ECLI:PT:TRL:2011: TVLSB.L1.7.1E

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1 ECLI:PT:TRL:2011: TVLSB.L1.7.1E Relator Nº do Documento Tomé Gomes rl Apenso Data do Acordão 03/05/2011 Data de decisão sumária Votação unanimidade Tribunal de recurso Processo de recurso Data Recurso Referência de processo de recurso Nivel de acesso Público Meio Processual Decisão Apelação procedente Indicações eventuais Área Temática Referencias Internacionais Jurisprudência Nacional Legislação Comunitária Legislação Estrangeira Descritores pensão de sobrevivência; união de facto; Página 1 / 15 17:08:

2 Sumário: Atribuição da pensão de sobrevivência em caso de união de facto Não retroactividade da Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto. I - A Lei 23/2010, de 30-8, não reveste natureza interpretativa da lei anterior, porque: - por um lado, a solução do direito anterior, não obstante alguma doutrina e jurisprudência em contrário, já vinha beneficiando de um largo consenso jurisprudencial; - por outro lado, porque a nova lei não se limitou a precisar o alcance do campo normativo configurado no artigo 6.º da Lei nº 7/2001, mas veio, assumidamente, ampliar a protecção jurídica da união de facto, o que equivale a um reconhecimento da menor protecção conferida pela lei anterior. II - No que respeita ao âmbito temporal de aplicação, a Lei 23/2010 não contém qualquer norma transitória especial, mormente no respeitante ao respectivo início de vigência, salvo o disposto no artigo 6.º, que faz depender a vigência dos preceitos com repercussão orçamental da Lei do Orçamento do Estado posterior à entrada em vigor da nova lei. III - Na falta de disposição transitória especial, segundo o princípio geral contido no artigo 12.º, nº 1, do CC, a nova lei só dispõe para o futuro; e, dado que as disposições aqui em foco regulam os pressupostos de facto de atribuição do direito à pensão de sobrevivência, como são as condições da união de facto à data da morte do beneficiário, entende-se, em conformidade com o disposto no nº 2 do citado artigo, que só visam os factos novos. IV - Nem a retroactividade da referida lei é exigida por virtude dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da protecção à família, que decorrem dos artigos 13.º, 18.º e 36.º, nº 1, da CRP. V - A protecção ampliada da Lei nº 23/010 traduziu-se numa inovação legislativa não necessariamente exigida por imperativo constitucional, mas sim ancorada numa linha de orientação política programática que, partindo de uma leitura da realidade sociológica da união de facto e do seu relevo na sociedade portuguesa, optou por aproximá-la, em certa medida, do casamento. VI - Aos tribunais falece legitimidade para, por via pretoriana, fazer uma tal extensão, a qual só poderia ser cabalmente sustentada em razões de política legislativa e jamais em argumentário de hermenêutica jurídica, sendo que as razões de política legislativa a relevar são as subjacentes, implícita ou explicitamente, à emergência dos diplomas legais em vigor e não as que seriam porventura de considerar em sede de lege ferenda. VII - Uma aplicação jurisprudencial retroactiva da Lei 23/2010 não só carece de qualquer apoio no contexto legislativo em que a lei foi produzida, como não parece ser sustentável em argumentação de natureza jurídica, mesmo com arrimo constitucional. VIII - Não se mostra inteiramente procedente o argumento de se criarem situações de grave desigualdade no universo dos beneficiários até agora ainda não contemplados, pois sempre haveria também desigualdades entre os ainda não contemplados por situações anteriores à entrada em vigor da nova lei e os que já foram contemplados ao abrigo da lei anterior; tratamento discriminatória será a aleatoriedade reportada ao momento fortuito dessa contemplação, parecendo mais justo tratar as diferenciações com base no momento objectivo da ocorrência do facto que serve de fundamento ao direito em causa, momento esse que é o da morte do convivente em união de facto. (Sumário do Relator) Página 2 / 15 17:08:

3 Decisão Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I Relatório 1. A (A.) intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra o Instituto da Segurança Social, I.P. Centro Nacional de Pensões (R.), a pedir a declaração de que: a) a A. viveu com o beneficiário J, em condições análogas às dos cônjuges; b) - e tem o direito às prestações devidas pela morte daquele beneficiário. Alega, no essencial, que: - De 1979 a 18 de Abril de 2009, a A. viveu em condições análogas à dos cônjuges com J, viúvo, beneficiário da Segurança Social; - J faleceu em 18 de Abril de 2009, tendo os bens da respectiva herança sido herdados pelo filho daquele; - A A. não tem ascendentes, descendentes, irmãos ou parentes que lhe possam prestar alimentos, nem os bens herdados pelo filho de J permitem obter bens ou rendimentos para suprir as carências alimentares daquela. 2. O R. deduziu contestação, na qual impugna os factos alegados pela A., à excepção do óbito de J e da sua qualidade de beneficiário da Segurança Social. 3. Exarado despacho saneador tabelar, foi seleccionada a matéria de facto tida por relevante com organização da base instrutória quanto aos factos controvertidos. 4. Realizada a audiência final, decidiu-se a matéria de facto controvertida pela forma constante do despacho de fls. 93 e, por fim, foi proferida sentença a julgar a acção procedente. 5. Inconformado com tal decisão, o R. apelou dela, formulando as seguintes conclusões: 1ª - O art 8.º do Dec. Lei 322/90 ao remeter para a situação prevista no art 2020., n 1, do Código Civil (CC) está a equiparar a situação de quem tem direito à pensão de sobrevivência à situação de quem tem direito a alimentos da herança, ou seja, a situação que se exige no art. 8. para ser reconhecido o direito às prestações de Segurança Social é a mesma daquele que tem direito a exigir alimentos da herança, nos termos do art 2020., n 1, do C.C. 2ª - Na sequência do disposto no art 8., n 2, do DL 322/90, foi publicado o Dec. Regulamentar 1/94, de 18 de Janeiro, que nos seus art s 3. e 5. estabeleceu as condições e processo de prova de atribuição das prestações às pessoas que se encontram na situação prevista no n 1 do art 8. do DL 322/90, o mesmo é dizer situação prevista no n 1 do art do C.C.; 3ª - Daqui resultando que atribuição das prestações por morte depende: da sentença judicial que reconheça o direito a alimentos da herança ao requerente (n 1 do art 3.º do Dec. Reg. 1/94 de 18/01), desde que na acção intervenha a Segurança Social (art 6. da Lei 7/2001), ou do reconhecimento judicial da qualidade de titular das prestações por morte no caso de não ter sentença que lhe reconheça o direito a alimentos por falta ou insuficiência de bens da herança (art 3., n 2, do Dec. Reg. 1/94 e art 6 da Lei 7/2001); 4ª - Tanto na situação prevista no n 1 do art 3.º como na prevista no n 2 do mesmo artigo do Dec. Regulamentar n 1/94 será necessário alegar e provar: a) que o "de cujus" era pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens; b) factos demonstrativos ou integrados do conceito união de facto há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges (art C.C.); c) factos demonstrativos da inexistência ou insuficiência de bens da herança (n 2 do art 3. do Dec. Reg. N 1/94); d) factos demonstrativos de não obter alimentos nos termos das alíneas Página 3 / 15 17:08:

