01 e 02 de abril de 2011 Hotel Continental - Canela - RS. A transformação da área comum no condomínio edilício em área privativa

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1 V ENCONTRO ESTADUAL DE NOTÁRIOS E REGISTRADORES 01 e 02 de abril de 2011 Hotel Continental - Canela - RS A transformação da área comum no condomínio edilício em área privativa Mário Pazutti Mezzari Registrador de Imóveis Retificações e alterações da instituição de condomínio Tanto o registro da incorporação imobiliária quanto o da instituição de condomínio, bem como da convenção de condomínio, podem ser retificados ou alterados por causas supervenientes. Embora o caráter definitivo que deve revestir especialmente a individuação das unidades autônomas, fatores os mais distintos podem determinar a necessidade de modificação do status quo. O artigo 43, IV, da Lei nº 4.591/64, proíbe ao incorporador alterar o projeto sem aprovação unânime daqueles que vierem a ser atingidos. Também o art. 10 dessa lei prevê situações em que é defeso ao condômino, unilateralmente, praticar atos relacionados com alterações no prédio. Cremos que a regra geral a ser aplicada para todos os casos de retificação ou alteração dos registros de incorporação, de instituição e da convenção de condomínio, deva ser a de exigir-se a mesma convergência de vontades que foi requisitada para a formação do ato que se pretenda modificar. Sempre que presente o interesse dos demais integrantes do condomínio, devem estes se manifestar. Cumpre ao Registro de Imóveis verificar, à luz dos direitos registrados, se estão presentes todas as partes necessárias, independente de questionamentos sobre validade ou eficácia da retificação. O aumento do número de unidades autônomas - criação de nova unidade Questão muitas vezes presente nos pequenos empreendimentos é a de o proprietário primitivo pretender reservar para si o direito de construir uma ou mais unidades sobre a laje do prédio ou em áreas do terreno não ocupadas pela edificação. Evidentemente que, uma vez individuadas as unidades, esgotam-se as frações ideais de terreno. E nenhuma unidade autônoma pode existir sem que a ela seja atribuída fração ideal de terreno. Portanto, qualquer edificação posterior, à qual se pretenda dar a condição de unidade autônoma, não terá base no terreno para tanto porque tal base estará esgotada, ou seja, totalmente distribuída entre as unidades

2 existentes. E sem essa base concedida pela fração ideal, a propriedade que se estabelecesse sobre a nova unidade levar-nos-ia frente ao direito de superfície - a propriedade da edificação em terreno alheio. O direto de superfície, embora acolhido pelo direito pátrio, não possibilita que o mesmo seja empregado concomitantemente com a propriedade plena, quando se está tratando de condomínio edilício. Para o nosso ordenamento jurídico, é indispensável a vinculação entre a unidade autônoma e o solo sobre o qual assenta o edifício, o que acontece pela fração ideal de terreno atribuída a cada unidade autônoma. Por outro lado, o direito de propriedade assentado sobre a fração ideal constitui também coisa certa e determinada (portanto propriedade imobiliária), embora não localizada fisicamente. A fração ideal é parte do patrimônio do proprietário da unidade, e seus reflexos se fazem sentir de maneira mais clara nos casos de perecimento do prédio, demolição consensual ou forçada ou de desapropriação, além dos diferentes rateios de despesas e obrigações em geral. Assim, quando se pretende construir mais uma unidade, há de se contar em primeiro lugar com o concurso unânime das vontades dos comunheiros. Em segundo, lugar e obviamente, com a aprovação da municipalidade; e por terceiro, mas não por último, aquele que virá a ser proprietário da nova unidade deverá adquirir (a título oneroso ou gratuito) a fração ideal do solo vinculada à nova unidade. Haverá, por certo, uma diminuição patrimonial de todos os demais, a ensejar a necessidade de título de transmissão e de registro deste título junto ao Registro de Imóveis. Por derradeiro, deverá ser feita alteração na instituição do condomínio, especialmente quanto à individuação das unidades, que deverá ser refeita. As alterações ocorrerão não só na fração ideal de terreno de cada unidade, mas também nas áreas de uso comum de divisão proporcional correspondentes a cada uma delas, de tal sorte que a área total (soma das áreas privativas e comum) também se modificará. Tais procedimentos deverão ser feitos junto ao Registro de Imóveis de uma só vez, apresentados todos os documentos necessários, os quais irão sendo formados ao longo do tempo, mas somente com a concretização da obra e a obtenção do habite-se total poder-se-ão pretender alterar a situação registral preexistente.

