1) RESPONSABILIDADE CIVIL - INTRODUÇÃO:

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1 1 PONTO 1: Responsabilidade Civil introdução PONTO 2: Pressupostos da responsabilidade civil 1) RESPONSABILIDADE CIVIL - INTRODUÇÃO: A expressão responsabilidade significa arcar com as consequências, significa alguém que venha a responder por um dano causado à esfera alheia. Essa ideia vem desde do sistema romano. Nosso sistema separa a responsabilidade em dois grandes setores: a responsabilidade penal e a responsabilidade civil. A responsabilidade penal como o vetor dirigido a sanção. A punição em razão da conduta. Na área civil o caminho é oposto, não se detendo tanto na conduta, atentando mais ao caráter reparatório do que sancionador. A preocupação é com o dano e com vítima e não com o seu causador. O novo Código Civil evolui muito com relação a responsabilidade, porém não o suficiente, sendo incompleto, pois há uma carência em vários assuntos, fazendo buscar regras no CDC, entre outros. Porém, é importante ressaltar que o CC trouxe na parte geral a teoria geral do ato ilícito (art. 186 a 188 1, CC). Depois entre o art. 927 até o art. 943 têm-se regras sobre responsabilidade civil em si. A partir do art. 944 é analisada a indenização. Há quatro pressupostos da responsabilidade civil: a conduta, o dano, o nexo causal e o fator de atribuição. Essa linha é espinha dorsal para verificação da responsabilidade civil. Nesses pressupostos não contemplam mais o ato ilícito, não sendo mais o elemento chave. A idéia da responsabilidade civil atual é o dano injusto o elemento. 1 Dos Atos Ilícitos Art Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

2 2 2) PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: Conduta: ação ou omissão, própria ou alheia. Responsabilidade in vigilando e in eligendo. Dano: material, moral e estético. Nexo causal: teorias: da causalidade adequada/ imediata. Fator de atribuição/imputação: - culpa: gera responsabilidade subjetiva. A lei é o risco: objetiva. A) CONDUTA: É o pressuposto que desencadeia a ocorrência do dever de indenizar. A conduta positiva é o agir que acaba interferindo na esfera jurídica alheia patrimonial ou extrapatrimonial. Também se deve levar em conta a omissão que gera a responsabilização. Porém, não é qualquer conduta omissiva que gera a responsabilidade civil. Trata-se de uma omissão qualificada/especial, a qual a parte tinha o dever de agir e não agiu. A parte assumiu a posição de garantidora e não garantiu a conduta. Ex: empregador que não disponibilizou os instrumentos de proteção ao trabalho, bem como o salva-vidas que deveria salvar de um afogamento e não salvou. Ex2: No CDC, tem-se afirmação de que o fornecedor não será responsabilizado em caso do fato do produto quando provar que não colocou o produto no mercado, uma causa de exclusão. Para a ocorrência do dever de indenização temos que ter uma conduta (ação ou omissão) que venha a desencadear esse prejuízo causado na esfera jurídica da vitima. De regra, a conduta é própria, cada um responde por suas ações e omissões. Porém, existem situações contempladas no nosso ordenamento jurídico a presença de responsabilidade por conduta de terceiro, conduta alheira.

3 3 Essa exceção tem dois casos em especial: a responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo. O art traz uma lista de casos de situações com responsabilidade de conduta alheia. É uma forma de responsabilidade que é independente a presença da culpa, o que importa é que a lei atribui a responsabilidade objetiva- expresso no art. 933, CC. Art As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Obs: Tínhamos uma Súmula do STF, que não é mais utilizada, uma vez que não é mais caso de presunção de culpa. Pois a responsabilidade é independente de culpa. - Responsabilidade in vigilando: art. 932, CC. Art São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; - os pais somente são responsáveis pelos filhos incapazes. Caso o filho seja capaz, mas vive sob a economia dos pais, a responsabilidade é do filho e não atribuída aos pais. Situação da emancipação voluntária em tese, os pais se eximem da responsabilidade do filho emancipado. Porém, o STJ entende que os pais continuam responsáveis pelo filho por eventual dano que venha causar até que o filho complete 18 anos. Justificativa é a antecipação prematura. O filho também irá responder. No nosso sistema, se os pais tiverem que indenizar um dano causado por um filho menor não poderão ter direito de regresso contra o filho (nem antes e nem depois de completar 18 anos), pois falha foi dos pais no dever de vigilância art. 934, CC. 2 Art São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 3 Súmula 341, STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