4 a) a d) do art C.C.; e) factos demonstrativos da necessidade de alimentos e da impossibilidade de ele próprio prover à sua subsistência. 5ª - Donde para atribuição da pensão de sobrevivência é condição essencial e necessária a obtenção da sentença judicial onde se reconheçam e verifiquem todos aqueles pressupostos. 6ª - Assim, quanto à impossibilidade dos familiares das alíneas b) e d) do art do C.C., o Tribunal da 1a Instância decidiu que a A. fez prova suficiente, não necessitando demonstrar que estes familiares (descendentes e irmãos) não tem possibilidade de prestar alimentos à A., ou porque não existem ou sendo vivos não tem capacidade económica nem rendimentos suficientes para suprir as suas carências alimentícias. 7ª - Acontece que tais factos, a impossibilidade de prestar alimentos pelos familiares das alíneas b) e d) do art do C.C., bem como a inexistência ou a insuficiência de bens na herança do "de cujus" para suprirem a necessidade de alimentos da A., foram factos que pelo Tribunal da 1ª Instância não foram devidamente sindicados e em consequência, suficientemente dados como provados, assim não se entendendo como se pode concluir pela procedência da acção e pelo reconhecimento à A. do direito à qualidade de titular das prestações por morte do beneficiário falecido. 8ª - Não se concorda com esta conclusão, na qual se prescindiu de alguns factos que são imprescindíveis para a boa decisão da causa; 9ª - Sendo certo que existiu alguma divergência na jurisprudência no que toca aos requisitos essenciais a provar nestas acções intentadas contra a Segurança Social, hoje, vai sendo pacífica a orientação jurisprudencial que se vem firmando, nomeadamente, aquela que resulta do Plenário do Tribunal Constitucional e que foi proferida no Acórdão n 614/2005, de 09/11/2005, no qual se considerou não discriminatória, nem desproporcionada a exigência à companheira sobreviva, para além de convivência em condições análogas à das cônjuges por mais de dois anos, o reconhecimento judicial do direito a receber alimentos, nos moldes previstos pelo artigo do C.C., por remissão efectuada pelos artigos 8. do DL 322/90, de 28/10, e artigo 3. do Dec. Reg. n 1/94, de 18/01. 10ª - Acontece que, na matéria de facto dada como provada, nada se diz quanto à capacidade ou não dos vários familiares das alíneas b) e d) do art do C.C. (descendentes e irmãos) poderem prestar-lhe alimentos, como nada sabemos no que respeita a inexistência ou à insuficiência de bens na herança do de cujus ;. 11ª - Não foram provados factos que preencham os requisitos que determinem a impossibilidade ou incapacidade dos familiares das alíneas b) e d) do art do C.C. de prestarem alimentos à A.. 12ª - Na parte dispositiva da sentença não constarem factos suficientes que indiciem a inexistência ou a insuficiência de bens na herança do de cujus ; 13ª - E como o que conta são os factos que constam dos autos que a A. alegou e provou em julgamento, essa matéria é insuficiente, é curta, para atingir o objectivo que visava com a propositura da presente acção o reconhecimento à A. do direito à qualidade de titular das prestações por morte do beneficiário J...; 14ª - E como o Tribunal "a quo" vem argumentar que com a entrada em vigor da Lei n 23/2010, de 30/08 (adiante designada por nova LUF), que alterou e veio dar nova redacção à Lei 7/2001, de 11/05, nomeadamente, quanto às questões da prova, e em consequência, que entende que na presente acção se aplica já esse novo regime jurídico, à semelhança do que se decidiu num caso similar proferido no Aresto do Tribunal da Relação de Évora de (proferido no Proc. n Página 4 / 15 17:08:

