utilizando veículo em que tenha sido adulterados equipamentos ou características que afetem a sua segurança ou seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante. A Lei refere-se aos motores envenenados, pneus tala larga, frentes rebaixadas. OBS: se a causa do acidente for da adulteração acima descrita quando se tratar de crimes dos arts. 302 e 303 não se aplica a agravante sob pena de constituir em bis in idem

5 VII sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestre. Essa agravante não se aplica aos crimes dos arts. 302 e 303, pois nele já existe previsão legal de causa de aumento de pena (arts. 302 e 302, parágrafo único, inciso II) ver tempo do crime art. 4º do CP. Arts 299 e 300 vetados. PRISÃO EM FLAGRANTE art. 301 do CTB Ao condutor do veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima não se imporá a prisão em fragrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Esse artigo deixa evidente a possibilidade de prisão em flagrante nos crimes de homicídio e lesões corporais culposa. A não imposição da prisão em flagrante (lavratura do respectivo auto de prisão) e a dispensa da fiança ocorre porque o legislador visa estimular o socorro às vítimas. Quem não prestou socorro responderá pelo crime de homicídio ou lesões corporais culposas com acréscimo de um terço até a metade (art. 302 parágrafo único, inciso III). CRIME DE HOMÍCIDIO CULPOSO NO TRÂNSITO art. 302 Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor. Penas detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Art. 303 Crimes de Lesão Corporal Culposa Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Pena detenção de seis meses a dois anos... Direção de veículo automotor o agente deve estar conduzindo o veículo quando do fato. Será atípica para os fins do CTB a conduta daquele que não estiver na direção do veículo. Ex.: quando um pedestre desrespeitar a sinalização e seja atropelado por um motociclista que esteja conduzindo corretamente o seu veículo e venha em razão de queda sofrer lesão corporal culposa. O pedestre responderá por lesão corporal culposa do art. 129 do CP. Outro exemplo quando carro estiver desligado e o agente o empurra imprudentemente e causa o homicídio, responderá por homicídio culposo do art. 121, 3º do CP. Veículo automotor há divergência entre os autores Fernando Capez e Alexandre de Moraes em relação a definição de veículo automotor. O segundo diz que este compreende os veículos elétricos que circulem sobre trilhos já o primeiro excluem os que circulam sobre trilhos. Lugar do Crime pode ser a via pública ou não bastando que o crime seja praticado na condução do veículo independentemente do que define os arts 1º e 2º do CTB. Quando o legislador quis que o fato delituoso fosse caracterizado apenas quando ocorresse em via pública o fez expressamente. Veja arts. 306 e 309 do CTB. Objeto jurídico é a vida no homicídio culposo e a incolumidade física, na lesão corporal culposa.

6 Tipo objetivo é um tipo penal aberto, devendo o juiz emitir um juízo de valor para concluir se o agente atuou ou não com imprudência, negligência ou imperícia. O que caracteriza a culpa nos delitos de trânsito decorrem inicialmente do desrespeito às normas disciplinares contidos no próprio CTB.. (velocidade excessiva dirigir embriagado, transitar na contramão, avançar sinal vermelho e etc). Estas, não são as únicas formas para caracterizar a culpa, ela também decorre da inobservância do cuidado necessário ( negligência, imprudência e imperícia). A existência de culpa exclusiva da vítima afasta a responsabilização do condutor. Mas no caso de culpa recíproca o motorista responde pelo crime. Não há compensação de culpa em matéria penal. Quando houver concorrência de culpa todos os culpados, que agiram culposamente, respondem pelo crime. Ex.: motoristas chocam veículo em cruzamento. Concurso de pessoas É possível desde que exista violação de cuidado objetivo, podendo haver a co-autoria. Ex.: passageiro, que instiga o motorista a empregar velocidade excessiva. Não haverá participação nos crimes culposos, pois estes são tipos abertos, portanto não existe diferença entre autor e participe a despeito da instigação ser própria da participação pois nesse o resultado não é pretendido pelo agente. Participação dolosa em crime culposo Ex.: A instiga B para que imprima velocidade excessiva em seu automóvel nas proximidades de uma curva perigosa na esperança de que seja atropelada uma pessoa que, naquela hora, atravessava a rua. Caso ocorra o atropelamento não haverá concurso de agentes respondendo A por crime doloso e B por crime culposo. Não admite, no homicídio culposo, por ser a pena mínima superior a 1 ano a suspensão condicional do processo. LESÃO CORPORAL CULPOSA No crime de lesões corporais culposas em face de não existir diferenciação da gravidade das lesões para fim de tipificação da infração penal, deve a gravidade ser considerada como circunstância judicial (conseqüência do crime art. 59 CP) no momento da fixação da penabase. Aplica-se as lesões culposas as demais regras referentes ao homicídio culposo ressalvando entretanto, que naquela a ação penal é dependente de representação nos termos do art. 88 da Lei n /95 e 291 parágrafo único do CTB. Aplica-se ao homicídio e as lesões culposas as causas obrigatória de aumento de pena de 1/3 até a metade (se o agente não possuir Permissão para dirigir ou carteira de habilitação; se o crime é cometido na faixa de pedestre ou na calçada; deixar de prestar socorro; se o agente no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiro).

7 O crime de falta de Permissão ou habilitação para dirigir veículo fica absolvido pelo crime de homicídio e lesões culposa em face do princípio da subsidiariedade. Omissão de socorro nos crimes de homicídio e lesões culposa o agente não responderá por concurso material de crimes arts. 302/303 e 304 do CTB, no homicídio culposo e lesões corporais culposa agravada pela omissão de socorro (princípio da subsidiariedade), o agente tem que agir com dolo no caso da omissão de socorro. A Lei n /97 criou vários crimes que se caracterizam por uma situação de perigo (dano potencial que fica absorvido quando ocorrer dano efetivo homicídio e lesões corporais culposas na direção de veículo). OBS: haverá concurso material quando as condutas ocorrerem em contexto fáticos, distintos, como acontece, por exemplo quando o condutor, em razão de sua embriaguez expõe pessoas a perigo em determinado momento e posteriormente em outro local, provoca lesões corporais em pessoas diversas. Haverá concurso formal quando havendo mais de uma vítima o juiz aplica o concurso formal homogêneo (mais de uma morte ou mais de uma vítima de lesão corporal), pena acrescida de 1/6 até a metade. Havendo mais de uma vítima sendo uma de homicídio e outra lesão corporal, aplica-se o concurso formal heterogêneo aplicando-se a pena do homicídio culposo acrescida de 1/6 até a metade (Fernando Capez). Perdão Judicial Por ser silente a Lei n /97 aplica-se o previsto no art. 121, 5º e 129, 8º, em razão do que determina o art. 291 do CTB. O art. 300 do CTB foi vetado sob o fundamento de que o CP disciplina o tema de forma abrangente. 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária Reparação do dano No homicídio aplica-se o arrependimento posterior do art. 16 do CP, uma vez que a violência é involuntária. O critério a ser usado, segundo posição unânime na doutrina é o da presteza da reparação. Por outro lado, a reparação do dano antes do recebimento da denúncia, na lesão culposa implica renúncia ao direito de representação (arts. 291, parágrafo único da Lei n /95 e 74 da Lei n /95). Em ambos os casos a reparação após o recebimento da denúncia aplica-se a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. Consumação ocorre no momento em que a vítima morre ou sofre lesão corporal. Tentativa não é possível tentativa nos crimes culposos próprios. Ação Penal será pública incondicionada no caso de homicídio culposo e pública condicionada a representação do ofendido ou de seu representante legal, quando for lesão corporal culposa.