4 4 Art Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. Apesar de no artigo 932, I, ter a expressão são também responsáveis a responsabilidade não é solidária, sendo somente dos pais. A responsabilidade dos pais não está vinculada a guarda do menor, apesar do inciso I, art. 932, ter a redação em sua companhia. Está vinculada ao poder familiar ativo, independentemente de quem estiver a guarda do filho. Essa responsabilidade é objetiva, independentemente da averiguação de culpa. Porém, alguns autores chamam essa responsabilidade dos pais de objetiva por substituição. Significa que, nestes casos, os pais podem trazer ao processo a discussão da culpa no evento. pais indenizar. Não há distinção se o filho é absoluta ou relativamente incapaz quanto ao dever dos Nota-se o art. 928 do CC traz uma regra que se aplica aos pais com relação ao filho menor. Há uma responsabilidade subsidiária do menor de forma econômica. Art O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. A indenização é excepcional subsidiária em frente ao menor. Além disso, é fixada por equitativa, ou seja, o Juiz pode estabelecer um valor menor do que o devido. Caso de responsabilidade pela custódia, quando menor causa dano a terceiro dentro da escola, a responsabilidade será solidária dos pais e da escola (decisões do STJ). Outra forma da responsabilidade in vigilando: art. 932, II. São as situações de responsabilidade do curador em relação ao curatelado e do tutor com relação ao tutelado. Trata-se da responsabilidade objetiva, como dos pais.

5 5 Art São também responsáveis pela reparação civil: II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições. Nota-se que geralmente a tutela e curatela são atos de colaboração com o judiciário, vinculação familiar ou fraterna, que fazem aceitar atuar como tutor ou curador. Nesse contexto, é muito rígida essa responsabilização objetiva, sendo, na prática, a jurisprudência mais tolerante quanto essa responsabilidade. O tutor ou curador tem direito de regresso frente ao curatelado/tutelado, se não for descendente. Art. 934, CC. Art Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. A regra do art. 928 se aplica integralmente nestes casos também. - Responsabilidade in eligendo: A responsabilidade in eligendo é a responsabilidade pela escolha. Art São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. Ex: quando o empregador escolhe o seu empregado ele assume o risco da escolha. Essa responsabilidade diz respeito aos deveres de vigilância ligados a boa-fé objetiva. É uma responsabilidade objetiva típica de risco empresarial, do empregador. dolo na conduta. De regra, para que haja direito de regresso deve haver previsão no contrato, além de Caso o empregado tenha causado um dano a terceiro cumprindo ordens expressas do empregador ou não descumprindo as ordens ou fora das suas funções, mas dentro da ordem de atividade da empresa, o empregador vai responder igualmente nesses três casos. Além disso, a responsabilidade in eligendo é encontrada em qualquer contrato de prestação de serviço.

6 6 Ex: contrata alguém para consertar telha na minha casa, cai uma telha e atinge um vizinho, eu indenizo o vizinho, depois entro com ação de regresso contra o prestador de serviço. B) DANO: É o prejuízo causado a esfera jurídica da vítima (patrimonial ou extrapatrimonial). Quando se refere a dano, pressupõe dano injusto. Nosso sistema há três formas de dano: material, moral e estético. Para alguns autores são só duas formas de dano: material e patrimonial, ficando o dano estético dentro do dano moral. A) Dano patrimonial, material ou econômico: É o dano causado ao patrimônio da vítima, há uma redução da extensão patrimonial da vítima. A doutrina separa em duas espécies o dano patrimonial: - Danos emergentes: e a efetiva redução patrimonial experimentada pela vítima. - Lucros cessantes: representam aquilo que a vítima deixou de ganhar em termos patrimoniais. O dano será certo, hipotético será o valor apurado pelo juízo. O dano deverá ser sempre concreto, não sendo aceito dano hipotético. No nosso sistema o critério da indenização desse dano é ressarcitório, ou seja, se tenta ressarcir toda a extensão do dano que a vítima experimentou, de forma a apagá-lo, como se não tivesse acontecido. Idéia de reparação total do dano. Art. 944, CC. Art A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

7 7 O parágrafo único deste artigo desvincula do princípio de reparação total. Idéia surgiu do direito comparado com a teoria do risco do convívio social, tendo sido inserida no CC. Portanto, se o Juiz perceber que não há uma grande intensidade de culpa pode reduzir o valor da indenização, mesmo que não cubra o prejuízo. A idéia de compartilhamento de riscos e infortúnios. Foi questionada a constitucionalidade deste parágrafo, uma vez que a CF estabelece (art. 5º, X 4, CF) o direito de indenização, devendo ter uma aplicação com máxima efetividade. Assim, a indenização deveria ser total (posição minoritária). A maioria da doutrina mencionava que o cálculo da indenização é de legislação infraconstitucional e não constitucional, cabendo ao Código Civil. Assim, é totalmente constitucional o art. 944, parágrafo único. Questão já pacificada neste sentido. Outra discussão foi quanto ao tipo de responsabilidade referido no art. 944, CC. Primeiro, preponderou ser possível só nos casos de responsabilidade subjetiva. Após, definiuse que esse artigo aplica-se tanto a casos de responsabilidade subjetiva quanto objetiva. Obs: há uma discussão sobre o art. 944, CC quanto ao direito do trabalho, dizendo alguns autores que não há aplicação deste artigo na responsabilidade civil acidentária do trabalhador, podendo ser aplicado só nas relações entre iguais e não entre desiguais. Nas relações de consumo esse artigo é afastado devido ao art. 6º, VI 5, do CDC, no qual o consumidor tem direito a integral reparação. 4 Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 5 Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