5 125/09.7TBSRP.E1, de 30/08), o qual aplicou de forma imediata, e por força do estatuído no artigo 12., n 2, 2ª parte, do C.C., a nova LUF (Lei 7/2001 com a nova redacção dada pela Lei n 23/2010), não sendo necessário, segundo esta Jurisprudência, propor qualquer acção declarativa, bastando somente o recurso ao processo administrativo instaurado junto da Segurança Social para a A. se habilitar às prestações por morte. 15.a Sendo que, no caso sub judice, se decidiu, recorrendo somente à necessidade de provar os seguintes requisitos: vivência em união de facto da A. com o falecido por mais de dois até á data do óbito, o estado civil de não casado ou separado judicialmente de pessoas e bens e demonstrar que o membro falecido da união de facto tinha a qualidade de beneficiário da Segurança Social. 16ª - Discordamos dessa aplicação imediata, pelos seguintes motivos: 17ª - A Lei n 23/2010, de 30/08, nada refere quanto à data da sua entrada em vigor, pelo que, quando assim é, dispõe o n 2 da Lei 74/98, de 11/11, na falta da fixação do dia, os actos legislativos entram em vigor e produzem os seus efeitos na ordem jurídica no 5 dia após a publicação, é a chamada vacatio legis ; 18ª - Assim sendo, tendo a Lei n 23/2010 sido publicada em 30 de Agosto de 2010, entrou em vigor no dia 4 de Setembro de 2010 (vacatio legis); 19ª - Dispõe o artigo 6. da Lei n 23/2010 Os preceitos da presente lei com repercussão orçamental produzem efeitos com a Lei do Orçamento do Estado posterior à sua entrada em vigor ; 20ª - Parece claro que a entrada em vigor da Lei é o dia 4 de Setembro de 2010, menos claro se torna o momento da produção dos seus efeitos; 21ª - Nomeadamente, aqueles cujos efeitos jurídicos mexem com o Orçamento de Estado, pois para se produzirem têm que estar devidamente cabimentados, visto que os mesmos envolvem pagamento de prestações por morte a serem suportadas pelo orçamento da Segurança Social; 22ª - Será que à Lei n 23/2010, de 30/08, poderá ser atribuída eficácia retroactiva, ou seja, aplicarse a óbitos ocorridos antes do dia 4 de Setembro de 2010? 23ª - Ora, para a Segurança Social, o facto morte é essencial e determinante para atribuir prestações, para a decorrência de prazo da prescrição do direito ao recebimento de prestações, para determinação dos habilitandos a essas mesmas prestações, enfim, o facto morte pode envolver todo um conjunto de circunstâncias que podem implicar ou não atribuir e pagar prestações; 24ª - Podemos quase afirmar que em todo este universo, o facto morte, determina praticamente quase tudo, sendo a partir dele que todo um serviço administrativo complexo se organizou e que tem vindo ao longo dos anos a responder aos inúmeros pedidos dos beneficiários solicitados de todos os pontos do País; 25ª - O Legislador deveria ter tido isso em conta quando alterou a Lei da União de Facto (adiante designada por LUF); 26ª - Pois se nesta área tudo gira à volta deste facto (facto morte), não se entende não ter sido melhor identificado o momento da produção dos efeitos da presente LUF; 27ª - Assim, temos que nos socorrer do artigo 12.º do C.C. para tentarmos ultrapassar esta lacuna legislativa; 28ª - O n 1 do artigo 12. do C.C. descreve um princípio geral, que é o de que a lei só dispõe para o futuro (n 1, 1ª parte), podendo no entanto, ser-lhe atribuída eficácia retroactiva (n 1, 2ª parte); 29ª - Será pelo n 2 do artigo 12. do C.C. que poderemos responder à questão proposta; este preceito encerra duas previsões e, em consequência, duas estatuições; 30ª - Por um lado, quando refere que a lei dispõe sobre quaisquer factos ou sobre os seus efeitos Página 5 / 15 17:08:

6 (previsão) só se aplica aos factos novos (estatuição) n 2, 1ª parte - ou seja, quando a lei dispõe sobre determinados efeitos em função dos factos que lhes deram origem, entende-se que só visa os factos novos; 31ª - Por outro lado, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas abstraindo dos factos que lhe deram origem (previsão), entende-se que a lei se aplica às próprias relações jurídicas já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor (estatuição) n 2, 2ª parte; 32ª - Transpondo isto para a Lei n 7/2001, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n 23/2010, à luz desta interpretação resulta que a sua aplicação no tempo se deverá fazer da seguinte forma: 33ª - Pelo artigo 6., n 1, só beneficiarão dos direitos previstos nas alíneas e), f) e g) do artigo 3., independentemente da necessidade de alimentos, os membros sobrevivos de união de facto cujo óbito do (a) beneficiário (a) tenha ocorrido após a entrada em vigor da Lei n 23/2010, nos termos do disposto no n 2, 1ª parte, do artigo 12. do C.C., e nesta medida, não tem eficácia retroactiva. 34ª - Pelo artigo 2. -A, que tem a ver com a prova, quanto à prova da união de facto, porque a lei dispõe sobre o conteúdo de uma relação jurídica determinada, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entendemos, na nossa modesta opinião, que se aplica às situações (união de facto) já constituídas que subsistam à data da sua entrada em vigor, nos termos do n 2, 2a parte, do artigo 12. do C C e nesta medida, tem eficácia retroactiva. 35ª - Relativamente ao artigo 6., n 1, reforçando a tese que defendemos da sua não retroactividade, não parecem existir dúvidas, para nós, de que a lei dispõe sobre os efeitos - os direitos previstos nas alíneas e), f) e g) do artigo 3. - em função dos factos que lhes deram origem (óbitos de beneficiários unidos de facto); pelo que, só pode visar os factos novos, ou seja, os óbitos ocorridos após a sua entrada em vigor. 36ª - Se retivermos a atenção no próprio elemento literal do n 2, 2a parte, do artigo 12. do C. C., favorece e apoia a nossa posição quando refere "... a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor; 37ª - Sabendo que um dos factores de dissolução da união de facto é a morte de um dos membros, os outros são, a vontade de um dos membros da união de facto e o casamento de um dos membros artigo 8., n 1, da Lei n 7/2001, não se pode, em bom rigor, aplicar o regime previsto no artigo 6., n 1, a uma relação que já estava extinta e portanto não subsistia, à data da sua entrada em vigor; 38ª - Argumentar e tentar defender solução contrária ao proposto, seria tentar atribuir eficácia retroactiva a esta norma, violando-se, assim, quer o espírito, quer a letra do artigo 12., n 2, 2ª parte do C.C.; 39ª E sendo o Legislador conhecedor do princípio da não retroactividade da lei, se o mesmo tivesse querido abranger no âmbito do artigo 6., n 1, os óbitos ocorridos antes da entrada em vigor desta lei, teria nela incluído uma norma transitória que previsse a sua aplicação às situações decorrentes de óbitos de beneficiários que se tivessem verificado antes da entrada em vigor da Lei n 23/2010, de 30/08; 40ª - Na esteira do que já fez no passado, por exemplo, com o Dec Reg. N 1/94, de 18/01, através do seu artigo 9., quando lhe atribuiu eficácia retroactiva transitória; 41ª - Resulta ainda do disposto no art 342., n 1, do C.C. que aquele que invoca um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado. 42ª - No caso sub judice, face ao quadro factual, não tendo ficado provada a impossibilidade dos familiares obrigados a alimentos nos termos das alíneas b) e d) do art do C.C. de suprirem Página 6 / 15 17:08:

7 a necessidade de alimentos da A., caso existam, nomeadamente, descendentes e irmãos, como não ficou provado que a herança inexista ou seja insuficiente, mal decidiu o Tribunal "a quo" ao concluir, da forma como o fez, pela procedência da acção, revogando a decisão recorrida, pois aplicou de forma imediata a nova LUF, na qual se exige uma prova mais simples e que na nossa modesta opinião, não se deve aplicar aos beneficiários (as) falecidos (as) antes do dia , pelo foram violados, o art 8. do DL n 322/90, de 18/10, art 3. do Dec. Reg. n 1/94, de 18/10, art 1. e 6. da Lei n 7/2001, de 11/05, art e do C.C.. Pede o apelante que seja revogada a sentença recorrida que reconheceu à A. o direito à qualidade de titular das prestações por morte do beneficiário da Segurança Social J. 6. Não foram produzidas contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. II Delimitação do objecto do recurso Conforme jurisprudência sedimentada, o objecto do recurso é delimitado em função do teor das conclusões do recorrente, nos termos que defluem do disposto nos artigos 684.º, nº 3, e 685.º, nº 1, do CPC, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, em vigor desde 1 de Janeiro de 2008 e aqui aplicáveis. Ora, das extensas conclusões do apelante, em que, para além da enunciação das questões concretas que servem de fundamento ao recurso, se misturam razões argumentativas, decantamse como questões a resolver as seguintes: a) em primeira linha, ajuizar qual a lei aplicável ao caso, mais precisamente, se a este se aplica retroactivamente a Lei nº 23/2010, de 30-8; b) decidida tal questão em sentido favorável ao apelante, saber se a factualidade provada determina a improcedência da acção. III Fundamentação 1. Factualidade dada como assente pela na 1ª Instância Vem dada como assente na 1ª Instância a seguinte factualidade: 1.1. A autora (A.) nasceu a e é solteira - alínea A) dos Factos Assentes (FA); 1.2. J faleceu, no estado de viúvo, em al. B) dos FA; 1.3. O falecido recebia uma pensão da segurança social portuguesa e duas da segurança social francesa al. C) dos FA; 1.4. Desde 1989 que a A. e o falecido habitavam a mesma residência, sita na Rua, em, partilhando a mesma cama e comendo na mesma mesa resposta (resp.) ao art. 1º da base instrutória (b.i.); 1.5. Passeando e saindo juntos e frequentando a casa de familiares, amigos e conhecidos, como se de marido e mulher se tratassem resp. aos art. 2º e 3º da b.i.; 1.6. A A. não tem ascendentes que lhe possam prestar alimentos resp. ao art. 4ª da b.i.; 1.7. A A. não trabalha, nem trabalhava resp. ao art. 8º da b.i.. A matéria consignada não foi objecto de impugnação específica, pelo que se tem por adquirida para os autos. Página 7 / 15

