UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE MANDADO DE INJUNÇÃO Por: Diogo de Souza e Mello Orientador Prof. José Roberto Borges Rio de Janeiro 2005

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE MANDADO DE INJUNÇÃO Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como condição prévia para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Processo Civil. Por:. Diogo de Souza e Mello

3 3 AGRADECIMENTOS Aos meus pais e minha irmã Tatiana pelo apoio, aos amigos, clientes, ao prof. Jean, a Dr.ª Juliana, ao Dr. Alfredo pelo incentivo, aos meus estimados e dedicados funcionários muito obrigado.

4 4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à minha querida mãe, por ter me ensinado, me educado, e ter me dado oportunidade de ser feliz e saber o valor de uma família.

5 5 RESUMO Visa o presente trabalho a descrever, em uma exposição ordenada, a questão do Mandado de Injunção inserido como remédio constitucional, no modelo democrático brasileiro, sendo o resultado de estudo e pesquisa no vasto campo do direito processual, constitucional, e das relações sociais. Aborda-se, de forma breve, a questão das relações sociais e jurídicas, tendo em vista que nesse mundo globalizado, a nossa querida pátria Brasileira, com raras e honrosas exceções, entra nesta corrida em franca desvantagem, deflagrando, por vezes, desrespeito ao Estado Democrático de Direito e aos preceitos constitucionais revelando a fragilidade do nosso sistema. O legislador constituinte, valendo-se, e no exercício do Poder Originário, introduziu na Constituição de 1988, de forma inédita no ordenamento jurídico brasileiro, o mandado de injunção. Todavia, não definiu o conceito, a estrutura, e as finalidades da injunção, deixando a cargo da doutrina e jurisprudência a definição e alcance deste importante remédio constitucional. O melhor posicionamento quanto à natureza jurídica e os efeitos da sentença de procedência no mandado de injunção é o difundido pelo Min. Néri da Silveira, isto é, a posição concretista individual intermediária, a qual, pugna que o Judiciário ao entender procedente o mandamus deverá reconhecer formalmente a mora do Poder Público, assinando-lhe prazo nunca inferior ao do procedimento sumário para que supra a lacuna e dê concreção ao direito, liberdade e prerrogativa do impetrante. Escoado o prazo, com a persistência da omissão normativa deve o Judiciário implementar as condições necessárias ao exercício do direito do impetrante, com efeito, restrito às partes do processo. Por essa razão, possui a decisão natureza jurídica declaratória no que reconhece a mora e constitutiva quando fixa condições para o exercício do direito.

6 6 METODOLOGIA Para a realização deste estudo foi utilizado método de pesquisa bibliográfica observando os conceitos e princípios do direito, levando ao problema proposto e a resposta conclusiva. Pesquisa de campo, bibliográfica, observação do objeto de estudo. O Primeiro passo foi o de estabelecer a coleta de dados referente ao assunto. Em segundo plano fizemos estudo dos autores e temas, comparando-se com os artigos e textos segmentados. Com base nesses dados apurados foi feito esboço do estudo e posteriormente feito a análise terminológica. A monografia efetivamente iniciou-se com leituras de livros importantes cedidos pela biblioteca particular do Autor, da biblioteca da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, bem como cedidos pela Biblioteca da Universidade Estácio de Sá, e a Biblioteca da Universidade Cândido Mendes. Em fase conclusiva foi realizado debate com advogados que militam na área processual e constitucional.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 08 LINEAMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO 14 CONCEITO 14 OBJETO 18 REQUISITOS 19 LEGITIMIDADE ATIVA 27 LEGITIMIDADE PASSIVA 30 COMPETENCIA 33 PROCEDIMENTO 34 CONCLUSÃO 40 BIBLIOGRAFIA 45 ÍNDICE 48 FOLHA DE AVALIAÇÃO 49

8 8 1 INTRODUÇÃO O legislador constituinte, valendo-se, e no exercício do Poder Originário, introduziu na Constituição de 1988, de forma inédita no ordenamento jurídico brasileiro, o mandado de injunção. Todavia, não definiu o conceito, a estrutura, e as finalidades da injunção, deixando a cargo da doutrina e jurisprudência a definição e alcance deste importante remédio constitucional. As construções doutrinárias extraídas das obras pesquisadas e as posições jurisprudenciais, firmadas pelo STF no período compreendido entre 2000 e 2004, são pacíficas com relação ao objetivo do mandado de injunção. Entretanto, as mesmas fontes divergem de forma acirrada quanto à sua natureza jurídica e aos efeitos do provimento final, notadamente se concessiva a ordem. A doutrina é pacífica em afirmar que o mandado de injunção constituise em garantia constitucional, prevista no inciso LXXI do artigo 5º da CRFB de 1988, que visa a suprir omissão legislativa do Poder Público, seja do Legislativo ou Executivo, no intuito de viabilizar o exercício de direitos subjetivos. Estes considerados liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e a cidadania. A supressão da omissão se faz pelo provimento jurisdicional, que se não determina a edição imediata da norma infraconstitucional regulamentadora, supre a sua ausência no caso concreto subjudice. Quanto à natureza jurídica não se harmonizam as doutrinas, ainda que a dissidência seja somente etimológica, ou seja, um doutrinador