8 OMISSÃO DE SOCORRO Art. 304 Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar imediato, socorro à vítima ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública pena detenção de seis meses a um ano, ou multa se o fato não constituir elemento de crime mais grave. Objeto jurídico é a vida e a saúde das pessoas objetivando reduzir as conseqüências do evento ao máximo possível. E, ainda, busca efetivar o exercício da solidariedade humana. Sujeito ativo crime omissivo próprio, só pode ser cometido por condutor de veículo envolvido em acidente, sem culpa, com vítima, habilitado ou não. Crime subsidiário é também requisito desse crime que o agente não tenha agido de forma culposa, pois caso o tenha, o crime será o de homicídio ou lesões corporais culposas com a pena aumentada (arts. 302 e 303 parágrafo único, II). Este crime fere o princípio da proporcionalidade uma vez que se pune mais gravemente o condutor do veículo pelo simples fato de ter-se envolvido em um acidente enquanto que as demais pessoas que se omitirem responderão por crime menos grave (arts. 135 CP). Sujeito passivo é a vítima do acidente que necessita de socorro. Elemento objetivo do tipo trata-se de crime omissivo puro (próprio) em cuja conduta consiste em omitir assistência à vítima de acidente de trânsito. A omissão poderá ocorrer de duas formas: 1ª) imediata consiste em deixar de prestar socorro imediato à vítima. Esse dispositivo somente será aplicável caso o auxílio possa ser prestado sem que o agente corra risco pessoal, ou seja, sem justa causa para negar o socorro. 2ª) Mediata deixar de solicitar auxílio a autoridade pública (quando por justa causa não for possível o socorro direto). O auxílio deve ser pedido imediatamente após o acidente quando não seja possível prestá-lo por justa causa. OBS: o legislador não criou duas opções ao condutor do veículo, uma vez que sendo possível o socorro imediato, haverá crime, ainda que o agente, solicite auxílio da autoridade (polícia, bombeiro, hospital etc). Fernando Capez. É possível que tanto o socorro direto quanto a solicitação à autoridade sejam inviáveis. Nesse caso não haverá crime. Consumação consuma-se no momento da omissão sem agravamento da pena por falta de previsão legal, quando a vítima sofre lesão corporal grave ou morre. Tentativa não é admissível por tratar-se de crime omissivo próprio. Parágrafo único comentários: A) Socorro por terceiro o condutor somente responderá pelo crime no caso da vítima ser socorrida por terceiro quando a prestação desse socorro não chegou ao conhecimento

9 dele por já se haver evadido do local. Não será considerado crime o fato, para o condutor, quando terceira pessoa se adianta ao condutor e presta socorro. B) Morte instantânea no caso de morte instantânea, o dispositivo não é aplicado uma vez que o delito não tem objeto jurídico, já que o socorro seria absolutamente inócuo. Temos aqui um caso clássico de crime impossível. É posição jurisprudencial do STJ que diz: É necessário que se demonstre que a ação omitida impediria a produção do resultado. C) Vítima de lesões corporais leves este crime somente será aplicável quando apesar dos ferimentos serem leves, esteja a vítima necessitando de algum socorro. É evidente que o socorro não se faz necessário quando a vítima sofre simples escoriações ou pequenos cortes. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE art. 306 OBS: este artigo revogou parcialmente o art. 34 da LCP, uma vez que outras formas de direção perigosa não previstos no CTB, continuam a serem disciplinados pelo referido art. 34. Objeto jurídico objeto principal é a segurança viária e secundariamente a vida e a incolumidade pública. Como o tipo exige que o agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem e, por isso, não basta que o agente se encontre embriagado, sendo necessário que se demonstre que ele dirigia de forma anormal (sigue sague, contramão de direção, subindo na calçada, cruzando sinal vermelho etc). Trata-se de crime vago não há necessidade de vítima determinada, basta a possibilidade da existência de um sujeito passivo secundário. Toda vez que motorista dirige fora do círculo de risco tolerado, rebaixa esse nível de segurança, podendo responder por infração administrativa ou, apresentando a conduta potencialidade lesiva por crime... não se exige que o fato ofenda bens jurídicos individuais uma vez que a objetividade jurídica pertence à coletividade (Damásio E. de Jesus in Natureza Jurídica dos Crimes de Trânsito Ed. Paloma p. 22). Sujeito ativo (delito de mão própria) é a pessoa que dirige veículo automotor, estando sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos. Substância análoga ao álcool é qualquer entorpecente que determine dependência física ou psíquica (art. 165 do CTB). Nexo causal é necessário o nexo causal entre a ingestão do álcool ou de substância análoga e a condução anormal do veículo. O tipo penal não faz referência ao limite tolerado de álcool ou sustância no sangue. Basta então a condução sob influência do álcool ou de substância análoga, de forma irregular, expondo a dano potencial a incolumidade pública Alexandre de Morais. Sujeito passivo é a coletividade. Elementos objetivos consiste em conduzir, ou seja, dirigir veículo sob a influência de álcool ou substância análoga.

10 Prova da influência do álcool Pode ser testemunhal ou pericial (por meio de exames clínicos). Obs: para efeitos administrativos o CTB tolera a presença de até 6 decigrama por litro de sangue (arts. 165 e 276). Conduta eventualmente permanente. A sanção administrativa não exclui o crime. Crime de mera conduta. Somente existe o crime quando o modo do agente dirigir ofende as regras de segurança viária ainda que não exponha pessoa determinada a risco. Fernando Capez. Consumação dá-se no momento em que o agente dirige o veículo de forma anormal. Tentativa - não é admissível, trata-se crime de mera conduta. Elemento subjetivo é o dolo, e a intenção de dirigir o veículo sob a influência do álcool. Concurso de crime a) Se o agente provoca homicídio ou lesão culposa responde apenas por esses crimes, ficando absorvido o crime de embriaguez ao volante. b) Se o autor do crime de embriaguez ao volante, também não é habilitado para dirigir veículo (art. 309) responde apenas pelo primeiro, aplicando-se, entretanto, a agravante genérica do art. 298, III do CTB. Não se pode cogitar da aplicação de concurso material ou formal porque a conduta é única e o bem jurídico protegido é o mesmo. Assim prevalece o crime mais grave, ou de dano ocorrido concretamente. Elemento Normativo via pública para esse crime é considerado via pública, aquela por onde transitam os membros da coletividade: autopistas, ruas, avenidas, travessas, becos etc. A via pública pode ser do Poder público ou do particular, mas a via não pode ser privativa do particular, porque daí o fato será atípico, pois não há acesso ao público. Rua ou passagem interna de área comum de condomínio é via pública. Não é considerado via pública quando a via for privativa do particular, estacionamento, interior de garagem da própria residência, interior de fazenda particular, pátio de posto de gasolina e os estacionamentos de shoping centers. Requisitos básicos para configurar o crime de embriaguez ao volante: a) Estar conduzindo veículo automotor; b) que o agente esteja sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, como a maconha éter, cocaína, clorofórmico, barbitúricos etc. Obs: o tipo exige apenas que o agente esteja sob a influência do álcool e não que esteja embriagado; c) que o veículo seja conduzido na via pública; d) que o agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem. Somente ocorre o crime, quando o modo de dirigir ofender as regras de trânsito no que pertine à

