Processo Civil 3 ª. Concursos Organizadores Frederico Amado Lucas Pavione. Resumos para. Murilo Teixeira Avelino

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1 Coleção Resumos para 7 Concursos Organizadores Frederico Amado Lucas Pavione Murilo Teixeira Avelino Processo Civil Parte Geral Processo de Conhecimento Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa 3 ª edição revista atualizada ampliada 2019

2 Capítulo 1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL \\ Leia a Lei: ͳͳ Arts. 16 a 20 do CPC 1. GENERALIDADES Ubi societas ibi jus. Ou, traduzido do latim, onde há sociedade, há direito. Isso se dá em virtude da função ordenadora que o direito exerce para a sociedade, como instrumento apaziguador de conflitos e controlador das contingências. O seu objetivo é harmonizar as relações, ensejando a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O direito incide para eliminar os conflitos de interesse, tendo, ao longo do tempo, variado a forma de fazê-lo. É através do processo que o Estado se debruça sobre o conflito para aplicar-lhe o direito. De nada adiantaria o manancial de normas materiais, instituindo direitos subjetivos e posições jurídicas aos cidadãos se não houvesse o processo civil como instrumento de aplicação dessas normas. Para conhecer o processo e se aprofundar no estudo do Direito Processual Civil, é necessário conhecer alguns conceitos fundamentais da matéria: jurisdição, ação e processo Marco constitucional contemporâneo Hoje se observa no direito brasileiro e em boa parte também dos países ocidentais o fenômeno chamado de constitucionalização do

3 26 vol. 7 PROCESSO CIVIL Murilo Teixeira Avelino direito, um dos principais desdobramentos do neoconstitucionalismo, movimento constitucional que dá ênfase aos valores positivados no texto constitucional. Tais valores deixam de ser meras diretrizes que guiam a atividade política do Estado, para serem considerados normas de aplicação imediata e obrigatória, com o objetivo concretizar os preceitos consagrados pelo ordenamento. Neste sentido, o direito processual constitucionalizado encontra na Constituição o berço de diversas das suas normas fundamentais. Estão inseridos em nossa Constituição, por exemplo, vários princípios processuais, com destaque para o devido processo legal, o contraditório, a inafastabilidade da jurisdição, além de regras processuais como o dever de motivação das decisões judiciais e de publicidade do processo Modelos Tradicionais de Organização do Processo Tradicionalmente, fala-se em dois principais modelos de organização do processo: adversarial e inquisitorial. Relacionam-se eminentemente com a distribuição de tarefas dentro do processo. A doutrina contemporânea identifica, além destes dois, um terceiro modelo: o processo cooperativo. No modelo adversarial, acusatório, dispositivo ou liberal, o processo é tido como coisa das partes, cabendo ao juiz somente a tarefa de julgar e fiscalizar a aplicação escorreita das regras. O processo assume a forma de competição ou disputa entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional passivo, cujas principais funções são decidir e garantir a aplicação das regras do jogo. Aqui, a preponderância é de atividade das partes, que assumem a condução material e formal do processo. Prevalece o princípio dispositivo. De tal modelo decorre, por exemplo, a regra da inércia da jurisdição. Esse modelo de processo costuma ser relacionado aos países de Common Law. O modelo inquisitorial ou inquisitivo, por sua vez, tem como protagonista a figura do juiz que, além de decidir, conduz o processo de acordo com o direito objetivo. Dispensa-se uma participação ativa das partes, que somente tratam das questões de fato. Valorizam-se sobremaneira os poderes do juiz, aumentando os seus poderes instrutórios ao mesmo tempo em que a participação das partes diminui, tendo sua autonomia relativizada e submetendo-se ao gerenciamento do processo pelo magistrado. Esse modelo de processo costuma ser