3 SITUAÇÃO ORIGINAL CRIAÇÃO DE NOVA UNIDADE AUTÔNOMA APTO m2 20 m2 10 m2 130m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 TOTAL 400 m2 80 m2 40 m2 520 m2 1,000 SITUAÇÃO ALTERADA APTO m2 16 m2 10 m2 126m2 0,2025 APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,2025 APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,2025 APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,2025 APTO m2 16 m2-116 m2 0,1900 TOTAL 500 m2 80 m2 40 m2 620 m2 1, concurso unânime das vontades dos comunheiros - aprovação da municipalidade - aquisição (a título oneroso ou gratuito) da fração ideal do solo vinculada à nova unidade - alteração na instituição do condomínio, quanto à individuação das unidades - alterações não só na fração ideal de terreno de cada unidade, mas também nas áreas de uso comum de divisão proporcional correspondentes a cada uma delas, de tal sorte que a área total (soma das áreas privativas e comum) também se modificará. No Registro de Imóveis - registro, nas matrículas dos apartamentos 1, 2, 3 e 4, relativo à fração ideal que cada um transmite com a finalidade de formar a fração ideal do apartamento 5 (novo) - averbação, nas matrículas dos apartamentos 1, 2, 3 e 4, da nova descrição de cada um - abertura de matrícula temporária para a fração ideal adquirida - averbação da construção relativa ao novo apartamento (certidão da Prefeitura + CND) - registrar que este imóvel integra o condomínio registrado na matrícula mãe nº tal e que passou a constituir-se em unidade autônoma - descrever a nova unidade - encerrar esta matrícula e abrir matrícula para a nova unidade autônoma

4 Aumento da área construída da unidade autônoma Procedimento bastante semelhante ao que acima estudamos será exigido quando um dos condôminos pretender e for autorizado a aumentar a área física de sua unidade, mediante construções posteriores à individuação. A aprovação deverá alcançar a unanimidade dos condôminos. Haverá aumento na fração ideal de terreno da unidade cuja área privativa for aumentada; consequentemente, haverá diminuição em todas as demais, as quais deverão contribuir com parcelas de suas próprias frações ideais para a formação da fração ideal daquela unidade. A transmissão de tais cotas deve ser feita por escritura pública ou por instrumento particular, segundo a regra constante no artigo 108 do Código Civil. Interessante salientar que existe precedente jurisprudencial no sentido de que, mesmo havendo aumento da fração ideal de uma das unidades e a consequente diminuição das demais, se a convenção de condomínio exigir quorum unânime para alterar o valor da contribuição condominial, esta unanimidade inclui obviamente também o proprietário da unidade que teve sua fração aumentada. Deste modo, não podem os demais, ainda que todos e com exclusão apenas daquele que teve autorizado o aumento físico da área privativa de sua unidade, modificarem a forma de rateio exatamente pela exigência de unanimidade para tal. 1 A aprovação da Prefeitura Municipal é fundamental, eis que se trata de obra de construção civil. Igualmente, o pagamento das contribuições previdenciárias relativas à obra deverá ser providenciada junto ao INSS. Deverão ser elaborados, por profissional habilitado, novos cálculos das áreas resultantes da modificação. Este elaborará os novos quadros de áreas e frações, ou assinará o instrumento de alteração da individuação juntamente com os demais condôminos. A convenção de condomínio que, por exigência legal, deve conter a individuação das unidades autônomas, também deverá ser alterada neste tópico. 1 Condomínio - Convenção - Exigência da unanimidade dos condôminos para alterar o direito de propriedade. Ementa: Se a Escritura de Convenção de Condomínio, expressamente consigna a exigência da unanimidade dos condôminos para alterá-la em matéria que se afete o direito de propriedade, acertada é a decisão que julga improcedente ação de cobrança de encargos condominiais, decorrentes de alteração da fração ideal de um só dos condôminos, em desacordo como que, nesse sentido, restou estabelecido na Convenção. Sentença confirmada. (TJCE, DJCE , p. 4) (Boletim de Direito Imobiliário, 3º decêndio de junho/92, P. 14.)