11 segurança viária como: dirigir na contramão, quando realiza manobras como cavalode-pau, quando desrespeita sinalização semafórica, a via preferencial e etc. Concurso de crimes: a) se o agente provoca homicídio ou lesão culposa responde apenas por estes crimes, ficando absorvido o crime de embriaguez ao volante. A conduta é única e, ocorrendo um resultado mais gravoso este que é crime de dano prevalece sobre o de mero perigo. b) Se o autor do crime de embriaguez ao volante também não é habilitado para dirigir veículo responde apenas pelo crime de embriaguez. A conduta é única e o bem jurídico penal é o mesmo. Assim prevalece o crime mais grave, nesse caso aplica-se a agravante genérica do art. 298, III do CTB. OBS: não se poderia cogitar de aplicação do concurso material ou formal, porque a situação de risco produzida é uma só. Natureza jurídica do crime e objetividade jurídica: Não constitui crime de perigo abstrato ou concreto: a) crime de perigo abstrato neste o risco é presumido pelo legislador, não permitindo prova em contrário, basta o agente, dirigir o veículo sob a influência do álcool. b) Crime de perigo concreto nesse exige-se, caso a caso a demonstração da real ocorrência de probabilidade de dano a pessoa certa e determinada. Não basta a mera condução anormal do veículo sob efeito de álcool ou substância análoga, deve haver perigo a terceiros. Portanto, trata-se de crime de efetiva lesão ao bem jurídico, a segurança viária ou a incolumidade pública que têm a coletividade como sujeito passivo. Fernando Capez. Questões especiais a) sujeito embriagado empurrando o veículo: não há crime, pois não o estava conduzindo; b) sujeito embriagado conduzindo o veículo em ponto-morto (banguela): há crime, posto que o veículo está sendo conduzido com maior perigo de dano; c) sujeito embriagado que coloca o veículo em movimento, conduz o veículo, mas não aciona o motor (pegar no tranco): há crime, pois o veículo está sendo conduzido; d) sujeito embriagado que conduz veículo para esquentar o motor, para testar o carro ou para estacionar o carro. Há crime. Alexandre de Moraes. DO CRIME DE DISPUTA EM COMPETIÇÃO AUTOMOBILISTICA art. 308 Participar, na direção de veículo automotor, em via pública de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial à incolumidade pública ou privada Pena detenção de seis meses a dois anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Anteriormente este comportamento era tido como a contravenção penal do art. 34 como direção perigosa na via pública. O referido artigo continua em vigor para outras modalidades de direção perigosa. Houve apenas uma derrogação do art. 34. Revogação derrogação quando cessa em parte a autoridade da Lei. Ab-rogação quando se extingue totalmente.

12 Objetividade jurídica para Capez representa a proteção a segurança viária e secundariamente, a incolumidade pública e privada. Para Alexandre de Moraes, principal é a incolumidade pública. Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa habilitada ou não. Quando a competição envolve dois ou mais veículos, haverá concurso necessário entre os condutores. Fernando Capez. Crime de concurso necessário: não pode ser praticado por uma só pessoa. O tipo exige a participação de dois ou mais condutores. Alexandre de Moraes. Concurso de pessoas: respondem também pelo crime os participes: Co-piloto, promotores do evento; fiscais da competição. Respondem, ainda, os espectadores e passageiros que estimulem a corrida (Art. 29 c/c 286 ambos do CP) Incitação ao crime. Sujeito passivo principal a coletividade trata-se de crime vago. Secundário as pessoas vítimas do perigo de dano. Não há necessidade de vítima determinada. Objetividade do tipo (elemento objetivo) a conduta consiste no verbo participar que significa, envolver-se, tomar parte na direção de veículo automotor na via pública. Elemento normativo disputa ou competição automobilístico abrange: disputa em velocidade por determinado percurso envolvendo dois ou mais veículos; tomada de tempo entre vários veículos, ainda que a performance seja individual disputa de acrobacias (freadas, cavalos-de-pau, direção, no caso de motocicleta, sobre uma única roda etc). Envolve essa expressão as competições envolvendo: motocicleta, caminhões, ônibus, caminhonetes etc. Fernando Capez. Para caracterizar o crime é necessário: a) que o fato ocorra em via pública (vide art. 306); b) que o fato ocorra sem autorização da autoridade competente; c) que o fato ocorra demonstrando dano potencial à incolumidade pública ou privada. Consumação dá-se com o início da participação que apresenta dano potencial a incolumidade pública ou privada. Tentativa em tese não se admite a tentativa, pois uma vez iniciada a competição o crime se consuma. Exceção: admite-se a tentativa no caso de os agentes acionam os motores e são impedidos de movimentar os veículos. Elemento subjetivo é o dolo abrangendo o conhecimento de que a conduta expõe a perigo de dano a incolumidade pública ou privada. É possível o reconhecimento de crime doloso, quando ocorrer o homicídio em razão do dolo eventual. Concurso de crimes: a) se da participação em competição não autorizada resulta morte (homicídio culposo art. 302) este absorverá aquele. O crime de dano absorve o de perigo, o crime de racha passa a ser subsidiário em relação ao de homicídio que por ser mais grave neste caso absorve o de racha. A conduta é única e ofende o mesmo bem jurídico;

13 b) ocorrendo lesão corporal não há o que se falar em absorção, uma vez que a pena é idêntica, restando apenas a discussão em torno da ação penal se pública condicionada à representação prevalecendo a lesão corporal, ou se pública incondicionada prevalecendo o crime de racha. Preferimos ficar com a posição de que a lesão corporal culposa absorve o crime de racha pelo princípio de que o crime de dano absorve o de perigo; c) quando o participante em racha está conduzindo o veículo durante a competição, sem ser habilitado prevalecerá o crime do art. 308 (racha) que é crime mais grave. A conduta é única o ofende o mesmo bem jurídico, aplicando-se a agravante genérica do art. 298, III; d) se o participante do crime de racha do art. 308 estiver embriagado (art. 306 embriaguez ao volante) este absorve aquele em razão de que a conduta é única e ofende o mesmo bem jurídico, prevalecendo o crime de maior gravidade. Ação penal é pública incondicionada, sendo inaplicável a regra do art. 291, parágrafo único que exige a representação o que é impossível pois o crime não tem vítima determinada. LEI DO DESARMAMENTO /03 PORTE DE ARMAS Dos crimes e das penas Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa Objetividade jurídica - a incolumidade pública e o controle da propriedade das armas de fogo Sujeito ativo qualquer pessoa Sujeito passivo a coletividade Elemento subjetivo - O crime consiste exatamente em possuir ou manter a guarda de arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, no interior da residência ou dependência desta, ou no local de trabalho, na condição de titular ou responsável legal do estabelecimento ou empresa, sem o devido registro. O legislador estabeleceu pena menor para esse caso por entendê-lo de menor gravidade, já que a arma está no interior da residência ou estabelecimento comercial. O crime do art. 12 da Lei n /2003 posse irregular de arma de fogo de uso permitido, pressupõe que o fato ocorra no interior da própria residência do agente ou em dependência