4 Cap. 1 conceitos fundamentais do processo civil 27 relacionado aos países do Civil Law. Decorre de tal modelo, por exemplo, a regra do impulso oficial. Importante deixar claro que não há uma experiência de organização processual pura. Sempre há características de um ou de outro, devendo-se observar a preponderância. Não há sistema totalmente adversarial ou inquisitivo. Nada impede que o legislador, em relação a um tema, encampe o princípio dispositivo e, em relação a outro, o princípio inquisitivo. Pelo já exposto a respeito dos modelos tradicionais de organização do processo, identifica-se o modelo processual brasileiro como modelo processual inquisitivo, em vista dos grandes poderes do juiz na condução do processo, como o impulso oficial, a possibilidade de produção de prova de ofício e demais manifestações de inquisitividade. Ainda que haja manifestações de dispositividade, preponderaria a inquisitividade. Contudo, há de se reconhecer um terceiro modelo de processo: o processo cooperativo, que, diante de sua relevância é objeto de tópico próprio a seguir Modelo Cooperativo de Processo O Direito Processual Civil não pode ficar à margem do movimento constitucional, até porque diversos dos seus princípios encontram base normativa na Constituição, devendo permanecer coerente com o ideal democrático e solidário da Carta de Nesse sentido, a comparação entre os modelos inquisitivo e adversarial não se mostra satisfatória. Quando se fala no processo civil em um Estado constitucional de Direito, não se pode aceitar uma total predominância das partes (modelo dispositivo) ou do juiz (modelo inquisitivos) na condução do processo. O fenômeno da constitucionalização do processo faz surgir, assim, um novo modelo, resultado do reconhecimento pela doutrina do princípio da cooperação processual, norma fundamental do processo, conforme dispõe o art. 6 (estudado com detalhes no capítulo seguinte). É do princípio da cooperação que surge o modelo processual cooperativo, caracterizado pela posição simétrica ocupada pelo juiz em relação às partes durante a condução do processo. Impõe-se uma equiparação de poderes e delimitação das funções que cada sujeito

5 28 vol. 7 PROCESSO CIVIL Murilo Teixeira Avelino exerce na relação processual, primando pelo diálogo e participação de todos os sujeitos que porventura atuem, não só das partes e do juiz, possibilitando a construção de uma decisão justa para o litígio. O modelo cooperativo pode ser identificado como a faceta processual do neoconstitucionalismo. Impõe-se a aplicação, no processo, do valor da igualdade material consagrado na Constituição da República; não somente, mas de outros, como a solidariedade social, a democracia participativa, o contraditório, a segurança jurídica e a boa-fé objetiva. Esta nova acepção do processo inserido em um sistema que reconhece a normatividade da Constituição, assegura um processo solidário, que exige a participação efetiva de todos os seus membros em cooperação, um modelo que não se identifica com o adversarial ou com o inquisitivo. Este é o processo cooperativo. Ao adotar o modelo processual cooperativo, valoriza-se o caráter ético do processo, permitindo um contraditório efetivo e tornando possível às partes influenciar a decisão final. O processo cooperativo e suas características principiológicas informam a relação processual em todas as suas fases de desenvolvimento. 2. JURISDIÇÃO A eliminação dos conflitos em sociedade pode se dar de duas formas principais: i) por obra dos sujeitos interessados; ii) ou por ato de terceiro. A jurisdição é a forma que o Direito contemporâneo elege para a solução dos conflitos através da atuação de um terceiro imparcial que se substitui à vontade das partes. Todavia, existem outros instrumentos também adequados à solução de conflitos Equivalentes jurisdicionais Os tradicionalmente chamados equivalentes jurisdicionais são formas não jurisdicionais de superação dos conflitos sociais, funcionando como técnicas de tutela de direitos. A experiência histórica demonstra três principais formas de resolução de conflitos: Autotutela ou Autodefesa na fase primitiva da evolução social não havia um Estado estruturalmente forte, apto a impor suprasubjetivamente o direito objetivo aos particulares.

6 Cap. 1 conceitos fundamentais do processo civil 29 Inexistia um órgão estatal com autoridade para garantir o cumprimento do Direito. Quando alguém pretendesse alguma coisa que outrem a impedisse de obter, haveria de, com suas próprias forças, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação da pretensão. Não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte. São dois os traços característicos da autotutela: i) ausência de juiz distinto das partes; ii) imposição da decisão por uma parte à outra. É uma solução egoística e parcial do litígio. É solução hoje vedada no ordenamento, como regra. \\ ATENÇÃO Em certos casos excepcionalíssimos a lei abre exceções à proibição à autotutela. Por exemplo: a) direito de retenção (arts. 578, 644, 1219 do CC); b) direito de cortas raízes que ultrapassem a extrema do prédio (art do CC); c) legítima defesa; d) direito de greve; e) guerra. Autocomposição ocorre quando uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele. É uma solução altruística do litígio. São 3 as suas formas: i) desistência é a renúncia à própria pretensão; ii) submissão renúncia à resistência oferecida à pretensão de outrem; iii) transação concessões recíprocas como forma de se chegar a um acordo. Todas têm em comum a característica de serem soluções parciais (ou, como se vem referindo atualmente, partiais), pois dependente da vontade das partes. Hodiernamente há um estímulo à autocomposição através das formas adequadas de solução dos conflitos, o que se materializa no art. 3 do CPC (como será visto adiante). Heterocomposição um terceiro, normalmente um árbitro, é chamado a decidir sobre a questão, fixando, de forma imparcial, a existência ou inexistência do direito para uma das partes. No início, tratava-se geralmente de sacerdotes ou anciãos. Mais tarde, à medida que o Estado foi se estruturando e tomou para si o monopólio da justiça absorvendo os conflitos