9 9 mantém a designação de remédio constitucional propriamente dito, enquanto outra facção vê o instituto como ação constitucional de natureza civil, e procedimento especial. Os tribunais com competência em matéria constitucional para processar e julgar a injunção, na análise dos casos submetidos a seu julgamento, conforme extratos pesquisados escoram suas decisões na doutrina pública especializada, da qual grande expressão foi estudada quando da elaboração desta monografia. Pela susa referenciada corte, está autorizada a impetração do mandado de injunção, na ausência de norma regulamentadora, com previsão constitucional abstrata, que inviabiliza ou mesmo impede o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como das franquias inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A legitimidade ativa para a impetração do writ não oferece maiores dificuldades, sendo autorizados a figurar no pólo ativo da lide todos aqueles que sejam titulares de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais, cujo gozo tenha sido frustrado por falta de norma infraconstitucional regulamentadora da Constituição Federal; ao passo que, a legitimidade passiva pertence exclusivamente aos entes estatais que detenham competência legislativa para a edição das referidas normas ordinárias, seja o Poder Legislativo, por exercício de sua função típica, ou o Executivo quando exerce função anômala de legislar, seja por portaria, decreto regulamentar ou outra norma similar. A legislação infraconstitucional se encarregou de estabelecer o procedimento a ser observado no processamento do mandado de injunção, dispondo o parágrafo único do artigo 24 da Lei nº 8038/90, que serão observadas, no que couber, as normas atinentes ao mandado de

10 10 segurança, enquanto não editada legislação específica à injunção. Assim, por aplicação subsidiária, ou mesmo integrativa por analogia, aplica-se o rito da Lei 1533/54, regulamentadora do mandado de segurança. O processamento e julgamento do mandado de injunção compete a Corte de justiça indicada na Constituição da República: Supremo Tribunal Federal; quando a inércia em editar a norma regulamentadora for atribuída ao Presidente da República, ao Congresso Nacional, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal, à Mesa de uma das Casas Legislativas, ao Tribunal de Contas da União, aos Tribunais Superiores, ou ao próprio Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, q ); ao Superior Tribunal de Justiça quando a omissão legislativa partir de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados a competência das justiças especiais (artigo 105, I, h ), remanescendo competência aos Tribunais e Juízes federais e estaduais, na forma do que as respectivas leis de organização judiciária indicarem (artigo 124, 4º, V e 121,, 1º). 1 Apresentadas as considerações preliminares sobre o tema proposto, verifica-se, a toda evidência, que o trabalho judicial assim como a doutrina nacional delinearam os contornos do mandado de injunção, fixando o conceito, objetivo, pressupostos, legitimidade, procedimento e competência pertinentes a inovadora ação constitucional. Ao contrário, não há nada sedimentado com relação à efetividade do mandado de injunção, especialmente no tocante aos efeitos sobre a omissão legislativa e a eficácia da sentença de procedência nesta ação constitucional. A questão que deve ser abordada com cautela, já que sobre a mesma perdura 1 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habbeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 24 ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2002, p

11 11 inegável cisão da doutrina e jurisprudência, razão pela qual se torna instigante o estudo proposto, para que se apure a natureza jurídica da sentença de procedência no mandado de injunção, e os efeitos da mesma sobre o caso em julgamento, para o qual revela a própria integração; e para os demais jurisdicionados, em situação análoga. Representa para estes um precedente judicial apenas, a própria norma faltante traduzida na sentença ou configura ordem aos poderes públicos competentes? Neste caso, condiciona sua ação legislativa ou representa mera orientação de conduta, com fincas à respeitabilidade à doutrina de independência e harmonia dos Poderes Estatais? Em linha de princípio da presente pesquisa, pode-se afirmar que duas posições prevalentes e antagônicas firmam-se, a teor dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais acerca dos efeitos da sentença favorável, concessiva da ordem injuncional. O entendimento majoritário assevera que o Poder Judiciário deve, por meio de uma sentença de cunho declaratório, reconhecer a omissão legislativa por parte do poder público, que inviabiliza o exercício do direito, comunicando ao órgão competente que deverá editar a norma, a fim de dar concretude ao direito subjetivo invocado pelo impetrante. Assim, implementando a norma regulamentadora que viabiliza o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, restará suprida a omissão. Essa posição é criticada, em primeiro plano por atribuir ao mandado de injunção efeitos idênticos ao da ação de inconstitucionalidade por omissão (artigo 103, 2º da CF), institutos distintos, legitimidade e finalidades diversas. Em segundo plano, por não atender imediatamente o pedido do impetrante, que terá que recorrer duas vezes ao Judiciário, a uma para obter a regulamentação, o que se faz em sede do mandado de injunção, a