8 2. Mérito do recurso 2.1. Quadro preliminar Estamos no âmbito de uma acção declarativa de simples apreciação positiva que tem por fim o reconhecimento judicial da qualidade de titular do direito às prestações do regime da segurança social, em caso de morte de beneficiário desta, relativamente a pessoa que tenha vivido em união de facto com esse beneficiário. Ora, como acima ficou enunciado, a primeira questão fundamental controvertida é saber qual a lei aplicável ao caso, dado que, à data do óbito de J, vigorava a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, na sua redacção original, mas que foi ulteriormente alterada pela Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto Lei aplicável Antes de demais, importa ter presente que o Decreto-Lei nº 322/90, de 18 de Outubro, define e regulamenta a protecção na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral da segurança social mediante a atribuição de prestações pecuniárias, entre as quais a pensão de sobrevivência, que têm por objectivo compensar os familiares do beneficiário da perda dos rendimentos de trabalho determinada pela morte deste (artigos 1.º e 3.º, nº 1, e artigo 4.º, nº 1). Assim, segundo a alínea a) do nº 1 do artigo 7.º do citado Dec.-Lei, o cônjuge do beneficiário figura como titular do direito a tais prestações. Porém, o nº 1 do artigo 9.º do mesmo diploma restringe tal direito ao preceituar que: Não havendo filhos do casamento, ainda que nascituros, o cônjuge sobrevivo só tem direito às prestações se tiver casado com o beneficiário pelo menos um ano antes da data do falecimento deste, salvo se a morte tiver resultado de acidente ou doença contraída ou manifestada depois do casamento. Por sua vez, o artigo 8.º do mesmo diploma, na sua redacção originária, estende essa protecção à situação de facto análoga à dos cônjuges, nos seguintes termos: 1. O direito às prestações previstas neste diploma e o respectivo regime jurídico são tornados extensivos às pessoas que se encontrem na situação prevista no nº 1 do artigo 2020.º do Código Civil. 2. O processo de prova das situações a que se refere o nº 1, bem como a definição das condições de atribuição das condições de atribuição das prestações, consta de decreto regulamentar. A regulamentação aqui preconizada veio a ser operada pelo Decreto Regulamentar nº 1/94, de 21 de Janeiro, e posteriormente regulada pela Lei nº 135/99, de 28 de Agosto. Todavia, a Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, já em vigor à data do óbito de J, ocorrida em 18/04/2009, revogou, no seu artigo 10.º, a Lei nº 135/99, de 28-8, e reeditou o regime de acesso às prestações por morte de forma a estendê-lo também às uniões de facto entre pessoas do mesmo sexo. Assim, no que aqui releva, a alínea e) do artigo 3.º em conjugação com o artigo 1.º, nº 1, da referida Lei 7/2001, atribui à pessoa que viva com o beneficiário em união de facto, há mais de dois anos à data da morte deste, e independentemente do sexo dos conviventes, o direito a protecção na eventualidade de morte desse beneficiário, pela aplicação do regime da segurança social e da lei. Página 8 / 15

9 E, o artigo 6º da mesma Lei prescreve que: 1. Beneficia dos direitos estipulados na alínea e) do artigo 3.º, no caso de uniões de facto previstas na presente lei, quem reunir as condições constantes no artigo 2020.º do Código Civil, decorrendo a acção perante os tribunais cíveis. 2. Em caso de inexistência ou insuficiência de bens da herança, ou nos casos referidos no número anterior, o direito às prestações efectiva-se mediante acção proposta contra a instituição para a respectiva atribuição. Por seu lado, o nº 1 do artigo 2020.º do CC, na redacção dada pelo Dec.Lei. nº 496/77, de 25/11, dispõe que: Aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas e bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges, tem direito a exigir alimentos da herança do falecido, se os não puder obter nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009.º. Por sua vez, em conformidade com o artigo 2009.º, nº 1, alíneas a) a d), e 2, do CC, estão vinculados à prestação de alimentos o cônjuge ou o ex-cônjuge, os descendentes e os ascendentes, segundo a ordem da sucessão legítima, e por fim os irmãos. Sucede que, entretanto, sobreveio a Lei nº 23/2010, de 30 de Agosto, a introduzir alterações aos artigos 1º a 8º da Lei nº 7/2001, ao artigo 2020.º, nº 1, do CC, ao art. 8.º do Dec.Lei nº 233/90, de 18-10, e aos artigos 40.º, nº 1, al. a), e 41.º, nº 2 e 3, do Dec.-Lei nº 142/73, de Assim, no que respeita às alterações da Lei 7/2001, de 11-5, e no que aqui releva, passou a reger o seguinte: Artigo 1º Objecto 1 A presente lei adopta medidas de protecção das uniões de facto. 2 A união de facto é a situação jurídica de duas pessoas que, independentemente do sexo, vivam em condições análogas às dos cônjuges há mais de dois anos. Artigo 2º Excepções Impedem a atribuição de direitos ou benefícios, em vida ou por morte, fundados na união de facto c) Casamento não dissolvido, salvo se tiver sido decretada a separação de pessoas e bens. Artigo 3.º Efeitos 1 As pessoas que vivem em união de facto nas condições previstas na presente lei têm direito a: e) Protecção social na eventualidade de morte do beneficiário, por aplicação do regime geral ou de regimes especiais de segurança social e da presente lei. Artigo 6.º Regime de acesso às prestações por morte 1 O membro sobrevivo da união de facto beneficia dos direitos previstos nas alíneas e), f) e g) do artigo 3.º, independentemente da necessidade de alimentos. 2 A entidade responsável pelo pagamento das prestações previstas nas alíneas e), f) e g) do artigo 3.º, quando entenda que existem fundadas dúvidas sobre a existência da união de facto, deve promover a competente acção judicial com vista à sua comprovação. Página 9 / 15

