JURISDIÇÃO & EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

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1 JURISDIÇÃO & EQUIVALENTES JURISDICIONAIS Renato Pessoa Manucci Procurador Jurídico da Câmara Municipal da Estância de Bragança Paulista Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas) Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC- MInas) Professor Universitário Advogado 1. Origem e evolução histórica A existência de conflitos sociais é inerente ao convívio em sociedade, sobretudo porque, hoje, inexistem dúvidas de que é impossível viver isolado sem contato com os semelhantes. Nesse cenário, os ordenamentos jurídicos em geral, desde os mais primitivos até os mais sofisticados, preveem formas de eliminação dos referidos conflitos ( ubi societas ibi jus não existe sociedade sem direito ), podendo se concretizar por intervenção de um ou de ambos os sujeitos envolvidos no conflito (autotutela ou autocomposição), ou por ato de terceiro (jurisdição e arbitragem) 1. Nos primórdios, os conflitos sociais eram resolvidos pelos próprios contendores, prevalecendo a vontade do mais forte sobre o mais fraco (época da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos). Nesse período, o Estado era fraco e limitava-se a definir os direitos 2. Evidentemente que não era essa a forma ideal de pacificação social: a vitória pela força ou pela astúcia nem sempre implicava a solução mais legítima para o caso concreto. A solução era sempre parcial, isto é, dada pelas próprias partes 3. Atualmente, a autotutela é vedada pelos ordenamentos jurídicos vigentes nos Estados Democráticos de Direito, sendo tipificada como crime no Direito brasileiro (exercício arbitrário das 1 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros. 2 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 83.

2 próprias razões). A proibição, contudo, não é absoluta, comportando exceções, a exemplo da legítima defesa, do direito de retenção, do estado de necessidade, do desforço imediato, dentre outros. Paralelamente à autotutela, desenvolveu-se a autocomposição, que é meio de resolução de conflitos em que uma ou ambas as partes consentem no sacrifício de seu direito. Trata-se da forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio [ ] 4. A autocomposição é gênero que tem como espécies a) transação (os conflitantes fazem concessões recíprocas para a solução do conflito), b) submissão (um dos conflitantes renuncia à resistência oferecida a pretensão) e c) desistência (renúncia a própria pretensão). Por outro lado, o fortalecimento do Estado, especialmente com a queda dos regimes absolutistas, impôs uma mudança de paradigma: o Estado assumiu a tarefa de resolver os conflitos de interesse, substituindo a vontade das partes (jurisdição). Com efeito, segundo Sidnei Amendoeira Jr., o aperfeiçoamento da atividade jurisdicional pelo Estado esvaziou, gradativamente, a autotutela que acabou sendo vedada 5. No entanto, vale lembrar que no Direito Romano Arcaico o Estado já participava da resolução de conflitos, embora de forma limitada em razão da concepção dominante, que repudiava a ingerência estatal nos negócios privados. Assim, os contendores compareciam perante o pretor e se comprometiam a aceitar o que fosse decidido. Em seguida, as partes escolhiam um arbitro de sua confiança que recebia do pretor o encargo de decidir a lide. 2. Conceito e características da Jurisdição Etimologicamente, jurisdição deriva do latim juris (direito) e dicere (dizer), significando em tradução literal a atividade do Estado de dizer o direito. Tradicionalmente, entende-se por jurisdição a atuação da vontade concreta do direito objetivo (Chiovenda). Em outras palavras, consiste em forma de resolução de conflitos que se implementa pela intervenção de um terceiro, 4 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, op. cit. p AMENDOEIRA JR., Sidnei. Manual de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Processo e Fase de Conhecimento. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