12 12 duas para que a norma criada seja aplicada em seu favor, o que deve ser pleiteado pelas vias ordinárias, ferindo inegavelmente o princípio da economia processual 2, da efetividade e celeridade da justiça, características exigidas nos dias de hoje. A segunda posição acerca do remédio da injunção, a contrário sensu, sustenta que o Poder Judiciário ao reconhecer a mora do Poder Legislativo ou executivo na edição da norma reguladora deve, por meio de uma sentença constitutiva, atender de modo concreto a pretensão do impetrante, consubstanciada na declaração da omissão e na viabilidade do exercício do direito subjetivo assegurado na constituição, ou seja, o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente previsto, até que sobrevenha regulamentação jurídica pelo poder competente. As críticas que incidem sobre essa tese, fundam-se no argumento de que o Poder Judiciário ao decidir o caso concreto, implementando condições que tornem viável o exercício do direito constitucional daquele autor específico, estaria exercendo função típica do Poder Legislativo, o que seria manifestamente contrário ao princípio da separação dos poderes, instituído no artigo 2º da Constituição Federal. 3 Estar-se-ia concedendo ao Poder Judiciário não o exercício da função atípica de legislar, mas a ingerência na função típica do próprio Poder Judiciário, afetando o sistema de tripartição, harmonia e independência no exercício das funções estatais, afastando o amparo do sistema dos freios e contrapesos exercido legitimamente não pelas funções próprias, mas pelas anômalas, representando fiscalização de um poder no outro, mas não interferência. 2 Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p Cf. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 177.

13 13 Diante desta verdadeira cizânia há que se apreciar a questão, a fim de que as decisões judiciais representem o desfecho apropriado e esperado pelos administrados, porque não se pode deixar pairar dúvida quanto à natureza jurídica e principalmente, quanto aos efeitos da sentença de procedência no mandado de injunção. A sentença deve sr bastante para possibilitar ao impetrante o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente garantidas, mas não podem ser expressão de excesso do Poder Judiciário. Não se pode perder de vista que a tripartição dos poderes proposta por Aristóteles e referendada por Montesquieu é a representação da soberania estatal, não podendo ser negada pelo próprio Ente Público por uma de suas constituições. Nesta ordem de idéias, questiona-se qual seria a natureza jurídica e os efeitos da sentença de procedência no mandado de injunção, e o que se mostraria em sintonia com o ordenamento jurídico constitucional vigente, estando apto a satisfazer os direitos, liberdades e garantias dos impetrantes. Quais os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que existem sobre a matéria, revelando os majoritários e a evolução temporal das decisões nos Tribunais brasileiros? Diante da finalidade do instituto em estudo, qual seria a corrente com a maior possibilidade de prevalecer, por se harmonizar com os anseios sociais? Formuladas estas indagações, as quais, representam pequena, mas significativa fragmentação no estudo do tema em análise, pretende-se obter respostas, quem sabe como início de um futuro estudo mais abrangente do instituto, fomentador de alterações legislativas na ordem constitucional vigente.

14 14 2 LINEAMENTOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO 2.1 CONCEITO O mandado de injunção é garantia constitucional inédita, prevista pela Constituição de 1988 no capítulo dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos, capítulo que integra o Título II, relativo aos direitos e garantias individuais fundamentais. Localizado no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, o mandado de injunção surge ao lado das demais garantias constitucionais, a saber, do mandado de segurança individual e coletivo, do hábeas corpus, do hábeas data e da ação popular. Não obstante respeitável doutrina o considere como remédio constitucional 4, firmou-se o entendimento de que o mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa a suprir uma omissão do poder público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. 5 Neste sentido, digna de acolhida é a lição de José dos Santos Carvalho Filho ao lecionar magistralmente que como nos demais casos, o mandado de injunção também se caracteriza como ação, porque presentes as partes, a causa de pedir e o pedido. Sendo meio específico de controle da Administração, seu procedimento é contencioso, vez que o processo contém controvérsia em forma de lide, e especial, tendo em vista que obedece a um rito próprio, que a 4 Neste sentido, ao que parece, Hely Lopes Meirelles ao entender que o Mandado de Injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. (Op.. cit. p. 243) De igual forma, José Afonso da Silva ao lecionar que o Mandado de Injunção constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela constituição. (Op.. cit. p ) 5 Cf. MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 177.

15 15 jurisprudência entendeu fosse o do mandado de segurança e a lei acabou por definir-se no mesmo sentido. 6 O Supremo Tribunal Federal encerrou qualquer resquício de duvida acerca da natureza jurídica do mandado de injunção ao decidir no julgamento do MI nº 516-8/SP: Com efeito, tendo o mandado de injunção a natureza de ação, e correndo, no caso, a hipótese de que esta corte já julgou anteriormente mandado de injunção MI nº 513, de que foi relator o eminente Ministro Mauricio Correa, idêntico entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, há coisa julgada, que se dá quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não cabe recurso (artigo 301 3º, in fine, do CPC). 7 Trata-se, pois, de ação, a qual juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa ao combate à inefetividade das normas constitucionais por carência de norma regulamentadora. Convém, entretanto, destacar que malgrado ambas ações guardem função semelhante, qual seja, a de evitar o desprestígio da constituição em face da inércia dos órgãos meramente constituídos, os quais por ação ou omissão descumprem o dever de emanação normativa, necessário a plena eficácia das normas que compõe a estrutura da Lei maior, não se pode confundi-las. Por tal razão, pede-se vênia para transcrever o lúcido escólio de MOTTA FILHO e RESINENTE DOS SANTOS 8, que com propriedade elencam as seguintes diferenças entre ambos institutos: Quanto ao conceito: enquanto o mandado de injunção constitui remédio constitucional 9 voltado primordialmente para a defesa de direito constitucional 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2004, p STF Mandado de Injunção nº 516-8/SP Rel. Min. Moreira Alves. DJ, 06. Jun MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. SANTOS, Willian Douglas Resinente dos. Controle de Constitucionalidade. 3 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p