14 desta. Assim, a detenção de arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em residência alheia, caracterizará o crime mais grave, do art. 14. A mesma regra valerá se a detenção da arma ocorrer em empresa ou estabelecimento comercial, mas se o agente não for o seu titular ou responsável legal. A posse na própria residência ou estabelecimento comercial de arma de uso proibido ou restrito configura sempre o crime do art. 16, cuja pena é maior Crime de perigo O delito em análise é de perigo abstrato e de mera conduta porque dispensa prova de que pessoa determinada tenha sido exposta a efetiva situação de risco (a lei presume a ocorrência do perigo), bem como a superveniência de qualquer resultado Consumação No momento em que a arma dá entrada na residência ou estabelecimento comercial. Trata-se de crime permanente em que a prisão em flagrante é possível enquanto não cessada a conduta Tentativa é possível Suspensão condicional do processo Sendo de um ano a pena mínima prevista para o crime é cabível o benefício, desde que presentes os demais requisitos do art. 89 da Lei n / Omissão de cautela Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa Objetividade jurídica A incolumidade pública em face do perigo decorrente do apoderamento da arma de fogo por pessoa despreparada, e ainda a própria integridade física do menor da idade ou deficiente mental, que também fica exposta a risco em tal situação Sujeito ativo qualquer pessoa que tenha a posse ou propriedade de arma de fogo Sujeito passivo a coletividade, bem como o menor ou deficiente mental Crime de perigo - O delito em análise é de perigo abstrato porque se configura pelo simples apoderamento pelo menor ou doente mental, independentemente de ter ele apontado a arma para alguém ou para ele próprio. Em

15 suma, não é necessário que se prove que pessoa determinada tenha sido exposta a risco Elementos do tipo - A conduta incriminada é tipicamente culposa, na modalidade de negligência, já que se pune a omissão do agente, que não observa as cautelas devidas para evitar o apoderamento pelo menor ou deficiente, como, por exemplo, deixando a arma no banco do carro e não trancando a sua porta, ou, ainda, deixando-a em uma gaveta da sala de casa, sem trancá-la etc Consumação - Pela redação do dispositivo é possível notar que, ao contrário dos demais crimes da lei, esse delito não é de mera conduta, e sim material. Com efeito, o crime não se consuma com a omissão do possuidor ou proprietário da arma, exigindo-se para tanto que o menor ou doente mental efetivamente se apoderem da arma. Assim, se alguém deixa uma arma em local de fácil apoderamento, mas isso não ocorre, não se aperfeiçoa o ilícito penal Tentativa - Não se admite, já que se trata de crime culposo. Se o menor ou deficiente se apossar da arma, o crime estará consumado; se não o fizer, o fato será atípico Art. 13, parágrafo único,- Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato Objetividade jurídica - A veracidade dos cadastros de armas de fogo junto ao SINARM e do respectivo registro perante os órgãos competentes Sujeito ativo - Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido pelo proprietário e pelo diretor responsável por empresa de segurança ou de transporte de valores Sujeito passivo - A coletividade, já que a veracidade dos cadastros é de interesse coletivo e não apenas dos órgãos responsáveis Elementos do tipo - Nos termos do art. 7º, caput, do Estatuto do Desarmamento, as armas de fogo utilizadas pelas empresas de segurança e transporte de valores deverão pertencer a elas, ficando também sob sua guarda e responsabilidade. O dispositivo estabelece, outrossim, que o registro e a autorização para o porte, expedida pela Polícia Federal, deverão ser elaborados em seu nome. A empresa deverá ainda apresentar ao SINARM, semestralmente, a relação dos empregados habilitados, nos termos da lei, que poderão portar as armas. Tal porte evidentemente só poderá ocorrer em serviço. Dessa forma, como a responsabilidade pela arma de fogo recaiu precipuamente sobre a empresa, o Estatuto estabeleceu também a obrigatoriedade de seu proprietário ou diretor de comunicar a subtração, perda ou qualquer outra forma de extravio a ela referentes. Assim, se

16 não for efetuado o registro da ocorrência e não houver comunicação à Polícia Federal, em um prazo de vinte e quatro horas a contar do fato, o crime se aperfeiçoará Consumação - Com o decurso do prazo de vinte e quatro horas mencionado no tipo penal. É evidente que esse prazo não corre enquanto não tiver sido descoberta a subtração, perda ou extravio. Como a lei estabelece um período de tempo para o delito se aperfeiçoar, ele pode ser classificado como crime a prazo Tentativa - Em se tratando de crime omissivo próprio, não admite a figura da tentativa Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido - Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente Objetividade jurídica - A incolumidade pública, no sentido de se evitar que pessoas armadas possam colocar em risco a vida, a incolumidade física ou o patrimônio dos cidadãos Sujeito ativo - Qualquer pessoa, trata-se de crime comum. Se o delito for cometido por qualquer das pessoas elencadas nos arts. 6º, 7º e 8º, da Lei n /2003, a pena será aumentada em metade Sujeito passivo a coletividade Crime de perigo - O crime em análise é delito de perigo abstrato, em que a lei presume, de forma absoluta, a existência do risco causado à coletividade por parte de quem, sem autorização, portar arma de fogo, acessório ou munição. Em se tratando de crime de perigo, a jurisprudência fixou entendimento de que o porte concomitante de mais de uma arma de fogo caracteriza situação única de risco à coletividade, e, assim, o agente só responde por um delito, não se aplicando a regra do concurso formal. O juiz pode levar em conta a quantidade de armas na fixação da pena-base, em face da maior gravidade do fato (art. 59 do CP). Se uma das armas for de uso proibido e a outra, de uso permitido, configura-se o crime mais grave, previsto no art. 16, caput, da Lei. Quando se diz que o crime é de perigo presumido ou abstrato, conclui-se apenas que é desnecessária prova de situação de risco a pessoa determinada. Exige-se, porém, que a arma possa causá-lo, pois, do contrário, não se diria que o crime é de perigo. Por isso, a própria Lei n /2003, em seu art. 15, exige a elaboração de perícia nas armas de fogo, acessório ou munições que tenham sido apreendidos, bem como a sua juntada aos autos, com o intuito de demonstrar a potencialidade lesiva da arma. Assim, pode-se afirmar que não há crime no porte de armas obsoletas ou quebradas.