5 AUMENTO DE ÁREA CONSTRUÍDA DA UNIDADE AUTÔNOMA SITUAÇÃO ORIGINAL APTO m2 20 m2 10 m2 130m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 TOTAL 400 m2 80 m2 40 m2 520 m2 1,000 SITUAÇÃO ALTERADA APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,203 APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,203 APTO m2 16 m2 10 m2 126 m2 0,203 APTO m2 32 m2 10 m2 242m2 0,391 TOTAL 500 m2 80 m2 40 m2 620 m2 1,000 - concurso unânime das vontades dos comunheiros - aprovação da municipalidade - aquisição (a título oneroso ou gratuito) da fração ideal de terreno que será acrescida ao apartamento com área aumentada - alteração na instituição do condomínio, quanto à individuação das unidades - alterações não só na fração ideal de terreno de cada unidade, mas também nas áreas de uso comum de divisão proporcional correspondentes a cada uma delas, de tal sorte que a área total (soma das áreas privativas e comum) também se modificará. No Registro de Imóveis - registro, nas matrículas dos apartamentos 1, 2 e 3, relativo à fração ideal que cada um transmite com a finalidade de formar a fração ideal do apartamento 5 (novo) - averbação, nas matrículas dos apartamentos 1, 2, 3 e 4, da nova descrição de cada um - averbação na matrícula do apartamento 4 (o aumentado) para informar a aquisição da parcela de fração ideal originada das matrículas dos apartamentos 1, 2 e 3. - averbação da construção relativa à área aumentada (certidão da Prefeitura + CND) - averbação da nova descrição, já com a área aumentada - averbar, na matrícula mãe (pode ser reaberta) a nova individuação

6 O apartamento do zelador transformação em unidade autônoma O apartamento do zelador é área de uso comum de divisão proporcional, salvo se foi instituído como unidade autônoma, o que se afigura caso extremamente raro e desconhecido para o autor. Muitas vezes, o grupo condominial delibera não utilizar serviços de zelador e pretende vender o apartamento que a ele corresponderia. Essa transformação de área de uso comum em unidade autônoma deve ser precedida de procedimentos complexos não só no seio condominial, mas também junto à autoridade municipal e ao registro imobiliário. Em primeiro lugar, é necessário frisar-se que somente a vontade unânime dos condôminos pode autorizar esta transformação. Unanimidade não só dos presentes à assembleia geral convocada para este fim, mas sim de toda a massa condominial. Em segundo lugar, há de determinar-se em nome de quem será criada a nova unidade autônoma, vale dizer, quem será o proprietário do apartamento. É de lembrar-se que o condomínio não possui personalidade jurídica própria, e a discussão que se estabelece a respeito do tema não encontrou até a presente data regulamentação legislativa. O Código Civil de 2002 passa ao largo da questão. E, considerando-se que personalidade jurídica só é conferida pela lei, em não havendo lei que confira tal atributo ao condomínio, este não goza das prerrogativas a ela inerentes. Sabemos que existem projetos para conceder-se personalidade jurídica para os condomínios edilícios que optarem por obtê-la, mas enquanto tais projetos não forem transformados em lei não há maiores cogitações a serem tecidas. A solução mais lógica seria a de que a nova unidade a ser criada o fosse em nome de todos os condôminos. Mas para transformar o apartamento do zelador (área de uso comum de divisão proporcional) em apartamento autônomo (área de propriedade privativa), haverá aparente dificuldade de reunir-se todos em um único documento. Mesmo que o síndico ou a comissão criada para este fim venha a munir-se de procuração outorgada por todos, resta ainda a dificuldade da coleta das assinaturas. É claro que o apartamento poderia ser atribuído a uma ou algumas pessoas, membros de uma comissão de condôminos ou algo semelhante, mas torno a pisar o tema da falta de personalidade jurídica para tais comissões, devendo os títulos de domínio serem atribuídos para as pessoas físicas integrantes da comissão. Examinemos, em detalhe, as hipóteses de: 1) a unidade autônoma ser criada em nome de todos os condôminos para futura negociação; e 2) a unidade autônoma já ser criada em nome de alguns condôminos ou mesmo de um terceiro, que venha a adquirila. Hipótese 1 - apartamento criado em nome de todos os condôminos Caso o apartamento autônomo seja criado em nome de todos os condôminos, não haverá transmissão. A fração ideal de terreno e das coisas comuns que são atribuídas a cada unidade autônoma quando da instituição de condomínio, projetam-se sobre o terreno e sobre todas as áreas comuns, vale dizer, projeta-se o domínio de cada condômino sobre cada parte de uso comum. Assim, cada condômino já é proprietário de