16 16 definido e carente de norma regulamentadora, a ação de inconstitucionalidade por omissão configura instrumento de controle abstrato voltado para a defesa integral do texto constitucional; Quanto ao objeto: o do mandado de injunção limita-se apenas aos direitos constitucionais fundamentais brutos e incertos (estejam ou não no Título II da CR); já a ação por omissão pode tratar de qualquer norma constitucional originária ou derivada (incluindo atos das disposições constitucionais transitórias) que tenha, ainda, eficácia normativa limitada por falta de norma regulamentadora de qualquer espécie, seja de natureza legislativa, administrativa, meramente regulamentar ou, ainda, de escalão hierárquico inferior; Quanto a legitimidade ativa: a do mandado de injunção é personalíssima, ou seja, apenas, em princípio, o titular do direito fundamental não regulamentado pode impetrá-lo; já na ação por omissão segue a relação em numerus clausulus no artigo 103, I a IX da CR; Quanto ao Juízo competente: o mandado de injunção segue a competência que se aproxima do sistema difuso (uma espécie de sistema difuso limitado), estabelecido de acordo com a legitimação passiva que preverá a competência para processá-lo e julgá-lo, como, por exemplo, nos artigos 102, I, q; 105, I, h e 125, 4º, V todos da Constituição da República. Ação de inconstitucionalidade por omissão, adota como em todo controle abstrato, o sistema concentrado (ou reservado de competências); Quanto à concessão de medidas liminares: o mandado de injunção é uma ação constitucional de rito sumário 10, e, em tese, admite a concessão da medida liminar a fim de garantir o exercício do direito inter partes. Todavia, a 9 Saliente-se, para restar claro que apesar dos autores entenderem que o Mandado de Injunção se afigura como remédio constitucional, sua natureza jurídica é de verdadeira ação, conforme entendimento preponderante em doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 10 Atente-se para o fato de que o rito sumário a que os autores aludem é o rito do Mandado de Segurança, emprestado por analogia ao Mandado de Injunção.

17 17 jurisprudência do STF tem se inclinado pela inadmissibilidade de medidas cautelares em mandado de injunção. Já vimos que a ação de inconstitucionalidade por omissão não admite medidas cautelares; Quanto à natureza jurídica do procedimento: o mandado de injunção é típico procedimento judicial, seguindo o rito sumário; a ação por omissão tem natureza diversa, uma vez que se trata de processo objetivo de constitucionalidade. Não se pode confundir, outrossim, o mandado de injunção com o mandado de segurança, visto que possuem objetivos diversos. O mandado de segurança protege qualquer lesão a direito individual ou coletivo, liquido e certo; o mandado de injunção somente protege as garantias fundamentais constitucionalmente especificadas na Carta Magna, ou seja, relativos ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando carentes de regulamentação indispensável a seu gozo. As distinções propostas têm caráter meramente elucidativo, e visam a melhor compreensão do writ em exame; todavia, podem servir como norte quando necessário ao manejo processual, a fim de evitar confusões entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade ou mandado de segurança. Encerrando este tópico, é preciso registrar que o Supremo Tribunal Federal decidiu de forma unânime pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, independentemente de edição de lei regulamentando-o, em face do que dispõe o artigo 5º, 1º, da Constituição Federal, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata 11, o que significa que os juizes não poderão deixar de atender a toda e qualquer demanda 11 STF Mandado de Injunção nº 107 Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.Set.1990.

18 18 que lhes for dirigida, e não poderão deixar de decidir também, dado ao monopólio da jurisdição OBJETO Para que se identifique com precisão o objeto do mandado de injunção é preciso retornar ao texto constitucional, perquirindo com minúcias a mens legis. Empregando esse raciocínio, nota-se que à luz do disposto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, o objeto do mandado de injunção corresponde: a) a todo e qualquer direito e liberdade constitucional e b) a toda e qualquer prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja obstado por falta de norma regulamentadora. Em que pese a clareza do texto constitucional, insta consignar que lavra funda divergência em doutrina a questão pertinente ao objeto do mandado de injunção. A ilustre professora Flávia Piovesan 13 aponta três correntes sustentando entendimentos dissonantes sobre a matéria. A primeira mais restritiva sustenta que a parte final do artigo 5º, inciso LXXI, ao se referir as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, restringe o alcance da expressão direitos e liberdades constitucionais a estes bens jurídicos 14. Uma segunda corrente restringe a expressão direitos e liberdades constitucionais aos direitos e garantias fundamentais do Título II do texto 15. A terceira corrente, a qual, destaque-se, afigura-se como majoritária, entende que os direitos, liberdades e prerrogativas tuteláveis pela injunção não são apenas os constantes no Título II da 12 Cf. Régis Fernandes Oliveira, Idéias sobre o Mandado de Injunção, O Estado de S. Paulo, PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e mandado de injunção.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p Este é o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Ver do autor Curso de Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Editora Saraiva, p Cf. Bastos, Bastos. Curso de Direito Constitucional, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 1990, P. 222.