17 4.4.5 Elementos do tipo (ações nucleares) portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar. Embora a denominação legal do delito seja porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, é fácil notar que o texto legal possui abrangência muito maior, já que existem inúmeras outras condutas típicas. Trata-se, porém, de crime de ação múltipla, também chamado de crime de conteúdo variado ou de tipo misto alternativo, em que a realização de mais de uma conduta típica, em relação ao mesmo objeto material, constitui crime único, na medida em que as diversas ações descritas na lei estão separadas pela conjunção alternativa ou. Assim, se o agente adquire e, em seguida, porta a mesma arma de fogo, comete apenas um crime. Em se tratando de arma de uso permitido, temos duas situações: a posse em residência ou no local de trabalho caracteriza o crime do art. 12, se a arma não for registrada, enquanto o porte, em outros locais, caracteriza o crime do art. 14, se o agente não tiver a devida autorização expedida pela Polícia Federal, ainda que a arma seja registrada. Em se tratando de arma de uso proibido ou restrito, tanto a posse em residência quanto o porte caracterizam crime mais grave, previsto no art. 16, caput, da Lei n /2003. Se a arma estiver com a numeração, marca ou qualquer outro sinal identificador raspado, suprimido ou alterado, a posse ou o porte caracterizará, indistintamente, o crime do art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento. Objeto material armas de fogo são os instrumentos que, mediante a utilização da energia proveniente da pólvora, lançam a distância e com grande velocidade os projéteis. Possuem várias modalidades, como, por exemplo, revólveres, pistolas, garruchas, espingardas, metralhadoras, granadas etc. Veja-se, contudo, que esse crime do art. 14 do Estatuto do Desarmamento só abrange as armas de fogo de uso permitido, já que o porte de arma de fogo de uso proibido ou restrito constitui crime mais grave previsto no art. 16 da mesma Lei. Elemento normativo do tipo encontra-se na expressão sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Com efeito, só comete o crime quem porta arma de fogo e não possui autorização para tanto, ou o faz em desacordo com as normas que disciplinam o tema. O porte, para trazer consigo arma de fogo de uso permitido é expressamente vedado, como regra, em todo o território nacional, nos termos do art. 6º da Lei n /2003. A própria lei, todavia, traz algumas exceções, estabelecendo que ele será admitido em algumas hipóteses, quer em decorrência da fundação do sujeito, quer pela obtenção de autorização junto à Polícia Federal, após a concordância do SINARM Consumação - Em se tratando de crime de mera conduta, a consumação ocorre no momento da ação, independentemente de qualquer resultado Tentativa - Em tese é possível, como, por exemplo, tentar adquirir arma de fogo Absorção e concurso - Atualmente, a interpretação adotada pela grande maioria dos doutrinadores e julgadores é no sentido de só considerar absorvido o

18 crime de porte ilegal de arma quando a conduta tiver sido realizada única e exclusivamente como meio para outro crime. Assim, se o agente se desentende com outrem em um bar e vai para casa buscar uma arma de fogo, retornando em seguida ao bar para matar o desafeto, responde apenas pelo homicídio. Igualmente só responde pelo roubo, agravado pelo emprego de arma, quem sai armado com o intuito específico de utilizá-la em um roubo, ainda que seja preso logo depois em poder da arma. Há todavia, concurso material, se o agente, por exemplo, já está portando um revólver e, ao ser abordado por policiais, saca a arma e os mata, exatamente para evitar a prisão em flagrante em razão do porte. É que, nesse caso, o agente não estava portanto a arma com o intuito de matar aqueles policiais. Assim, responde pelo porte em concurso material com homicídio qualificado porque matou para garantir a impunidade de outro crime, o porte ilegal. Igualmente existe concurso material se alguém utiliza um revólver para roubar um carro e dias depois é encontrado dirigindo o veículo, estando com a arma em seu poder. Nesse caso, o porte da arma no dia da prisão não constitui meio para o roubo, já que a subtração tinha acontecido dias antes Crime inafiançável - O parágrafo único do art. 14 expressamente declara ser inafiançável o crime de porte ilegal de arma de fogo, salvo se a arma estiver registrada em nome do agente Disparo de arma de fogo - Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável Objetividade jurídica a segurança pública Sujeito ativo - Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Se o delito for cometido por qualquer das pessoas elencadas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei n /2003, a pena será aumentada em metade Sujeito passivo - Em primeiro plano, a coletividade. Em segundo, as pessoas que, eventualmente, tenham sofrido perigo de dano decorrente do disparo da arma Crime de perigo - Trata-se de delito de perigo abstrato, em que não é necessária prova de que pessoa determinada tenha sido exposta a risco. O perigo é presumido porque o disparo em via pública ou em direção a ela, por si só, coloca em risco a coletividade. Assim, quem efetua disparo na rua, de madrugada, sem ninguém por perto, mas em local habitado comete o crime Elemento do tipo: disparar significa atirar, deflagrar projéteis de arma de fogo (revólver, espingarda, garrucha etc). Efetuar vários disparos, em um mesmo momento, configura um só delito, não se aplicando a regra do concurso formal ou da continuação delitiva dos arts. 70 e 71 do Código Penal, já que a situação de risco à coletividade é única. O juiz, entretanto, pode levar em conta o número de disparos na fixação da pena-base, em face da maior gravidade da conduta (art. 59 do CP);

19 acionar munição: é de alguma outra forma detonar, deflagrar a munição (cartucho, projétil etc). Não se confunde munição com artefato explosivo, como bombas e dinamites, cuja detonação constitui crime mais grave previsto no art. 16, parágrafo único, do Estatuto do Desarmamento, ou com a deflagração perigosa e não autorizada de fogos de artifício, que constitui contravenção penal, descrita no art. 28, parágrafo único, da Lei das Contravenções Penais; lugar habitado: é aquele onde reside um núcleo de pessoas ou famílias. Pode ser uma cidade, uma vila, povoado ou região onde morem poucas pessoas; adjacências: local próximo àquele habitado. Não se exige que seja dependência de moradia ou local contíguo, bastando que seja perto de local habitado. Por conseqüência, disparar em local descampado ou em uma floresta, não configura a infração; via pública ou em direção a ela: via pública é o local aberto a qualquer pessoa, cujo acesso é sempre permitido. É todo local aberto ao público, quer por destinação, quer por autorização de particulares. Exs.: rua, avenida, praça, estrada. Nos termos do texto legal, também existe o crime quando o disparo não é efetuado na via pública, mas a arma é apontada para ela, como, por exemplo, do quintal de uma residência em direção à rua. Colocar alvo no quintal de casa e disparar em sua direção sem possibilidade de atingir a via pública, não configura a infração. O disparo efetuado para o alto caracteriza o crime, desde que seja feito em via pública ou em sua direção Absorção - A própria lei somente confere autonomia ao crime de disparo de arma de fogo quando essa conduta não tem como objetivo a prática de outro crime. Assim, quando o disparo visa, por exemplo, matar ou lesionar alguém, o agente responde por homicídio ou lesões corporais consumados ou tentados, dependendo do resultado. Se a intenção do agente era matar a vítima, mas o disparo não a atinge, temos a chamada tentativa branca de homicídio Porte e disparo - Existem duas correntes. A primeira, mais antiga, no sentido de que o porte é sempre crime-meio para o disparo e, por isso, fica sempre absorvido em face do princípio da consumação. A Segunda no sentido de haver absorção apenas quando ficar provado que o agente só portou a arma com a finalidade específica de efetuar o disparo. Por ela, se o agente já estava portando a arma e, em determinado instante, resolveu efetuar o disparo, responderá pelos dois crimes, se não possuía autorização para o porte, ou só pelo disparo, se possuía tal autorização. Por outro lado, se uma pessoa tem uma arma em casa, mas não tem autorização para porte e, para efetuar uma comemoração, leva-a para a rua apenas com a finalidade de efetuar disparos e, de imediato, retorna para casa, responde pelo crime de disparo, o porte fica absorvido, e eventualmente pela posse da arma, se ela não for registrada crime inafiançável - O parágrafo único do art. 15 expressamente declara ser inafiançável o crime de disparo de arma de fogo. Não há, porém, vedação à concessão de liberdade provisória.