7 uma parte do apartamento do zelador, na exata proporção de sua fração ideal. Então, com a criação de uma nova unidade autônoma, bastará descontar da fração ideal que cada condômino já tem, a parte proporcional necessária para a criação da nova unidade. É preciso que se compreenda: num edifício instituído em condomínio, portanto com as unidades individuadas, cada unidade tem uma fração ideal no terreno; e a soma das frações ideais de cada unidade esgota o todo, ou seja, perfaz 100% do terreno, nada sobrando. No Direito brasileiro, é necessário que uma unidade autônoma tenha, sempre, uma fração ideal do terreno. Portanto, para criar-se uma nova unidade, é preciso recalcular todas as frações. Se antes o terreno (100%) era dividido proporcionalmente entre, digamos, 16 apartamentos, agora ele será dividido entre 17 apartamentos. Então, diminuirá a fração de cada um dos 16 preexistentes para que se possa criar a fração do 17º. Em se tratando de criação de um apartamento novo em dependências que antes eram de uso comum de divisão proporcional, como é o caso do apartamento de zelador, bastaria recalcular a fração ideal, refazendo, também, o cálculo da distribuição das áreas de uso comum remanescentes. Como se sabe, a totalidade das áreas de uso comum, à semelhança do que ocorre com a fração ideal de terreno, é distribuída entre todas as unidades. Ora, no caso em exame, a área de uso comum total diminuirá - porque dela será retirada a área correspondente ao apartamento do zelador; e o que sobrar deverá ser distribuído proporcionalmente por 17 apartamentos, ou seja, os 16 originais mais o novo apartamento autônomo agora criado. É fácil deduzir-se que, embora não haja diminuição na área privativa de cada um dos apartamentos, haverá diminuição de sua participação nas áreas de uso comum, atingindo, por consequência, também a área total, o qual nada mais é do que o somatório das anteriores, ou seja, da área privativa com a área comum. Evidentemente, a alteração pretendida deve ser submetida à aprovação da Prefeitura Municipal. Trata-se de alteração no número de economias o que, se aprovada, gerará inclusive lançamentos cadastrais e tributários. O procedimento documental poderia ser esquematizado da seguinte forma: a) convocação de assembleia geral extraordinária, na qual conste, no edital ou na convocação, a proposta de alteração do apartamento do zelador (área de uso comum de divisão proporcional) em apartamento autônomo (área privativa); b) aprovação unânime, na assembleia geral, da transformação pleiteada; c) obtenção da aprovação unânime dos demais condôminos, por adesão, caso não estejam presentes todos na assembleia; d) aprovação da Prefeitura Municipal, relativa à transformação pretendida (o documento de aprovação poderá ser certidão ou outro, conforme o que determinar a legislação municipal); e) elaboração, por profissional habilitado, dos cálculos das áreas das unidades autônomas, com a criação da nova unidade autônoma e a redistribuição das áreas comuns e das frações ideais (este profissional elaborará quadros segundo as normas da ABNT, podendo dispensarem-se tais quadros se o profissional assinar o novo instrumento de instituição e individuação conjuntamente com os condôminos); f) elaboração de instrumento de alteração da convenção de condomínio a ser aprovado por todos os condôminos; g) elaboração de novo instrumento de individuação das unidades autônomas a ser firmado por todos os condôminos e seus respectivos cônjuges.