10 3 Exceptuam-se do previsto no nº 2 as situações em que a união de facto tenha durado pelo menos dois anos após o decurso do prazo estipulado no nº 2 do artigo 1.º. Por seu lado, o nº 1 do artigo 2020.º do CC passou a ter a seguinte redacção: O membro sobrevivo da união de facto tem o direito de exigir alimentos da herança do falecido. No âmbito do Dec.-Lei nº 322/90, de 18-10, do respectivo artigo 8.º passou a constar o seguinte: 1 O direito às prestações previstas neste diploma e o respectivo regime jurídico são tornados extensivos às pessoas que vivam em união de facto. 2 A prova da união de facto é efectuada nos termos definidos na Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, que adopta medidas de protecção das uniões de facto. Já no domínio do Dec.-Lei nº 142/73, de 31 de Março, figuram as seguintes alterações: Artigo 40.º 1 -. a) Os cônjuges sobrevivos, os divorciados ou separados de pessoas e bens e as pessoas que vivam em união de facto. Artigo 41º Ex-cônjuge e pessoa em união de facto 1-2 O direito à pensão de sobrevivência por parte das pessoas que vivam em união de facto está dependente da prova da existência dessa união que deverá ser efectuada nos termos definidos na Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, que adopta medidas de protecção das uniões de facto. 3 A pensão será devida a partir do início do mês seguinte ao do falecimento do beneficiário, quando requerido pelo membro sobrevivo nos seis meses posteriores. A este propósito convém ter presente que foi aditado o artigo 2.º-A à Lei nº 7/2001, dispondo sobre a prova da união de facto. Importa, por fim, assinalar que a Lei nº 23/2010, não contém uma norma determinativa do seu início de vigência, salvo o disposto no respectivo artigo 6º, sob a epígrafe Produção de efeitos, em que se consigna que: Os preceitos da presente lei com repercussão orçamental produzem efeitos com a Lei do Orçamento do Estado posterior à sua entrada em vigor. Perante as referidas alterações, que visaram declaradamente ampliar a protecção jurídica da união de facto, equiparando-a, para os efeitos em destaque, à conjugalidade legalmente instituída, sobressaem dois aspectos significativos: a) por um lado, das alterações dos artigos 1.º, nº 2, e 2º, alínea c), da Lei 7/2001 e 2020.º, nº 1, do CC, decorre que passou a figurar como impedimento da protecção jurídica da união de facto por mais de dois anos, apenas a existência, em relação ao convivente falecido, de casamento não dissolvido, salvo quando tiver sido decretada a separação judicial de pessoas e bens; b) por outro lado, da alteração do nº 1 do artigo 6.º da Lei nº 7/2001, resulta que, nomeadamente, o direito à protecção social na eventualidade de morte do beneficiário prevista na alínea e) do nº 1 do artigo 3.º da mesma Lei, deixou de depender da necessidade de alimentos do convivente Página 10 / 15

11 sobrevivo, à semelhança do que já vigorava para o ex-cônjuge, e sem prejuízo do direito de exigir alimentos da herança do falecido, agora ressalvado no nº 1 do artigo 2020.º do CC. Outro aspecto relevante emergente da alteração do artigo 6.º da Lei nº 7/2001, é a desnecessidade de o convivente de facto sobrevivo instaurar acção judicial para ver reconhecido o direito à pensão de sobrevivência, sendo-lhe facultados os meios de prova previstos no artigo 2.º-A e fazendo-se recair o ónus de instauração de acção judicial sobre a entidade responsável pelo pagamento, quando existam dúvidas fundadas sobre a existência da união de facto. Ora, a douta decisão recorrida, sufragando uma linha jurisprudencial que já vinha, de algum modo, entendendo serem desnecessárias a alegação e prova, cumulativa, por parte do convivente de facto sobrevivo, de que carecesse de alimentos e de que os não podia obter nem dos ascendentes, descendentes e irmãos vinculados a prestá-los nem da herança do falecido, acabou por concluir que, independentemente de se discutir a retroactividade da Lei nº 23/2010, agora se tornava evidente a dispensabilidade daquela alegação e prova. Salvo o devido respeito, considerando que a referida linha jurisprudencial estava longe de ser maioritária, afigura-se que uma tal conclusão só procederia se a nova lei tivesse porventura carácter interpretativo, nos termos do artigo 13.º do CC. Segundo o ensinamento de Baptista Machado[1], para que uma lei nova possa ser interpretativa, são necessários dois requisitos: a) que a solução do direito anterior seja controvertida ou incerta; que a solução definida pela nova lei se situe dentro dos quadros da controvérsia e seja tal que o julgador ou intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites impostos normalmente à interpretação e aplicação da lei. Na situação em apreço, não se afigura verificar qualquer daqueles requisitos: por um lado, a solução do direito anterior, não obstante alguma doutrina e jurisprudência em contrário, já vinha beneficiando de um largo consenso, nomeadamente por parte do STJ[2]; por outro lado, a nova lei não se limitou a precisar o alcance do campo normativo configurado no artigo 6.º da Lei nº 7/2001, mas veio, assumidamente, ampliar a protecção jurídica da união de facto, aliás de forma bem patenteada nas significativas alterações que acima se destacaram, o que, de resto, equivale a um reconhecimento da menor protecção conferida pela lei anterior[3]. Aqui chegados, coloca-se então a questão de saber se as alterações, ora relevantes, introduzidas pela Lei 23/2010 são de aplicação retroactiva. Desde logo, há que ter presente que a referida Lei não contém qualquer norma transitória especial, mormente no respeitante ao respectivo início de vigência, salvo o disposto no artigo 6.º, que faz depender a vigência dos preceitos com repercussão orçamental da Lei do Orçamento do Estado posterior à entrada em vigor da nova lei, o que é, por si, bem sintomático de não se pretender a retroactividade da lei. Assim sendo, afora aquela ressalva, a Lei nº 23/2010 entrou em vigor no quinto dia posterior à sua publicação no Diário da República, nos ter-mos previstos no artigo 2.º nº 2, da Lei nº 74/98, de 11 de Novembro, na redacção dada pela Lei nº 26/2006, de 30 de Junho, ou seja, em 4 de Setembro de Na falta de disposição transitória especial, segundo o princípio geral contido no artigo 12.º, nº 1, do CC, a nova lei só dispõe para o futuro. E, dado que as disposições aqui em foco regulam os pressupostos de facto de atribuição do direito à pensão de sobrevivência peticionada, como são as Página 11 / 15