20 4.6 - Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito - Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Objetividade jurídica - É também a incolumidade pública, no sentido de se evitar a exposição a risco da vida, integridade física e patrimônio dos cidadãos Sujeito ativo - Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Se o delito for cometido por qualquer das pessoas elencadas nos arts. 6º, 7º e 8 da Lei n /2003, a pena será aumentada em metade Sujeito passivo a coletividade Crime de perigo - O delito em análise é uma espécie de figura qualificada dos crimes de posse e porte de arma, previsto, porém, em um tipo penal autônomo. A pena maior se justifica em virtude da maior potencialidade lesiva das armas de fogo de uso proibido ou restrito, que, por tal razão, elevam o risco à coletividade. Cuida-se, também, de crime de perigo abstrato e de mera conduta, em que é desnecessária prova de que pessoa determinada tenha sido exposta a risco e cuja configuração independe de qualquer resultado. Elementos do tipo - ações nucleares: as condutas típicas são possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar. Note-se que, em se tratando de arma de fogo de uso proibido ou restrito, o crime configurado é sempre o mesmo, quer a arma esteja no interior de residência sem ser registrada (posse), quer esteja na cintura do agente em uma via pública (porte). Se a arma fosse de uso permitido, a posse configuraria o crime do art. 12, e o porte tipificaria aquele do art. 14. Objeto material: armas de fogo de uso restrito, nos termos do art. 11 do Decreto n /2004, são aquelas de uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e de pessoas físicas ou jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército, de acordo com legislação específica. Acessórios de uso restrito são aqueles que são agregados a uma arma para aumentar sua eficácia, como, por exemplo, miras especiais que aumentem seis vezes ou mais o tamanho do alvo, visores noturnos, ou para dissimilar seu uso, como silenciadores. Armas de uso proibido são aquelas em que há vedação total ao uso, como, por exemplo, as que possuam agentes químicos ou biológicos. Elemento normativo do tipo: está contido na expressão sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. No que diz respeito ao registro, por exemplo, temos várias regras Consumação Em se tratando de crime de mera conduta, a consumação ocorre no momento da ação, independentemente de qualquer resultado Tentativa - Em tese é possível, como, por exemplo, tentar adquirir arma de fogo.

21 4.6.8 Absorção e concurso - Só haverá absorção, se o porte da arma de uso restrito for meio para outro crime. Assim, se após uma discussão, o agente vai até sua casa e pega a arma com o intuito específico de matar o desafeto, a jurisprudência entende que o crime de porte fica absorvido. Veja-se, porém, que, se o agente não tiver o registro da arma de uso restrito, responderá pela posse anterior da arma (art. 16 da Lei n /2003), em concurso material com o homicídio. Apenas o porte ficará absorvido em tal caso Figuras com penas equiparadas Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo. No art. 16, parágrafo único da Lei n /2003, o legislador descreve vários tipos autônomos, já que cada qual possui condutas típicas e objetos materiais próprios, tendo sido aproveitada tão-somente a pena do art. 16, caput. Não há, portanto, nenhuma exigência de que as condutas típicas sejam ligadas a arma de uso proibido ou restrito. Para que se chegue a essa conclusão basta notar, por exemplo, que o art. 16, caput, já pune, com reclusão de três a seis anos, e multa, quem fornece arma de uso restrito para qualquer outra pessoa. Assim, a figura do art. 16, parágrafo único, V, que pune, com as mesmas penas, quem fornece arma para crianças ou adolescente, tem a evidente finalidade de abranger quem fornece arma de uso permitido para menores de idade. Aliás, se as figuras desse parágrafo único só se referissem a arma de fogo de uso proibido ou restrito, ficaria sem sentido o inciso II, que pune quem modifica arma de fogo para torná-la equivalente às de uso proibido ou restrito, referindo-se, obviamente, às de uso permitido que venham a ser alteradas. O disposto no art. 16, parágrafo único, inciso I, pune o responsável pela supressão (eliminação completa) ou alteração (mudança) da marca ou numeração. Assim, quando existir prova de que o réu foi o autor da supressão, responderá por tal delito, mas se não tiver sido ele o autor da adulteração, a posse ou o porte de arma com numeração suprimida ou alterada tipificará a conduta do art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento. O bem jurídico tutelado é a veracidade do cadastro das armas no SINARM. O crime pode ser cometido por qualquer pessoa.

22 O art. 16, parágrafo único, inciso II, é conhecida a conduta de serrar o cano de espingarda, tornando maior o seu potencial lesivo. Nesse exemplo, se tal conduta tornar o cano inferior a vinte e quatro polegadas, a espingarda terá se tornado equivalente a arma de uso restrito art. 16, VI, do Decreto n /2000. O dispositivo em análise pune o autor da modificação. Qualquer outra pessoa que porte a arma já modificada, estará incurso no art. 16, caput, da Lei n /2003, porte de arma de fogo de uso restrito. Na Segunda figura, o agente altera as características da arma para, por exemplo, evitar que o exame de confronto balístico tenha resultado positivo. Pela redação legal, o delito se caracteriza ainda que o agente não consiga enganar a autoridade, perito ou juiz. Trata-se crime formal. O art. 16, parágrafo único, inciso III, nesse tipo penal, por ser norma mais recente e com pena maior, torna inaplicável o art. 253 do Código Penal, no que se refere a artefatos explosivos. O art. 253 pune com detenção, de seis meses a dois anos, e multa, quem fabrica, fornece, adquire, possui ou transporta, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação. Embora o novo tipo penal não mencione alguns verbos contidos no art. 253, como, por exemplo, transportar ou adquirir, a verdade é que tais condutas estão abrangidas pelo verbo possuir existente na Lei n /2003. O art. 253 continua em vigor em relação a gases tóxicos ou asfixiantes, bem como em relação a substâncias explosivas, já que o Estatuto do Desarmamento só se refere o artefato explosivo. A Lei n /2003 incrimina também a posse ou transporte de artefato incendiário, como, por exemplo, de coquetel molotov. Como a Lei não menciona substância, mas apenas artefato incendiário, a posse irregular de álcool não caracteriza o delito. Deve-se notar, outrossim, que em caso de efetiva explosão ou incêndio decorrentes dos artefatos, duas situações podem ocorrer. Se a explosão ou incêndio expuser a perigo concreto número elevado e indeterminado de pessoas ou coisa, estarão configurados os crimes de incêndio ou explosão dos arts. 250 e 251 do Código Penal. Se não houver tal conseqüência, estará configurado o crime do art. 16, parágrafo único, III, do Estatuto do Desarmamento, na figura empregar artefato explosivo ou incendiário. Embora as penas atualmente sejam iguais, os crimes dos arts. 250 e 251 continuam em vigor pelo princípio da especialidade e por possuírem causas de aumento de pena inexistentes no Estatuto. O art. 16, parágrafo único, inciso IV, o dispositivo veio atender a um anseio dos aplicadores do Direito, na medida em que a Lei n /97 só punia o responsável pela supressão da numeração, delito cuja autoria quase sempre era ignorada, pois, em geral, os policiais apreendiam a arma em poder de alguém já com a numeração raspada, sendo, na maioria das vezes, impossível desvendar a autoria de tal adulteração. Com a Lei n /2003, todavia, a posse, ainda que em residência, ou o porte, de arma de fogo com numeração raspada, por si só, torna a pena maior, pela aplicação do dispositivo em análise. Por sua vez, se for também identificado o próprio autor da adulteração, será ele punido na figura do art. 16, parágrafo único, I, da Lei n /2003.