8 8 B) Dano moral ou extrapatrimonial: Temos uma ofensa a esfera não patrimonial da vítima. Pode ser uma situação exclusiva não patrimonial (honra, imagem, atributo, privacidade) ou cumulada com dano material. O problema atual é a indústria do dano moral, ou seja, quando realmente merece haver essa indenização moral. O entendimento atual é que o dano moral representa algum tipo de prejuízo aos direitos de personalidades e seus atributos que decorrem. Um mero desconforto, dissabores ou frustrações das relações negociais não geram dano moral. Deve ser relativo aos direitos da pessoa. Algumas questões pontuais sobre dano moral: 1) relação a prova do dano moral; 2) possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral; 3) critério de cálculo da indenização de dano moral. 1) Relação a prova do dano moral: Em alguns casos, o dano moral in re ipsa é o dano moral automático do fato, sendo independente de prova. É nos casos em que o dano for notório em decorrência do acontecimento. Ex: indenização por morte do filho por erro médico. Nesse caso, o sentimento de dor da perda do filho é notório, não havendo necessidade de prova quanto isso. Havendo prova do erro médico e a ocorrência do dano, o dano moral será automático. Mas nem sempre será automático, devendo haver a demonstração do abalo psicológico. 2) Possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, pois o CC estende os direitos de personalidade pertinentes a sua condição. STJ, Súmula Súmula 227, STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

9 9 3) Critério de cálculo da indenização de dano moral: O critério é compensatório e não ressarcitório, pois não há como apagar/desfazer o transtorno causado a vítima. O juiz fixará uma compensação para compensar o transtorno da vítima. O Juiz ao calcular o percentual de indenização valerá de dois critérios: analisa as condições pessoais da vítima e do ofendido. O motivo para levar em consideração as condições pessoais da vítima pelo motivo de compensa rum infortúnio. O segundo critério é olhar as condições pessoais do ofensor, porque apesar da responsabilidade ser baseada na busca de atenção da vítima, existe também um caráter punitivo/sancionador. Para que a parte se sinta desestimulada a repetir aquela conduta, bem como a sociedade. Deve-se ao analisar o caso concreto, verificar se é mais importante compensar a vítima, punir o ofensor ou propor uma conciliação entre esses dois hemisférios. vítima. C) Dano estético: O dano que se consubstancia como uma ofensa a harmonia corporal/estética da Não há no CC uma definição adequada e completa. De forma a misturar a forma de indenização do dano material com o moral. Por exemplo: em função do dano estético pode submeter que vítima se submeta a nova cirurgia ou há situações em que não há como ser revertido o dano estético só restando uma indenização de caráter indenizatório. Portanto, dependerá do efeito concreto desse dano causado se o critério utilizado será buscar o restabelecimento ou a compensação, ou ainda, um misto destes dois. Temos mais duas espécies de dano:

10 10 - Dano por ricochete: Para alguns autores seria apenas uma forma de manifestação de dano e não uma espécie. É um dano indireto, por tabela, reflexo. Um dano em que a vítima foi o A, mas o dano se projetou as pessoas que dependem ou convivem com o A. Ex: dano morte a alguém que é o centro econômico de uma família. Geralmente está vinculando a dano material e econômico, mas tem decisões estendendo o dano ricochete a situações de dano moral. Ex: casal jovem em que a esposa se submeteu a uma cirurgia e houve um erro médico nessa cirurgia, ficando ela estéril. Foi indenizada a esposa por dano direito e o marido pelo dano indireto por ricochete. - Dano pela perda uma chance: Não é visto como uma forma de dano, mas como uma manifestação também. Origem do Direito Francês em torno da responsabilização da atuação médica equivocada. No Brasil, essa teoria veio em torno da responsabilidade do advogado. Por exemplo: deixa de recorrer, sem consultar o cliente, quando seria viável. Ou quando advogado recebe documentação do advogado, mas deixa de ajuizar a ação, prescrevendo a sua pretensão. O dano se concentra na extensão do dano, a perda da chance, a sua frustração de ser tirada da sua alçada uma oportunidade.