12 condições da união de facto à data da morte do beneficiário, entende-se, em conformidade com o disposto no nº 2 do citado artigo 12.º, que só visam os factos novos. Nem a retroactividade da referida lei é exigida por virtude dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da protecção à família, que decorrem dos artigos 13.º, 18.º e 36.º, nº 1, da Constituição da República, respectivamente. A este propósito, é bom lembrar que protecção legal da união de facto tem sido levada a cabo de modo fragmentário e progressivo, dado tratar-se de uma realidade sócio-cultural e jurídica, de algum modo diferenciada da instituição do casamento, seja pelo menor enraizamento da função social que desempenha, seja pela ausência de uma vinculação jurídica específica entre os conviventes, similar à que está inerente ao estatuto dos cônjuges. E é em face de tais diferenças que se tem entendido não existir imperativo constitucional, nomeadamente a coberto dos artigos 13.º, 18º e 36.º da nossa Lei Fundamental, que imponha, por si só, a equiparação da união de facto ao casamento. Nessa linha de entendimento, cabe ao órgão legislativo, em sede de lei ordinária, conformar ou densificar o nível de protecção legal da união de facto em função do reconhecimento social que for tendo e, correspondentemente, estender-lhe os direitos de protecção social, económica e financeiramente sustentáveis, que se afigurem justificados pelo papel assumido, em paralelo com a instituição familiar, não podendo de forma alguma fazê-lo de modo arbitrário ou discriminatório. Ora, a protecção ampliada da união de facto por virtude da Lei nº 23/2010 traduziu-se numa inovação legislativa não necessariamente exigida por imperativo constitucional, mas sim ancorada numa linha de orientação política programática que, partindo de uma leitura da realidade sociológica da união de facto e do seu relevo na sociedade portuguesa, optou por aproximá-la, em certa medida, do casamento, todavia, num contexto de alguma divergência e polémica não só no espectro das forças políticas, mas também na opinião pública em geral, e que está longe de reunir um consenso superlativo. Nestas circunstâncias, aos tribunais falece legitimidade constitucional para, por via pretoriana, fazer uma tal extensão, a qual só poderia ser cabalmente sustentada em razões de política legislativa e jamais em argumentário de hermenêutica jurídica. E, como é sabido, um dos atributos da função jurisdicional, esteio da independência dos tribunais, consagrado no artigo 203.º da Constituição, é a sua sujeição à lei e à Constituição, o mesmo é dizer, às fontes de direito reconhecidas pela ordem jurídica e ao método de interpretação e aplicação que lhe é próprio. E, neste campo, as razões de política legislativa a relevar são as subjacentes, implícita ou explicitamente, à emergência dos diplomas legais em vigor e não as que seriam porventura de acolher em sede de lege ferenda. Nesta conformidade, uma aplicação jurisprudencial retroactiva da Lei 23/2010 não só carece de qualquer apoio no contexto legislativo em que a lei foi produzida, como não parece ser sustentável em argumentação de natureza jurídica, mesmo com arrimo nos princípios constitucionais. Por outro lado, convém atentar em que a extensão da protecção dos direitos sociais por parte do Estado não depende exclusivamente de uma afirmação categórica ou de princípio, mas em particular das condições económico-financeiras que a suportem, o que, no caso presente, está bem evidenciado no artigo 6.º da Lei 23/2010. Nem se afigura inteiramente procedente o argumento de se gerarem situações de grave desigualdade no universo dos beneficiários até agora ainda não contemplados, pois sempre haveria também desigualdades entre os ainda não contemplados por situações anteriores à Página 12 / 15

13 entrada em vigor da nova lei e os que já foram contemplados ao abrigo da lei anterior. O tratamento discriminatório estaria sim numa aleatoriedade reportada ao momento fortuito dessa contemplação, parecendo mais justo tratar as diferenciações com base no momento objectivo da ocorrência do facto que serve de fundamento ao direito em causa; e esse momento é o da morte do convivente em união de facto. Em suma, tendo o convivente J falecido em 18/4/2009, quando então vigorava a Lei nº 7/2001 e o artigo 2020.º do CC, na redacção precedente às alterações introduzidas pela Lei nº 23/2010, é esse o regime aplicável ao caso, como vem sustentado pelo apelante Apreciação do caso concreto Perante o quadro normativo aplicável, a causa de pedir nesta modalidade de acções é integrada pela alegação dos seguintes factos: a) - a vivência em união de facto, por parte de quem pretende as prestações, com beneficiário da segurança social, à data da morte deste, em estado de não casado ou separado judicialmente de pessoas e bens, durante pelo menos os dois anos que precederam a morte; b) - a necessidade de alimentos por parte do pretendente das prestações; c) - a inexistência ou insuficiência de bens da herança do beneficiário do falecido para prestar tais alimentos; d) - a impossibilidade, por parte do impetrante, de obter esses alimentos dos respectivos familiares, nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009.º do CC. Esse universo fáctico compreende, assim, os factos constitutivos, positivos e negativos, favoráveis à pretensão da A., e que, por isso, lhe incumbe alegar e provar, nos termos dos artigos 342.º, nº 1, do CC e 264.º, nº 1, do CPC. No caso vertente, da factualidade dada como provada nos pontos 1.2 a 1.5 consta que a A... viveu com J, beneficiário da segurança social, desde 1989 até 18/4/2009, data do falecimento daquele, em estado de viúvo, em condições análogas às dos cônjuges. Tem-se pois por verificado o pressuposto acima enunciado na alínea a). Resta agora saber se os factos provados consubstanciam a invocada necessidade de alimentos por parte da A... Como tem sido jurisprudência corrente, designadamente do STJ, nas situações da união de facto, ao pretendente às prestações sociais por morte de beneficiário do regime geral da segurança social não basta a prova dessa situação, cabendo-lhe ainda alegar e provar que carece de alimentos e que os não pode obter nem da herança deixada pelo beneficiário falecido nem das pessoas legalmente vinculadas a prestá-los nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009.º do CC. Tal exigência não viola os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da protecção à família, que decorrem, respectivamente dos artigos 13.º, 18.º e 36.º da Constituição da República, como já foi salientado[4]. Em suma, a união de facto, como situação jurídica não institucionalizada que é, só tem protecção equiparada ao casamento nas condições específicas e com o âmbito definido na lei, à luz das razões éticas e socialmente justificadas como tal reconhecidas pelo legislador[5]. No que respeita agora à necessidade de alimentos, importa ter presente que a obrigação de alimentos compreende tudo o que é indispensável ao sustento, habitação e vestuário do alimentando (art º, nº 1, do CC) e a medida dos alimentos afere-se pela proporcionalidade Página 13 / 15