23 O delito em tela descreve as condutas típicas, portar, possuir, adquirir, transportar e fornecer e o objeto material, arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado. Trata-se, portanto, de delito autônomo, que não guarda relação com a figura do caput, de modo que se caracteriza quer a arma de fogo seja de uso permitido, quer de uso proibido ou restrito. O próprio dispositivo não fez qualquer distinção. No art. 16, parágrafo único, inciso V, pela comparação desse tipo penal com outros da Lei n /2003, pode-se concluir que: a) Quem vende, entrega ou fornece arma de fogo, acessório ou munição, intencionalmente (dolosamente) a menor de idade, comete o crime do art. 16, parágrafo único, V. O dispositivo se aplica qualquer que seja a arma de fogo. O art. 242 da Lei n /90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) pune com reclusão de três a seis anos a venda ou fornecimento de arma, munição ou explosivo à criança ou adolescente. Embora esse crime tenha tido sua pena alterada pela Lei n /2003, acabou sendo derrogado pelo dispositivo em análise do Estatuto do Desarmamento, e que pune as mesmas condutas. O art. 242 só continua aplicável a armas de outra natureza (que não sejam armas de fogo). b) Quem deixa de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de idade ou deficiente mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade, responde pelo crime do art. 13. Trata-se de conduta culposa. Se quem se apodera da arma é pessoa maior de idade, o fato é atípico, porque a modalidade culposa não mencionou tal hipótese. c) O sujeito que fornece, empresta ou cede dolosamente arma de fogo de uso permitido a pessoa maior de idade, pratica o crime do art. 14. d) Quem fornece, empresta ou cede dolosamente arma de fogo de uso proibido ou restrito a pessoa maior de idade, incide no crime do art. 16, caput. e) Aquele que fornece explosivo a pessoa menor de dezoito anos comete o crime do art. 16, parágrafo único, V, mas, se o destinatário for pessoa maior de idade, o crime será o do art. 16, parágrafo único, II, da Lei n /2003. A finalidade do art. 16, parágrafo único, inciso VI é a de abranger algumas condutas não elencadas nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, em relação a munições e explosivos. 4.7 Comércio Ilegal de Arma de Fogo Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

24 Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência Objetividade jurídica - A incolumidade pública, no sentido de se evitar que armas ilegais, acessórios ou munições entrem em circulação Sujeito ativo - Trata-se de crime próprio, já que o tipo penal exige que o delito seja cometido por comerciante ou industrial. Ocorre que o dispositivo é de grande abrangência na medida em que o seu parágrafo único equiparou à atividade comercial ou industrial qualquer forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência. Se o delito for cometido por qualquer das pessoas elencadas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei, a pena será aumentada em metade Sujeito passivo a coletividade Crime de perigo - O delito em análise é também crime de perigo abstrato e de mera conduta porque dispensa prova de que pessoa determinada tenha sido exposta a efetiva situação de risco, bem como a superveniência de qualquer resultado. Elementos do tipo (ações nucleares) são aquelas típicas de comerciantes e industriais, como adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar arma de fogo, acessório ou munição. O dispositivo não faz distinção entre arma de uso permitido ou restrito, mas o art. 19 da Lei determina que a pena será aumentada em metade no último caso; Elemento normativo do tipo: é contido na expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Assim, comete o crime o agente que não tem autorização para vender arma, ou aquele que descumpre determinação legal, como, por exemplo, não mantendo a arma registrada em nome da empresa antes da venda da arma (art. 4º, 4º da Lei n /2003), ou vendendo munição de calibre diverso (art. 4º, 2º); ou regulamentar, como no caso do industrial que não fornece à Polícia Federal, a relação de saída de armas do estoque (art. 7º do Decreto n /2004), ou do comerciante que não encaminha à Polícia Federal, em 48 horas, a contar da venda, os dados identificadores da arma e de seu comprador. Igualmente haverá crime na venda de munição sem a apresentação do registro da arma, ou em quantidade superior à permitida Consumação - Em se tratando de crime de mera conduta, a consumação ocorre no momento da ação, independentemente de qualquer resultado Tentativa - Em tese é possível, como, por exemplo, tentar adquirir arma de fogo.

25 4.8 Tráfico Internacional de arma de fogo - Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente: Objetividade jurídica - A incolumidade pública, no sentido de se evitar o comércio internacional de arma de fogo, acessório ou munição Sujeito ativo - Pode ser cometido por qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Se o delito for cometido por qualquer das pessoas elencadas nos arts. 6º, 7º e 8º da Lei n /2003, a pena será aumentada em metade. Não se tratando de uma dessas pessoas, mas sendo o agente funcionário público, responderá também por crime de corrupção passiva, caso tenha recebido alguma vantagem para facilitar a entrada ou saída da arma no território nacional Sujeito passivo a coletividade Crime de perigo - O delito em análise é também crime de perigo abstrato e de mera conduta porque dispensa prova de que pessoa determinada tenha sido exposta a efetiva situação de risco, bem como a superveniência de qualquer resultado Elementos do tipo - Importar é fazer entrar a arma, acessório ou munição no território nacional, e exportar é fazer sair. A lei também pune quem favorece tal entrada ou saída, de modo que o agente é considerado autor e não partícipe do crime. O dispositivo não faz distinção entre importação ou exportação de arma de uso permitido ou restrito, mas o art. 19 da Lei n /2003 determina que a pena será aumentada em metade no último caso Consumação - O crime se consuma quando o objeto material entra ou sai do território nacional. No caso de importação, se o agente entrar com a arma no Brasil e for preso na alfândega, o crime já estará consumado Tentativa é possível 4.9 Causas de aumento de pena. A Lei n /2003, em dois artigos, determinou o acréscimo de metade da pena para alguns de seus ilícitos penais. Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo, acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito. O acréscimo só é aplicável aos crimes de comércio ilegal (art. 17) e tráfico internacional de armas de fogo (art. 18). O aumento decorre da maior lesividade das armas de uso proibido ou restrito, assim, definidas no art. 16 do Decreto n /2000. Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7o e 8o desta Lei. Essa regra vale para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14), disparo de arma de fogo (art. 15), porte ilegal de arma de uso permitido ou restrito (art. 16), comércio ilegal (art. 17) e tráfico internacional de armas de fogo (art. 18).