19 19 Carta Magna, que se refere aos direitos e garantias fundamentais, mais quaisquer direitos, liberdades e prerrogativas, previstas em qualquer dispositivo da constituição, tendo em vista que inexiste qualquer restrição no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição 16. Razão assiste a esta terceira corrente, porquanto, as garantias constitucionais devem ser interpretadas da forma mais ampla possível, com vista a outorgar plena efetividade ao texto constitucional. Logo, não havendo restrição no comando do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição, tem-se que é objeto do mandado de injunção assegurar o exercício de qualquer direito, liberdade ou prerrogativas constitucionais não regulamentados. Saliente-se, porém, que não são todas as normas constitucionais definidoras de direitos, liberdades e prerrogativas que desafiam o mandado de injunção. Apenas aquelas que se classifiquem como de eficácia limitada e de conteúdo programático vinculadas ao princípio da legalidade 17 e que contenham em sua dicção direito, liberdade ou prerrogativa constitucional obstaculizados em seu exercício por ausência de regulamentação específica ensejam a propositura do mandado de injunção, porque carecem de atividade normativa ulterior para garantir a sua aplicabilidade. Este assunto será mais bem abordado no próximo tópico, entretanto, não se poderia deixar de mencioná-lo na oportunidade, pois do contrário, difícil seria o encadeamento de idéias. 2.3 REQUISITOS (OU PRESSUPOSTOS) 16 PACHECO, José da Silva. O mandado de Injunção e outras ações constitucionais típicas. 3 ed. rev.e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p Cf. MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 178

20 20 Como se sabe, o writ injuncional tem por função específica viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgadas pela própria constituição, em ordem a impedir que a inércia dos poderes públicos constituídos frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagens reconhecidas pelo texto constitucional. Trata-se de meio de combate ao desrespeito da Constituição pela inércia dos órgãos meramente constituídos, com o fito de tornar efetivos, operativos e exeqüíveis as normas constitucionais asseguradoras de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais desprovidos de regulamentação. Por esta razão é que foi dito no tópico anterior que apenas as normas de eficácia limitada e de conteúdo programático vinculadas à legalidade ensejam a eleição da via injuncional, posto que apenas estas precisam de regulamentação normativa para dar efetividade aos direitos, liberdades e prerrogativas nela reconhecidas. Evidentemente, as normas constitucionais auto-aplicáveis ou de eficácia plena, assim compreendidas aquelas que gozam de plena eficácia quanto as situações reguladas desde a entrada em vigor da Constituição, não se coadunam com a impetração do mandado de injunção, por ser despicienda à sua operatividade a expedição de ulterior regulamentação. Neste sentido, é pacífica a jurisprudência de nossa Corte Superior, sendo oportuno trazer a lume a decisão da relatoria do Min. Octávio Galloti: EMENTA Não cabe o mandado de injunção para reclamar a regulamentação de dispositivo constitucional dotado de eficácia imediata artigo 39, 1º, da Constituição, tampouco para reivindicar a declaração de inconstitucionalidade de lei existente, que se alegue contrariar o citado dispositivo 18. Nesta ordem de idéias, tem a doutrina considerado como requisitos para impetração do mandado de injunção a carência de norma regulamentadora e a 18 STF MI nº 59 Agr/DF Rel. Min. Octávio Galloti DJ 21.Fev.1997.

21 21 inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. É preciso salientar que existem autores, tal como Francisco Antônio Oliveira 19 e José Afonso da Silva 20 que impõe como requisito para impetrabilidade do mandado de injunção ser o impetrante beneficiário direto do direito, liberdade ou prerrogativa que postula em juízo. Com a devida vênia aos doutos que assim entendem, tal pseudo-requisito pertine as condições da ação e diz respeito à legitimidade ativa ad causam a ser abordada em momento oportuno, diferentemente dos requisitos ou pressupostos em epígrafe, os quais são condições especiais para a impetração do mandado de injunção e tocam muito mais ao interesse processual. Cumpre averbar que não basta o concurso das condições especiais para que se viabilize a ação injuncional, há de haver uma estreita correlação entre ambas, de modo que a situação de lacuna técnica torne inviável o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do MI nº 81-6 firmou o entendimento de que a situação de lacuna técnica que se traduz na existência de um nexo causal entre o vacum iuris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania constitui requisito necessário que condiciona a própria impetrabilidade desse remédio instituído pela Constituição 21. A tendência atual, materializada no pensamento do ilustre Min. Celso de Mello é a de que além da necessária correlação entre a situação de lacuna técnica e a inviabilidade do exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, haja simultaneamente uma imposição do próprio texto constitucional ao dever de legislar e o direito subjetivo à legislação. 19 Cf. OLIVEIRA, Francisco Antônio. Mandado de Injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p SILVA, José Afonso da. Op. Cit. p RT 659/213

22 22 A propósito, traz-se à baila a decisão da relatoria do eminente ministro no MI nº 668/DF: EMENTA Mandado de Injunção. Inexistência de lacuna técnica. Inadmissibilidade do writ injuncional. Mandado de Injunção não conhecido O direito à legislação pode ser invocado pelo interessado, quando também existir simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público. Para que e possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, da tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional 22. Com efeito, hodiernamente, a impetração do mandado de injunção está condicionada a necessária correlação entre a situação de lacuna técnica e a inviabilidade do exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, bem como entre o direito público subjetivo à legislação pelo impetrante e a imposição constitucional ao dever de regulamentação. Desta forma, ante a mais moderna construção jurisprudencial, pode-se afirmar, ainda que perfunctoriamente que quatro são os pressupostos para a impetração do mandado de injunção, todos necessariamente marcados por estreita correlação: a) falta de norma regulamentadora; b) inviabilidade no exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; c) direito público subjetivo à legislação 22 STF MI nº 668/DF Rel. Min. Celso de Mello DJ. 08.Mai.2002.