7 30 vol. 7 PROCESSO CIVIL Murilo Teixeira Avelino e impondo soluções, passou a atuar também como juiz dos conflitos. A autoridade pública passa a preestabelecer regras gerais e abstratas destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo às decisões, afastando os temores de julgamentos arbitrários e subjetivos. Nos dias atuais, temos um Estado já suficientemente fortalecido, impondo-se sobre os particulares. Os juízes passam a examinar e solucionar os conflitos de interesse através do exercício da jurisdição. Pela jurisdição os juízes se substituem às partes, que não mais podem fazer justiça com as próprias mãos (monopólio estatal). Deve-se provocar o exercício da jurisdição (atividade do Estado). A jurisdição é uma das formas de manifestação do Poder Estatal, uma de suas funções precípuas, refletindo a capacidade do Estado em decidir imperativamente, impondo suas decisões. A jurisdição tem como escopo maior a pacificação social. E é exatamente para a consecução dos objetivos da jurisdição que o Estado institui o sistema processual, ditando normas processuais, criando órgãos jurisdicionais e exercendo através deles o seu poder. O fomento das técnicas adequadas de solução de conflitos, mormente com o estímulo à autocomposição, não desqualifica a função do Estado como detentor do monopólio da jurisdição. É que o controle final sobre quaisquer atos jurídicos será sempre, ao menos potencialmente, exercido pela jurisdição estatal. Desta forma, mesmo que se chegue a uma solução consensual, havendo defeito na emissão de vontade ou vício formal no ato, é possível que os interessados levem a questão ao conhecimento da jurisdição estatal. Por tudo isso, a jurisdição é um dos institutos fundamentais do processo Conceito de jurisdição Segundo Fredie Didier Jr., A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (reconstrutivo) (c), reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível. (DIDIER JR., Fredie p. 155)

8 Cap. 1 conceitos fundamentais do processo civil 31 Com algumas adaptações, mas partindo desta ideia, trabalharemos com o seguinte conceito: Jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para coisa julgada....função atribuída a terceiro imparcial... A jurisdição se caracteriza por ser exercida por alguém que não está envolvido no problema a ser resolvido. Trata-se de uma forma de heterocomposição. É a composição do litígio feita por alguém estranho ao conflito. Normalmente é o Estado que assume tal função. Pode-se dizer, tradicionalmente, que a jurisdição é monopólio do Estado. Nada impede, contudo, que o Estado autorize outro sujeito a exercer a jurisdição. É esta afirmação que fundamenta a grande polêmica a respeito da natureza jurisdicional ou não da arbitragem. A jurisdição é monopólio do Estado, mas o seu exercício não é exclusivo pelo Estado. Outra característica da jurisdição é a substitutividade. A jurisdição é substitutiva porque, quando exercida, substitui a vontade conflitante das partes pela vontade do órgão julgador....para, mediante um processo... Toda atividade jurisdicional deve ser exercida através de um processo. Sem processo judicial, garantido o devido processo legal e o amplo contraditório, não há prestação de jurisdição. A existência de um processo válido é pressuposto da heterocomposição....reconhecer, efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas... A jurisdição trabalha sobre um problema concreto, sempre. Diferencia-se da atividade legislativa nesses termos. O legislador atua abstratamente, em tese, o juiz atua no caso concreto somente. Toda atividade jurisdicional recai sobre um caso....de modo imperativo e criativo... Jurisdição é poder, é ato de império. Além disso, a atividade jurisdicional é criativa. O juiz não é mera boca da lei (bouche de la loi); ao decidir o conflito, define a solução do caso concreto, reconstrói o sistema jurídico a partir de uma situação concreta.

9 32 vol. 7 PROCESSO CIVIL Murilo Teixeira Avelino Há duas dimensões neste aspecto criativo da jurisdição: i) o órgão julgador cria a norma jurídica para solução do caso concreto; ii) cria, também, uma norma jurídica geral modelo para casos futuros e semelhantes aquele. Ou seja, a decisão do caso incidente gera o precedente. Atente-se, contudo, que a ideia de imperatividade não significa que a decisão é formada sem diálogo entre os atores processuais. O magistrado, ao decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, participação e cooperação com as partes e demais sujeitos que atuam no processo. Deve-se respeitar o contraditório pleno....em decisão insuscetível de controle externo... A decisão jurisdicional é a única decisão que outro poder não pode controlar. A decisão de um juiz só pode ser controlada por outro juiz. Legislativo e Executivo não possuem qualquer ingerência sobre as decisões proferidas pelo Judiciário. A jurisdição só se controla jurisdicionalmente....com aptidão para coisa julgada... A única decisão que se torna definitiva é a decisão jurisdicional. Trata-se do atributo da definitividade do ato jurisdicional. A partir de determinado momento, nem mesmo a própria jurisdição pode rever seus atos Princípios da jurisdição Alguns princípios processuais incidem diretamente no estudo da jurisdição. Tais normas servem de arcabouço na construção desse instituto. É preciso ter em mente, principalmente, os que seguem Princípio da Investidura A jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional. O órgão estatal responsável pelo exercício da jurisdição é o magistrado regularmente investido. Esse princípio tem íntima relação com o estudo da competência, feito em capítulo subsequente Princípio da Inevitabilidade Não se pode evadir da tutela jurisdicional. Deve-se acatar as suas decisões. A jurisdição é ato de Poder e decorre da própria sujeição