3 imparcial o Estado, que, substituindo a vontade das partes, aplica o Direito adequado para solução do litígio. Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior, reproduzindo as ideias de Enrico Tullio Liebmam, conceitua a jurisdição como poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica 6. Entretanto, a evolução demonstra que a jurisdição não mais se limita à atividade de certificação do direito aplicável ao conflito. A propósito, Fredie Didier Jr. elenca alguns fatores ensejadores da redefinição da concepção de jurisdição: [ ] i) A redistribuição das funções do Estado, com a criação de agências reguladoras (entes administrativos, com funções executiva, legislativa e judicante) e executivas; ii) a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição, principalmente das normas-princípio, que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para a solução dos problemas; iii) o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, que impõe a aplicação direta das normas que os consagram, independentemente de intermediação legislativa; iv) a criação de instrumentos processuais como o mandado de injunção, que atribui ao Poder Judiciário a função de suprir, para o caso concreto, a omissão legislativa; v) a alteração da técnica legislativa: o legislador contemporâneo temse valido da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma do caso concreto; vi) a evolução do controle de constitucionalidade difuso, que, dentre outras consequências, produziu entre nós a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional, texto normativo de caráter geral, a despeito de produzido pelo Poder Judiciário. 7 Assim, contemporaneamente, autorizada doutrina passa a afirmar que a jurisdição deveria se ocupar da criação no caso concreto da norma jurídica, resultado da aplicação da norma legal à luz dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais de justiça. Reconhece ainda essa nova visão da jurisdição que não adianta somente a edição da norma jurídica (juris-dicção), sendo necessário tutelar concretamente o direito material, o que se fará pela execução (jurissatisfação) 8. Adepto desta nova concepção, Fredie Didier Jr. conceitua a jurisdição como a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (c), 6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 253/ DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, op. cit. p NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2011, p. 04.

4 reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g) 9. Extrai-se das lições alhures mencionadas, as características da jurisdição, que as diferenciam das demais funções do Estado: a) atividade desenvolvida por um terceiro imparcial (heterocomposição): a jurisdição é técnica de resolução de conflitos em que o Estado-juiz, terceiro imparcial e desvinculado do conflito, determina a solução do problema submetido a sua apreciação (substitutividade da jurisdição); b) Imperatividade: a jurisdição constitui manifestação de Poder, sendo, portanto, imposta independentemente da vontade das partes; c) Atividade criativa: aplicando o direito ao caso concreto, o juiz cria a norma jurídica que regerá a situação deduzida em juízo; d) Técnica de tutela dos direitos mediante um processo: cuida-se de atividade que tem por objeto a tutela de diferentes direitos, sendo instrumento adequado para o seu reconhecimento judicial (tutela de conhecimento), sua efetivação (tutela executiva) ou proteção (tutela cautelar e/ou inibitória); e) Atividade concreta: diferentemente da função legislativa, a tutela jurisdicional só atua diante dos casos concretos submetidos à apreciação do Estado-juiz. E ainda assim, o Estado não intervém em toda e qualquer relação jurídica, mas somente naquelas caracterizadoras de um conflito de interesses resistido pela parte contrária (conceito de lide formulado por Carnelutti). Obviamente que nos processos objetivos de controle de constitucionalidade esta característica é mitigada; f) Impossibilidade de controle externo: ao contrário da função executiva/administrativa, a decisão proferida pelo Estado-juiz no exercício da jurisdição não pode ser reexaminada por outro Poder; g) Aptidão para a coisa julgada material (definitividade): a decisão judicial que resolve o conflito de interesses torna-se indiscutível e imutável quando não interposto o recurso cabível ou na hipótese de esgotamento das instâncias recursais. 9 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, op. cit. p. 95.