8 TRANSFORMAÇÃO DO APARTAMENTO DO ZELADOR EM UNIDADE AUTÔNOMA DE PROPRIEDADE DE TODOS OS CONDÔMINOS SITUAÇÃO ORIGINAL APTO m2 20 m2 10 m2 130m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 APTO m2 20 m2 10 m2 130 m2 0,250 TOTAL 400 m2 80 m2 40 m2 520 m2 1,000 SITUAÇÃO ALTERADA APTO m2 9,10 m2 10 m2 119,10 m2 0,2290 APTO m2 9,10 m2 10 m2 119,10 m2 0,2290 APTO m2 9,10 m2 10 m2 119,10 m2 0,2290 APTO m2 9,10 m2 10 m2 119,10 m2 0,2290 APTO 5 40 m2 3,60 m2-43,60 m2 0,0840 (ex-apto. zelador) TOTAL 440 m2 40 m2 40 m2 520 m2 1, concurso unânime das vontades dos comunheiros - aprovação da municipalidade - alteração na instituição do condomínio, quanto à individuação das unidades - alterações não só na fração ideal de terreno de cada unidade, mas também nas áreas de uso comum de divisão proporcional correspondentes a cada uma delas, de tal sorte que a área total (soma das áreas privativas e comum) também se modificará. No Registro de Imóveis - averbação, nas matrículas dos apartamentos 1, 2, 3 e 4, relativo à fração ideal que cada um transfere com a finalidade de formar a fração ideal do apartamento 5 (ex-apto. zelador) - averbação, nas matrículas dos apartamentos 1, 2, 3 e 4, da nova descrição de cada um - averbar, na matrícula mãe (pode ser reaberta) ]a nova individuação que transforma o apartamento do zelador unidade autônoma - abertura de matrícula para o apartamento nº 5 (ex-apto zelador) em nome dos proprietários dos apartamentos 1, 2, 3 e 4

9 Hipótese 2 - apartamento criado em nome de alguns condôminos ou por terceiro Caso a propriedade do novo apartamento autônomo não seja atribuída a todos os condôminos, mas apenas a um ou alguns deles, ou para um terceiro, haverá transmissão de propriedade de partes das frações ideais e, igualmente, da área correspondente ao apartamento do zelador que, num primeiro momento, integravam as áreas de uso comum de divisão não-proporcional distribuídas entre todas as unidades e, agora, passarão a formar uma nova unidade. Trata-se de transmissão de direito real - propriedade - motivo pelo qual será necessária a outorga de título de transmissão que obedeça a forma exigida no artigo 108 do Código Civil, título este que poderá ser de compra e venda, de dação em pagamento, de doação ou outro título que melhor se adequar ao negócio pretendido, segundo as peculiaridades de cada caso. Se o titular do domínio sobre o novo apartamento for um terceiro totalmente estranho ao condomínio, para ele deverá ser efetivada a transmissão da propriedade de toda a fração ideal necessária para a criação daquela. A transmissão será proporcional ao que cada condômino detém, ou seja, cada condômino contribuirá para a formação da nova fração ideal comum esforço proporcional à fração ideal da qual é titular. Trata-se de cálculo múltiplo mas extremamente fácil para quem está acostumado a trabalhar com números proporcionais, mediante a utilização da prosaica regra de três simples. Se o titular do domínio sobre o novo apartamento for um ou alguns dos próprios condôminos, também será necessária a outorga de título hábil pelos demais, a fim de transferir a parte que lhes corresponde na formação da nova fração ideal. No restante, o processo é exatamente igual ao que já vimos para o caso de o apartamento ser atribuído para todos os condôminos, ou seja, os passos documentais são os mesmos. Quanto ao registro imobiliário, além dos passos documentais e registrais já citados na hipótese 1, que são comuns a ambos os casos, haverá também a necessidade de registro da transmissão da fração ideal ou de parte dela, segundo as hipóteses acima levantadas. O registrador poderá optar por uma dessas modalidades: - registro, em cada matrícula, da transmissão da parte proporcional da fração ideal e da área de uso comum que era correspondente ao apartamento; e - abertura da matrícula da nova unidade, já em nome do(s) adquirente(s). Ou: - averbação, em cada unidade, da parte que ela contribui para a formação da nova unidade autônoma (parte de fração ideal e parte da área de uso comum); - abertura da matrícula em nome de todos os condôminos; - registro, nessa matrícula, da transmissão efetuada na escritura pública. Em todos os procedimentos apontados até aqui, ter-se-á, como desaguadouro dos atos praticados, a criação de um imóvel novo - apartamento autônomo. Haverá a transformação da natureza da área ocupada pela nova unidade, que, enquanto foi apartamento de zelador, integrava as áreas de uso comum de divisão proporcional, e, agora, passa a constituir-se em área privativa. Os procedimentos a serem adotados serão uma mescla das situações anteriores.