23 23 por parte do impetrante; e, d) dever constitucional de regulamentação imposto aos poderes constituídos. Cabe ressaltar a larga discussão doutrinária que se trava em torno do cabimento do mandado de injunção quando se tratar de omissão legislativa parcial, correspondente à deficiência ou insuficiência da atividade do legislador quando da regulamentação de direitos e liberdades fundamentais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Note-se, em primeiro plano, que o mandado de injunção, conforme dicção do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, constitui-se em ação constitucional posta à disposição de pessoa física ou jurídica sempre que a falta de norma regulamentadora impeça o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. É, pois, a falta de norma regulamentadora pressuposto para o cabimento do writ em comento, não se contemplando no dispositivo constitucional a deficiência ou insuficiência da norma regulamentadora como hipótese que autorize a impetração da injunção. Ademais, a equivocidade na regulamentação impedindo os dispositivos constitucionais de atingirem os seus fins concretos, quer por ação quer por omissão, mais se identifica com o controle de constitucionalidade. O mandado de injunção não se presta a resolver controvérsias baseadas em normas em vigor, mas apenas e tão somente a possibilitar o exercício de um direito constitucional frustrado pela omissão na edição da norma regulamentadora STF MI nº 14/DF Rel. Min. Sidney Sanches RTJ 128/3; STF MI nº 388-2/SP Rel. Min. Néri da Silveira, RT 708/219.

24 24 Nesta medida, em sendo a norma regulamentadora injusta, e, portanto, inconstitucional, deve-se desencadear o controle de constitucionalidade difuso, empregando-se, no caso de omissão legislativa parcial, o mandado de segurança, para o fim de obter incidentalmente a declaração de inconstitucionalidade e no mérito alcançar o direito obstado pela regulamentação deficiente ou insuficiente. Tem-se, então, por incabível o mandado de injunção para a discussão da constitucionalidade ou ilegalidade de norma regulamentadora, pois apenas a falta de norma regulamentadora enseja a impetração. 24 Em sentido contrário, defende-se o cabimento do mandado de injunção na hipótese de omissão legislativa que afronte o princípio da isonomia, o que ocorre ante a exclusão legal de benefício. O fundamento suscitado consiste em que a omissão legislativa parcial seria equiparável à falta de norma regulamentadora, o que tornaria aplicável o mandado de injunção para estender a disciplina legal aos grupos impetrantes excluídos, de modo a tornar viável o exercício do direito constitucional. 25 O Supremo Tribunal Federal pôs termo a essa controvérsia ao firmar o princípio de que se há lei preexistente à ordem jurídica, não é o caso de falar-se em omissão, tendo em vista que a questão da lei existente satisfazer ou não os ditames constitucionais não se identifica com a falta de norma regulamentadora, pressuposto do mandado de injunção, mas se aproxima do controle de constitucionalidade tradicional. A Egrégia Corte no julgamento do MI nº 79-4 afirmou: Não cabe mandado de injunção, para, sob color de reclamar a edição de norma 24 STJ Corte Especial MI nº 40/DF Rel. Min. Edson Vidigal RT 665/ Cf. BERMUDES, Sérgio. O mandado de Injunção. Revista dos Tribunais, 1996, nº 642, p. 24; CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo, 1993, p. 227.

25 25 regulamentadora de dispositivo constitucional (artigo 39, 1º da CF), pretender-se a alteração da lei existente, supostamente incompatível com a constituição. 26 Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal ratificou esse princípio entendendo ser o citado artigo 39, 1º da CF de eficácia imediata, sendo descabido o mandado de injunção para obter a regulamentação, bem como pra reivindicar a declaração de inconstitucionalidade de lei existente que se alegue contrariar o citado dispositivo. 27 Superada essa controvérsia, importa examinar as expressões falta de norma regulamentadora e inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, as quais afiguram-se como condições especiais da injunção. A definição de norma regulamentadora deve ser extraída da interpretação sistemática da constituição, tomando por base o princípio de que as normas definidoras de direitos e garantias constitucionais devem ser interpretadas de forma a garantir a mais ampla eficácia possível. Nesta linha de raciocínio, ao investigar a ação direta de inconstitucionalidade, a qual, tal como o mandado de injunção visa ao combate da síndrome da inefetividade das normas constitucionais, percebe-se, nos termos do artigo 103, 2º da CF, que a ação direta está condicionada a omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional. Assim, pode-se entender que a falta de norma regulamentadora invocada no artigo 5º, inciso LXXI da CF, consiste na omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional. 26 STF MI nº 79-4 Rel. Min. Moreira Alves DJ 02.Ago STF MI nº 59 Agr/DF Rel. Min Octavio Galotti. DJ 21.fev.1997