10 Cap. 1 conceitos fundamentais do processo civil 33 individual às opções sociais. O sujeito, inserido em uma coletividade, deve acatar as decisões que os poderes por ela investidos tomam. Este princípio decorre da própria ideia de Democracia participativa e dialógica Princípio da Territorialidade A jurisdição se exerce sempre sob um dado território. A jurisdição normalmente incide sobre o território de um determinado país. Embora as normas de direito internacional público regulem hipóteses em que o direito material de um país se aplica em outro, a jurisdição é sempre prestada dentro dos limites territoriais. Ainda que, de acordo com as normas de direito internacional, um juiz brasileiro aplique uma norma francesa, por exemplo, o exercício da jurisdição se dá no Brasil por um juiz brasileiro. O território sobre o qual se exerce a jurisdição se chama de foro. O território da Justiça Estadual é dividido em Comarcas. Cada comarca ou é uma cidade ou um conjunto de cidades. A Comarca pode ser subdividida em Distritos. O distrito pode ser uma cidade, bairro ou grupo de bairros. O território da Justiça Federal é dividido em Seções Judiciárias, que são os estados. As seções judiciárias podem ser dividas em subseções judiciárias, constituídas de cidade ou grupo de cidades. O princípio da territorialidade encontra algumas exceções consagradas pela ordem jurídica. É o que se chama de extraterritorialidade da Jurisdição. São exemplos de extraterritorialidade: a) Citações, intimações, notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos podem ser realizados em comarca contíguas de fácil comunicação ou da mesma região metropolitana, por oficial de justiça, independentemente de carta precatória (art. 255 do CPC); b) A jurisdição em relação a imóveis que se situem em foros diferentes é concorrente dos juízos de ambos (art. 60 do CPC) Princípio da Indelegabilidade A função jurisdicional não pode ser delegada. Esta é a regra. O princípio em comento possui íntima relação com o princípio da indisponibilidade da competência.

11 34 vol. 7 PROCESSO CIVIL Murilo Teixeira Avelino Há exceções à indelegabilidade, todavia, que dizem respeito aos poderes exercidos pelo órgão estatal que aplica a jurisdição (=juiz ou tribunal). Remetemos o leitor ao capítulo três, onde abordamos detalhadamente os atos passíveis de delegação ao tratarmos do princípio da indisponibilidade da competência Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição A lei não poderá excluir da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça de lesão a direito. Trata-se de norma fundamental do processo, inscrita no art. 5, XXXV da Constituição e no art. 3 do CPC. Remetemos o leitor ao tratamento do tema no capítulo dois, onde abordamos normas fundamentais do processo civil Jurisdição voluntária Jurisdição voluntária é um tema polêmico do processo, que tem gerado importantes debates a respeito de sua natureza jurisdicional ou administrativa. O CPC consagra diversos procedimentos de jurisdição voluntária nos arts. 719 a 770. Tradicionalmente, apesar do nome jurisdição, entende-se tratar de administração pública de interesses privados. É que nos procedimentos que se submetem à jurisdição voluntária não há, ao menos em tese, lide. Desta forma, como a lide ou a pretensão resistida é elemento fundamental do próprio conceito clássico de jurisdição, não estando presente, não há falar em exercício da atividade jurisdicional. Esta é a corrente que prevalece nos concursos públicos. Hodiernamente, todavia, vem sendo fortalecida a tese de que a lide não é elemento indispensável do conceito de jurisdição. Assim, jurisdição voluntária seria sim jurisdição, ainda que, de início, seus procedimentos não trouxessem consigo relações conflituosas. Apesar da controvérsia acima apontada, há alguns pontos importantes a respeito do tema que merecem destaque e não são alvo de debates. Vejamos. Presta-se uma atividade de integração da vontade do particular. O juiz torna a vontade do particular íntegra, perfeita, completa para a produção de determinado efeito jurídico. Por isso que se diz que a jurisdição voluntária é integrativa.