JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA CHAGAS PARECER CRÍTICO SOBRE A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN

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1 JOSÉ ROBERTO DE OLIVEIRA CHAGAS PARECER CRÍTICO SOBRE A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN CAMPO GRANDE - MS 2015

2 PARECER CRÍTICO SOBRE A TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN Trabalho apresentado no curso de Direito, para obtenção de nota parcial na disciplina de Introdução ao Estudo do Direito - Atividade Prática Supervisionada (ATPS), sob orientação do Professor Nestor Xavier. CAMPO GRANDE - MS 2015

3 José Roberto de Oliveira Chagas 3 FERRAZ JR., T. S. "Hans Kelsen, um divisor de águas ". In: Revista Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, v. 3, n. 4, Universidade Federal de Santa Catarina, 1982, p SOBRE A VIDA E O PENSAMENTO DE HANS KELSEN Kelsen nasceu em Praga, em 1881, em uma família judaica. Quando tinha apenas três anos se mudou, com a família, para Viena. Embora apreciasse Filosofia e Literatura, estudou Direito. Conquanto não tivesse entusiasmo pelo curso no início, se empolgou com as questões metodológicas. Assim, em 1906, recebeu o título de Doutor (MATOS, 2006). Durante diversos anos foi professor de Direito na Universidade de Viena. Por ser judeu e ter ligações com o Partido Social Democrata Austríaco, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os Estados Unidos (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p.431); lá permaneceu até o fim da vida. O referido intelectual dedicou-se à investigação de diversos motes relacionados à Ciência Jurídica: a justiça (KELSEN, 1998), o fenômeno democrático (KELSEN, 2000), a teoria do Direito e do Estado (1995) etc. A acuidade intelectual kelseniana repercutiu em várias áreas dos saberes humanos: Filosofia, Ciência Jurídica, Sociologia, Ciência Política etc. A famosa Escola de Viena revelou célebres juristas Alfred Merkel, Felix Kauffmann, Josef Kunz, para citar exemplos, mas Kelsen certamente se tornou o mais prestigiado. Tércio Sampaio corrobora que Hans Kelsen foi um divisor de águas (FERRAZ JR., 1982, p ). E com razão. Outros pesquisadores entendem que Kelsen e Weber foram os pensadores que mais influenciaram a Ciência Social no século passado (SILVEIRA, 2006, p ). O pensamento de Kelsen tornou-se um marco na cultura jurídico-política do Ocidente (GAVAZZI, 2000, p.1-20). Ademais, é possível que o avatar da Escola de Viena tenha sido influenciado, no período de "exílio" nos Estados Unidos, pela Escola Analítica Inglesa (TORRES, 2006), sobretudo pelas ideias de John Austin ( ). Em síntese, Kelsen transcende fronteiras geográficas e seus valores ainda influenciam o ordenamento jurídico no mundo, mesmo após a sua morte. Por exemplo, não há como se falar em controle de constitucionalidade sem considerar a hierarquia de normas proposta por esse jurista. Para Kelsen, a autonomia do Direito só pode ser alcançada isolando o jurídico do não jurídico, desembocando no purismo teórico da Ciência Jurídica. Aliás, como a produção intelectual de Kelsen é ampla, veremos, a título de exemplificação, a Teoria Pura do Direito.

4 José Roberto de Oliveira Chagas SOBRE A TEORIA PURA DO DIREITO A Teoria Pura do Direito, do jurista austríaco, foi um marco na história da Ciência Jurídica (KELSEN, 2006). A teoria ora em foco preceituava a existência de uma norma pura fundamental, substrato de validade normativa, racional e lógica, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico, embora reconhecesse a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade. Parece que a Teoria Pura foi uma resposta de Kelsen a dois questionamentos fundamentais: o que é o Direito? Como é o Direito? (NADER, 2003, p.198). Para Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada independe da sua aceitação social, logo, não cabe julgamentos quanto a sua moralidade, uma vez que não existe a obrigatoriedade do Direito se coadunar com os ditames morais. Portanto, o Direito, na qualidade de ciência, não tem o dever de promover a legitimação do ordenamento jurídico com base nos valores vigentes na sociedade. Destarte, a Teoria Pura do Direito desvincula a ciência jurídica dos valores sociais, políticos, morais, filosóficos (TORRES, 2006, p ). Esmiuçar o positivismo jurídico e a teoria geral do Direito na construção intelectual de Kelsen é tarefa árdua (DIAS, 2010). Mas, na qualidade de sustentação da teoria em comento, Kelsen apresenta a hierarquização normativa, onde a validade de uma norma depende de outra. Assim, é a norma fundamental que dá validade jurídica a todo o ordenamento, qual seja, a Constituição é a estrutura primeira e formal, requisito de existência jurídica do Estado e assim, paradigma de validade para todas as demais leis do ordenamento (BOBBIO, 2001). As proposições de Kelsen causam estranhamento, mas elas refletem o positivismo científico predominante no século XIX. O positivismo jurídico era refratário a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica e antropológica (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p.431). Cria-se que a autonomia do Direito dependia do isolamento do método jurídico. Assim sendo, com base na Teoria Pura, a Constituição de um Estado deve ser compreendida como norma fundamental, formal, pura, como puro dever-ser, sem ingerência social, política, moral ou filosófica (FERRAZ JR., 1982, p ). Pressupostos alheios à matéria jurídica, segundo Kelsen, são incapazes de fornecer os elementos vitais as estruturas do Direito Positivo. Que Kelsen foi um avatar da Ciência Jurídica não resta dúvida. Mas será que a Teoria Pura recebeu alguma crítica? Quais? E será que ela ainda é relevante na pós-modernidade? Vejamos, em seguida, algumas ponderações quanto as proposições de Kelsen.