26 26 Dando continuidade a lógica do raciocínio, percebe-se, nos termos dos dispositivos que se referem à competência para processar e julgar o mandado de injunção que a falta de norma regulamentadora, entendida como omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional não atinge apenas o legislativo, mas também o executivo e o judiciário. Tanto que o artigo 102, I, q e 105, I, h, ambos da Constituição, quando disciplinam a competência originária do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o mandado de injunção, fazem alusão à norma regulamentadora de atribuição do presidente da república, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma das casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do Próprio Supremo Tribunal Federal da norma regulamentadora (artigo 102, I, q), como também à norma regulamentadora da atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta (artigo 105, I, h). Portanto, falta de norma regulamentadora significa falta de qualquer medida para tornar efetiva a norma constitucional, quer seja de competência do Poder Legislativo, quer seja do Poder Executivo ou Judiciário, o que inclui não só as espécies normativas descritas no artigo 59 da CF, como também o ato administrativo normativo com efeitos abstratos e gerais (decretos, regulamentos, resoluções, portarias etc...) Por fim, para encerrar este tópico, necessário se faz comentar a segunda expressão afetada aos pressupostos ou condições especiais para a impetração do mandado de injunção, a inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Tal expressão não comporta maiores elucidações, senão deixar evidente que a falta de norma regulamentadora deve constituir-se em óbice intransponível ao pleno exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das

27 27 prerrogativas próprias à nacionalidade, à soberania e à cidadania, pois, se a falta da norma apontada não impedir dito exercício, não cabe o mandado de injunção por falta de condição especial para a sua impetração. para a impetração. Vistos os pressupostos da injunção, passa-se à análise da legitimidade 2.4 LEGITIMIDADE ATIVA Interessa, neste ponto, verificar a quem a constituição Federal atribuiu legitimidade para a impetração do mandado de injunção. Um primeiro elemento a ser destacado, no exame da legitimidade ativa é a própria localização do dispositivo relativo ao mandado de injunção, o qual situa-se ao lado das demais garantias constitucionais, no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal que, enquanto verdadeira Carta de Direitos, tem como endereçado toda e qualquer pessoa. 28 Dessume-se, pois, que o mandado de injunção poderá ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, titular de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional relativa à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma regulamentadora da Constituição Federal. Aqui como em tantos outros pontos que tocam a inovadora garantia constitucional, também há lugar para divergências, as quais se situam na legitimidade ativa para a impetração do mandado de injunção por entes coletivos. 28 Cf. PIOVESAN, Flavia C. Op. Cit. p 126

28 28 Hely Lopes Meirelles 29 assevera que embora não haja legislação específica, a jurisprudência, após fase em que dominou tendência contrária, vem admitindo a impetração do mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas as mesmas entidades as quais a Constituição deu a possibilidade de ajuizamento do mandado de segurança coletivo. Em sentido contrário, Calmon de Passos mostrou-se categórico, ao rechaçar a possibilidade do mandado de injunção coletivo com as seguintes palavras: Inexiste, também, a nosso ver, a possibilidade de mandado de injunção coletivo. Segundo já demonstrado, a injunção pressupõe direito certo, definido para situação individual determinada, e, se é aceitável litisconsórcio no mandado de injunção é de repelir-se a indeterminação subjetiva o que seria ineliminável do mandado de injunção coletivo. 30 Outras vozes também se inclinam contrariamente à admissão do mandado de injunção coletivo, mas desta vez haurindo fundamento na inexistência de previsão legal legitimando extraordinariamente entes coletivos para impetração da injunção. 31 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir o ajuizamento da ação injuncional coletiva por parte de organizações sindicais. Mais uma vez, o Min. Celso de Mello em lapidar voto esclarece que esse entendimento jurisprudencial, adotado a partir do julgamento do MI nº 342/DF, Rel. Min. Moreira Alves e do MI nº 361/DF, Rel. para o acórdão do Min. Sepúlveda Pertence, foi ratificado em recente decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, ocasião em que se deixou assentado, in verbis: A jurisprudência 29 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit p PASSOS, Calmon de. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e hábeas data Constituição e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p STF MI nº 102-2/PE Rel. Min. Marco Aurélio DJ 25.out.2002.

29 29 do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de admitir a utilização, pelos organismos sindicais e pelas entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição. 32 A orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal prestigia, desse modo, a doutrina que considera irrelevante para efeito de justificar a admissibilidade da ação injuncional coletiva, a circunstância de inexistir previsão constitucional a respeito. Tal construção jurisprudencial encontra assento no próprio texto constitucional, e funda-se na tão eficiente interpretação sistemática que se faz do artigo 5º, inciso XXI com o artigo 8º, inciso III. O artigo 5º, inciso XXI da Carta Magna prevê a legitimidade ativa das entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. A mencionada autorização advém do artigo 8º, inciso III da Constituição Federal que estabelece a legitimidade dos sindicatos para promover a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Dessa forma, por uma lógica razoável conclui-se que estando as entidades associativas legitimadas a representar seus filiados judicialmente, bem como incumbidas de promover a defesa dos direitos coletivos da categoria, inclusive em questões judiciais, é possível admitir-se a impetração de mandado de injunção por estes entes coletivos em defesa dos direitos coletivos da categoria, contanto que estejam inviabilizados em seu exercício por omissão normativa dos poder públicos. 32 STF MI nº 20/DF Rel. Min. Celso de Mello DJ 27.mai.1994.