14 dos meios daquele que houver de os prestar e da necessidade daquele que houver de os receber, atendendo-se ainda à possibilidade de o alimentando prover à sua subsistência (artigo 2004.º do CC). No caso vertente, a A. alegou factos tendentes a demonstrar que não tem ascendentes, descendentes, irmãos ou parentes que lhe possam prestar alimentos, matéria essa que foi impugnada e incluída no artigo 4º da base instrutória, o qual obteve resposta restritiva no sentido de ficar provado apenas que a A. não tem ascendentes que lhe possam prestar alimentos. E será oportuno mencionar, a este propósito, que da fundamentação dessa resposta consta que uma das testemunhas ouvidas referiu que a A. tem uma filha, desconhecendo-se, porém, as condições de vida da mesma. Consequentemente, daquela resposta restritiva não se pode concluir pela verificação cabal do requisito enunciado acima na alínea d). Quanto aos bens da herança deixados pelo falecido, já em articulado complementar da petição inicial, apresentado na sequência do despacho de aperfeiçoamento de fls. 31 a 37, a A. indicou a existência de três fracções urbanas destinadas a habitação, sitas em, pertencentes à herança de J, que se encontravam arrendadas pelos montantes anuais de 433,68, 313,20 e 468,39, respectivamente. Esta matéria foi incluída sob os artigos 5º, 6º e 7º da base instrutória, que, no entanto, obtiveram respostas rotundamente negativas, com fundamento em não ter sido feita prova consistente no sentido que fora alegado. De tais respostas negativas não resulta, pois, provado que aquelas fracções só produzissem os alegados rendimentos anuais, não sendo daí lícito inferir, sem mais, que a herança do falecido não disponha de rendimentos que permitam satisfazer as necessidades de alimentos da A.. De resto, em face daquelas respostas negativas, fica mesmo a dúvida séria, quanto a saber se as referidas fracções afinal produzem rendimentos superiores aos alegados, dúvida esta que deverá ser decidida contra a A. sobre quem recaía o ónus probatório, nos termos do artigo 346.º do CC. Assim, não se tem também por verificado o requisito enunciado em c). Posto isto, o único elemento relevante neste capítulo é o constante da resposta ao artigo 8º da base instrutória, em que se perguntava: A A. não trabalha e não aufere qualquer salário ou pensão de entidades públicas ou privadas? A esta matéria foi respondido apenas provado que A A. não trabalha nem trabalhava, tal como consta no ponto 1.7 da factualidade acima descrita, não tendo a mesma A. esclarecido, afinal, de que recursos dispõe, por mais parcos que sejam, para o seu quotidiano. Parece, por isso, insuficiente concluir da matéria provada, sem mais, pela alegada necessidade de alimentos. Resta, pois, concluir que do quadro factual dado como provado não decorre, em primeira linha, que a A. careça de prestação de alimentos nem, em segundo plano, que quer a herança do falecido quer as pessoas legalmente vinculadas a tal não lhos pudessem prestar, pelo que a falta de prova daqueles factos constitutivos determina a improcedência da acção, nos termos do artigo 346.º do CC. IV Decisão Por todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente a apelação e decidem revogar a sentença recorrida, julgando a acção improcedente. Página 14 / 15

15 Powered by TCPDF ( As custas da acção e do recurso ficam a cargo da A./apelada. Lisboa, 3 de Maio de 2011 Manuel Tomé Soares Gomes Maria do Rosário Oliveira Morgado Rosa Maria Ribeiro Coelho [1] Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pag [2] Vide, a este propósito, a recensão de jurisprudência constante do acórdão do STJ, de 19/03/2009, relatado pelo Exmº Juiz Conselheiro Serra Baptista, no âmbito da revista 09B0202 JST J000, publicado na Internet [3] Sobre a natureza não interpretativa da Lei nº 23/2010, vide acórdão do STJ, de , relatado pelo Exmº Juiz Conselheiro Granja da Fonseca, no processo 7116/06.8TBMAI.P1.S1, publicado na Internet - [4] Vide, por todos, o acórdão do STJ, de 19/3/2009, relatado pelo Exmº Juiz Cons. Serra Baptista, no âmbito do processo 09B0202, com vasta citação da jurisprudência do STJ e da jurisprudência mais relevante do TC, publicado na pag. web [5] A este propósito, vide acórdão do STJ, de , relatado pelo Exmº Juiz Cons. Moreira Alves e proferido no âmbito do processo 03A927, publicada na pag. web Página 15 / 15