5 3. Equivalentes jurisdicionais A jurisdição não é a única forma de composição dos litígios, havendo outros meios extrajudiciais denominados equivalentes jurisdicionais ou formas alternativas de solução de conflitos, a exemplo da autotutela e da autocomposição (estudados no item relativo à evolução histórica), da mediação, da conciliação e dos processos administrativos, além da arbitragem, que será estudada em tópico separado em razão da existência de controvérsia sobre a sua real natureza. 3.1 Mediação e conciliação Mediação e conciliação são equivalentes jurisdicionais consensuais: a mediação é forma alternativa de resolução de conflitos em que um terceiro imparcial (mediador) estimula as partes envolvidas a solucionarem amigavelmente o litígio, enquanto a conciliação, uma espécie de transação realizada em juízo (ou mesmo extrajudicialmente), com a supervisão do magistrado (é uma forma de autocomposição). Sobre a atividade do mediador, o 3º do art. 165 do Novo Código de Processo Civil (instituído pela Lei , de 16 de março de 2015) é esclarecedor ao dispor que o mediador auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Por outro lado, o 3º do art. 2º do Novo Código de Processo Civil estabelece que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Outrossim, o art. 165, caput, do novo Estatuto Processual Civil prescreve que os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. O novo diploma processual, portanto, estimula a solução consensual do conflito.

6 3.2 Processos administrativos Existem diversos tribunais administrativos que julgam conflitos submetidos ao seu crivo, a exemplo do Tribunal Marítimo, do Tribunal de Contas, das Agências Reguladoras e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Embora sejam muitas vezes denominados tribunais, não se trata de atividade jurisdicional e sim administrativa (forma extrajudicial de solução de conflitos). Isso significa que, não sendo satisfatória a solução, a parte prejudicada/interessada pode levar a questão ao conhecimento do Poder Judiciário. Dessa forma, nesses procedimentos não existe decisão definitiva, que é uma característica exclusiva da jurisdição. Deveras, vigora no Direito brasileiro o sistema uno ou anglo-saxão de jurisdição, segundo o qual todos os litígios, de origem administrativa ou privada, serão resolvidos pelo Poder Judiciário, a quem cabe o julgamento em caráter definitivo. Vale lembrar a diferença entre os sistemas uno e dualista: Sistema uno ou anglo-saxão Todos os litígios, de origem administrativa ou privada, são resolvidos pelo Poder Judiciário, a quem cabe o julgamento em caráter definitivo. Sistema dualista ou francês Nesse sistema, há dualidade de instâncias: enquanto os litígios administrativos são resolvidos, definitivamente, por um Tribunal Administrativo, as lides privadas são resolvidas, definitivamente, pelo Poder Judiciário. 4. Arbitragem A arbitragem é outra técnica de resolução extrajudicial de conflitos, muito semelhante à jurisdição, em que as partes submetem a decisão do litígio a um árbitro. Vale dizer, os litigantes confiam a solução do conflito a uma terceira pessoa, de sua confiança. Para tanto, existem duas formas de convencionar a arbitragem.

7 A primeira delas é a estipulação da arbitragem previamente à existência do conflito, o que se operacionaliza com a inserção de cláusula compromissória no bojo do instrumento contratual. Trata-se de cláusula autônoma, que não é contaminada por eventual vício que atinja o contrato, nos termos do caput do art. 8º da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, in verbis: a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. A segunda consiste na formalização da arbitragem por ocasião do surgimento do conflito (convenção de arbitragem). Segundo reza o art. 9º, caput, da Lei 9.307/96, o compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Não há consenso na doutrina sobre a natureza da arbitragem: equivalente jurisdicional ou jurisdição particular? Prevalece o entendimento no sentido de que a arbitragem é um equivalente jurisdicional. Não obstante, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça que atribui à arbitragem a natureza de típico exercício de atividade jurisdicional privada, inclusive para fins de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral 10. Sem embargo da divergência, é certo que a arbitragem constitui forma extrajudicial de resolução de conflitos, cujos contornos estão delineados na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, tendo o Novo Código de Processo Civil a ela se reportado ao prever que é permitida a arbitragem, na forma da lei (art. 3º, 1º). Aliás, a teor do art. 1º da Lei 9.307/96, somente as pessoas capazes podem se valer da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. 10 Confira-se: é possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral. Isso porque a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional. (CC DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j , informativo 522).