30 LEGITIMIDADE PASSIVA Para que se possa aferir a quem a Constituição Federal conferiu legitimidade passiva para a impetração do mandado de injunção, imprescindível que se faça um exercício de interpretação à luz do disposto no artigo 5º, inciso LXXI em conjunto com os artigos 102, I, q e 105, I, h, todos da Carta Magna. Trilhando esse raciocínio, o melhor exame parte da letra do artigo 5º, inciso LXXI da Lei Maior, que dispõe: conceder-se-á o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos, liberdades e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Percebe-se, conforme já bem frisado, que a falta de norma regulamentadora é um dos requisitos para a impetração do mandado de injunção, ao lado da inviabilidade do exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais; do direito público subjetivo à legislação e do dever constitucional de legislar. Questiona-se, então, quem tem o dever jurídico de suprir a omissão normativa como forma de viabilizar o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. A resposta está inserida no corpo dos artigos 102, I, q e 105, I, h, que tratam da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o mandado de injunção respectivamente. Estatui o artigo 102, I, q que compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas

31 31 de uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal. Dispõe o artigo 105, I, h que compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente o mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal da Administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho. A análise precisa dos dispositivos em epígrafe denota que o dever jurídico de suprir a omissão normativa, com vista a viabilizar o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais pode ser do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das mesas de cada uma dessas casas legislativas, do Tribunal de Contas da União, do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, de órgão, entidade ou autoridade da administração direta ou indireta. Assim, conclui-se que a legitimidade passiva para a ação injuncional firma-se em razão da autoridade ou órgão estatal incumbido da elaboração da norma regulamentadora, podendo figurar no pólo passivo qualquer das pessoas mencionadas no parágrafo anterior. O supremo Tribunal Federal consagrou esse entendimento decidindo que o sujeito passivo será somente a pessoa estatal, uma vez que o pólo passivo da relação processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injunção só aquelas podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputável o dever jurídico de emanação do provimento normativo STF Agr MI nº Rel. Min. Celso de Mello DJ. 17.Jun.1994.

32 32 Com efeito, os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo injuncional, pois não lhes compete o dever de emanar normas reputadas necessárias ao exercício de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. 34 Averbe-se, contudo, a existência de corrente doutrinária 35 e jurisprudencial minoritária capitaneada pelo Min. Carlos Mário Velloso, defendendo que o mandado de injunção pode ser requerido contra pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que deva suportar os efeitos da sentença, que atuará em litisconsórcio com a entidade incumbida da elaboração da norma regulamentadora, fixando esta a competência do órgão julgador. 36 Repita-se que não é este o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, por maioria de votos firmou o entendimento de que parte passiva é apenas a autoridade ou órgão omisso, conforme assentou no julgamento do MI nº ao decidir, in verbis: Em face da natureza mandamental do mandado de injunção, como já firmado por este Tribunal, ele se dirige às autoridades ou órgãos públicos que se pretendem omissos quanto à regulamentação que viabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, não se configurando, assim, hipótese de cabimento de litisconsórcio passivo entre essas autoridade e órgãos públicos que deverão, se for o caso, elaborara a regulamentação necessária, e particulares que, em favor do impetrante do mandado de injunção, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta, em decorrência de sua elaboração, a entrar em vigor Esta é a posição do STF externada no MI nº 288-6/DF Rel. Min. Celso de Mello DJ. 3.Mai Cf. BERMUDES, Sérgio. Op. Cit. p É o entendimento adotado pelo eminente membro do Pretório Excelso desde o julgamento do MI nº 95-6/RR e recentemente reiterado no MI nº 278-9/MG DJ. 14.Dez STF MI nº DJ 14.Fev.1992, JSTF, LEX 161, maio de 1992, p

33 COMPETÊNCIA O mandado de injunção sujeita-se a normas especiais de competência previstas na própria Constituição e define-se pelo órgão ou autoridade estatal a que caiba a edição do diploma legal regulamentador. 38 Portanto, quando a falta de norma regulamentadora for atribuída ao Presidente da República, ao Congresso Nacional, à Câmara dos Deputados e ao Senado, às mesas de uma dessas casas legislativas, ao Tribunal de Contas da União, aos Tribunais Superiores ou ao próprio STF a competência para decidir é do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, q da CF). Se a inércia for de órgão, entidade ou autoridade federal (excetuada a competência do STF, da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal), caberá o processamento e julgamento da ação ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, I, h da CF). 39 Convém ressaltar neste ponto, que não há previsão constitucional expressa atribuindo competência aos Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais para processar e julgar a ação injuncional. A única referência constitucional feita está no artigo 105, I, h como exceção à competência do Superior Tribunal de Justiça. José dos Santos Carvalho Filho salienta ter havido falha do legislador constituinte, visto que as matérias de competência daqueles órgãos estão inteiramente postas na Constituição, sem contemplar o mandado de injunção 40. Ademais, as matérias que seriam, em tese, de competência do Tribunal Regional Federal e dos Juizes Federais pertencem ao próprio Superior Tribunal de Justiça (omissão normativa de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta). 38 STF MI nº 176QO/PE Rel. Min. Célio Borja DJ. 9.Abr Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. p Idem, p. 868.