26 Refere-se a crimes cometidos por integrante das Forças Armadas, policiais civis ou militares, integrantes das guardas municipais de Municípios com mais de habitantes, agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da república, policiais da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, agentes e guardas prisionais, integrantes de escolta de presos, guardas portuários, funcionários de empresas de segurança privada ou de transporte de valores, e integrantes de entidades desportivas. A liberdade provisória e o Estatuto do Desarmamento Inicialmente vale ressaltar, que nosso legislador originário insculpiu no art. 5º, LXVI, de nossa Lei Mater, o direito à liberdade provisória com ou sem fiança. Tal dispositivo trata-se de garantia individual, de cláusula pétria, o que impede sua supressão até mesmo por Emenda Constitucional. Exceção à referida norma trouxe a própria Lei Maior, no mesmo artigo, incisos XLII racismo; XLIII torturas, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como crimes hediondos; XLIV ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Com efeito, ao analisarmos o art. 21 do Estatuto do Desarmamento, em consonância com todo o ordenamento jurídico, mormente os preceitos constitucionais, fatalmente chegaremos a conclusão de que trata-se de dispositivo nitidamente inconstitucional. Vejamos: Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. Crimes afiançáveis São os delitos previstos nos arts. 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), 13 (omissão de cautela) e 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido). Nesta última hipótese, é necessário que a arma de fogo esteja registrada em nome do agente; do contrário, o crime será inafiançável. Em todos esses casos, a liberdade provisória somente será admitida mediante o pagamento de fiança. Crimes inafiançáveis são os previstos nos arts. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido), desde que a arma de fogo não esteja registrada em nome do agente; do contrário, o crime será afiançável, e 15 (disparo de arma de fogo). Em todas essas hipóteses, o juiz, para conceder a liberdade provisória, deverá avaliar se não está presente nenhum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (CPP, arts. 311 e 312); Crimes insuscetíveis de liberdade provisória são os delitos previstos nos arts. 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comércio ilegal de arma de fogo), e 18 (tráfico internacional de arma de fogo), conforme expressa disposição do art. 21 da Lei n /2003. Nesses casos a liberdade provisória é absolutamente vedada, tal como ocorre na Lei dos Crimes Hediondos. No entanto, levando em conta a mesma interpretação que vem sendo dada ao art. 2º, II, da Lei n /90, temos que a proibição da liberdade provisória, sem que estejam presentes os requisitos da prisão cautelar, ofende o princípio constitucional do estado de inocência (art. 5º, LVII). Se todos se presumem inocentes até que se demonstre sua culpa, não se pode conceber que alguém, presumivelmente inocente, permaneça encarcerado antes de sua condenação definitiva, salvo se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O fumus boni iuris consiste na existência de elementos indiciários suficientes que possam autorizar o juízo de probabilidade (não necessariamente de certeza) da autoria de uma

27 infração penal. É a prova mínima capaz de infundir no espírito do julgador, ao menos, a possibilidade de que o indiciado ou réu tenha cometido o fato típico e ilícito que lhe imputam. O periculum in mora reside na temeridade de se ter de aguardar o desfecho do processo, para, só então, prender o indivíduo, diante da probabilidade de que, solto, venha a colocar em risco a ordem pública (cometendo outros crimes), turbar a instrução criminal (ameaçando testemunhas e destruindo provas) ou frustrar a aplicação da lei penal (fugindo sem deixar notícias de seu paradeiro). Presentes ambos os requisitos, não resta dúvida de que a prisão provisória deve ser decretada. Nesse caso, tem incidência a Súmula n. 9 do STJ, no sentido de que a prisão provisória não colide com o estado de inocência. A própria CF/88, ao prever a prisão em flagrante (art. 5º, LXI), deixa clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, é proibir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente está sendo acusado ou investigado pela prática de um determinado ilícito penal. Proibir a liberdade provisória por meio de uma regra geral implica subtrair do Poder Judiciário o exercício da atividade decisória e, conseqüentemente, violar os princípios da independência e da separação dos poderes. O Poder Legislativo estaria julgando todos os casos antecipadamente subtraindo função do Poder Judiciário, o que contraria o art. 2º da Constituição Federal. Além disso, como se adiantou anteriormente, a prisão de uma pessoa, sem necessidade cautelar, viola frontalmente o princípio do estado de inocência, previsto no art. 5º, LVII da Constituição Federal. Se uma pessoa, presumivelmente inocente, encontra-se presa antes mesmo da formação de sua culpa e sem que haja necessidade da prisão para o processo, está, na verdade, cumprindo antecipadamente a pena que lhe poderia ser imposta ao final. Nessa hipótese, se ela já está cumprindo a pena, não se pode dizer que há presunção de inocência, mas, sim, ao contrário, presunção de culpa. Executar-se-á a pena sem certeza da responsabilidade do agente. Diante do exposto, o art. 21 da lei n /2003 é inconstitucional, colidindo com o princípio do estado de inocência. De qualquer modo, mesmo para aqueles que admitem a proibição de liberdade provisória, independentemente da demonstração do periculum in mora, tal não poderia ocorrer nos crimes previstos na Lei n /2003. Sim, porque somente nos delitos previstos no art. 5º, XLIII da Constituição Federal, seria possível se cogitar de norma de tamanha severidade. Com efeito, o constituinte exigiu tratamento penal mais severo para os crimes definidos em lei como hediondos: a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes. Em tais casos, pode-se até discutir a possibilidade de proibição da liberdade provisória, ante a disciplina mais severa imposta pelo legislador ao dispor sobre tais infrações. Agora, nos crimes do Estatuto do Desarmamento não há nenhum fundamento constitucional para tão drástica disposição. Proporcionalidade significa que a pena deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social; deve ser proporcional à extensão do dano, de forma que se exige maior rigor para casos de maior gravidade (art. 5º, XLII, XLIII e XLVI) e moderação para infrações menos graves. Sucede que a resposta penal estatal aos crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 do novo Estatuto do Desarmamento é desproporcional, quando comparada ao tratamento dispensado a crimes como o homicídio doloso simples. A lei penal não veda a liberdade provisória ao indivíduo que armazena em sua residência acessórios de arma de fogo.

28 Desse modo, quer por afronta ao princípio do estado de inocência (ou não-culpabilidade), quer por violação ao princípio da proporcionalidade, o art. 21 da lei n /2003 é flagrantemente inconstitucional.

29