5 José Roberto de Oliveira Chagas SOBRE AS CRÍTICAS À TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN Nenhum teórico, por mais brilhante que seja, está imune a críticas. Kelsen não seria uma exceção. Suas construções intelectuais, conquanto profundas e relevantes na era pós-moderna, também foram submetidas a rigorosas análises. As conclusões não foram unânimes. Alguns autores dizem que uma das anomalias da teoria de Kelsen seria o ilhamento da Ciência Jurídica; o purismo lógico-estrutural, isolado de outros saberes, é insuficiente para interpretar a complexa realidade e construir um ordenamento jurídico perfeito; Venosa (2009, p.9) explica que, embora Kelsen tenha tentado demonstrar que há uma "teoria pura do Direito", livre de qualquer ideologia política, o cotidiano do Direito traduz outra realidade; Venosa justifica que o Direito, na busca do que pretende, deve ter uma postura dialógica, pois carece de outras ciências: Filosofia, Antropologia, Economia, Sociologia, História, Política... Outra hipótese seria a neutralidade ética, favorável a regimes autoritários, afinal não antepõe limites às normas nem mecanismos de enfrentamento a leis injustas. Paulo Nader (2000, p.199) explica que a "falha radica na falta de exigências éticas, o que implica na autorização ou na tolerância para que se instalem, sob o pálio da lei, regimes autoritários". Aliás, a teoria de Kelsen se encaixa bem em países desenvolvidos, mas pode ser prejudicial em países nos quais não existem democracia, liberdade, igualdade e afins (DIAS 2010). Outro ponto vulnerável, na hermenêutica de Kelsen, seria a justiça. Na concepção de Bobbio (2001, p.45-51), a arquitetura social gravita em torno de três pilares: 1) igualdade, 2) liberdade e 3) justiça (BITTAR, 2011, p.285). No Direito, três problemas cruciais envolvem a norma jurídica: justiça, validade e eficácia (LEMOS FILHO et al., 2009, p.46). Kelsen, ao estudar a justiça na Bíblia, em muitos pontos, diverge da Teologia judaico-cristã; era ele de uma família judaica, mas é provável que tivesse parco conhecimento das influências egípcia, mesopotâmica, cananeia, fenícia e hitita sobre o antigo Israel quanto ao problema da justiça e de sua efetivação na História (SICRE, 2015). Já acerca da teoria aristotélica da justiça, Kelsen ainda a interpreta como um esquema matemático-geométrico, pois parte de uma premissa equivocada, a de que Aristóteles é um racionalista (BITTAR; ALMEIDA, 2015, p ). De fato, Kelsen influenciou o cenário jurídico-político do Ocidente. Sua contribuição ao pensamento jurídico é irrefutável. Mas, em uma sociedade em constante mutação, as teorias também mudam. Inclusive as de Kelsen. Poucas teorias resistem ao dinamismo cultural.

6 José Roberto de Oliveira Chagas 6 REFERÊNCIAS BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia Política. São Paulo: Atlas, ; ALMEIDA, Guilherme. Curso de filosofia do direito. 11. ed. São Paulo: Atlas, BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. São Paulo: EDIPRO, DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Revista dos Tribunais, FERRAZ JR., Tércio Sampaio. "Hans Kelsen, um divisor de águas ". In: Revista Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, v. 3, n. 4, UFSC, 1982, p GAVAZZI, Giacomo. "Kelsen e a doutrina pura do Direito". In: KELSEN, KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, O problema da justiça. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, A democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, LEMOS FILHO, Arnaldo. Sociologia geral e do Direito. 3. ed. Campinas, SP: Alínea, MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Filosofia do Direito e Justiça na obra de Hans Kelsen. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, NADER, Paulo. Filosofia do direito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, SICRE, José Luís. Com os pobres da Terra: justiça social nos profetas de Israel. São Paulo: Academia Cristã/Paulus, SILVEIRA, Daniel B. "Max Weber e Hans Kelsen: a sociologia e a dogmática jurídicas". In: Revista de Sociologia Política, Curitiba, 27, p , nov TORRES, Ana Paula Repolês. "Uma análise epistemológica da teoria pura do direito de Hans Kelsen". In: Revista CEJ, Brasília, n. 33, p , abr./jun VENOSA, Sílvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.