STJ DE CRIANÇAS

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1 Natalia Camba SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS As exceções à obrigação de retorno previstas na Convenção da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças Interpretação judicial da adaptação da criança Prefácio Prof. Dr. Marcelo Dias Varella k liclitcpla CPlV

2 Natalia Camba Martins SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS: as exceções à obrigação de retorno previstas na Convenção da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças - interpretação judicial da adaptação da criança EDITORACRV Curitiba - Brasil 2013

3 Copyright da Editora CRV Ltda. Editor-chefe: Railson Moura Diagramação e capa: Editora CRV Revisão: A autora Conselho Editorial: Prol". Dt". Andréia da Silva Quintanilha Sousa (UNIRlUFRN) Prof. Dr. Antônio Pereira Gaio Júnior (UFRRJ) Prof. Dr. Carlos Alberto Vilar Estêvão (Universidade do Minha, UMJNHOIPOIiugal) Prof. Dr. Carlos Federico Dominguez Avila (UNIEURO/DF) Prol". Dt". Carmen Tereza Velanga (UNIR) Prof. Dr. Celso Conti (UFSCar) Prol". Dt". Gloria Farinas León (Universidade de La Havana/Cuba) Prof. Dr. Francisco Carlos Dum1e (PUCIPR) Prof. Dr. Guillermo Arias Beatón (Universidade de La Havana/Cuba) Prol: Dr. João Adalbelio Campato Junior (FAP/SP) Prof. Dr. Jailson Alves dos Santos (UFRJ) Prof. Dr. Leonel Severo Rocha (URI) Prol". Dt". Lourdes Helena da Silva (UFV) Prol'. Dr'. Josania Portei a (UFPJ) Prol". Dt". Maria Lília 1mbiriba Sousa Colares (UFOPA) Prof. Dr. Paulo Romualdo Hernandes (UNJFALlMG) Prol". Dl'. Maria Cristina dos Santos Bezerra (UFSCar) Prof. Dr. Sérgio Nunes de Jesus (IFRO) Prol". Dt". Solange Helena Ximenes-Rocha (UFOPA) Prol". Dt". Sydione Santos (UEPGIPR) Prof. Dr. Tadeu Oliver Gonçalves (UFPA) Prol". Dl'. Tania SueJy Azevedo Brasileiro (UFOPA) M341s CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ Martins, Natalia Camba Subtração internacional de crianças: as exceções à obrigação de retorno previstas na Convenção da Haia de 1980 sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças: interpretação judicial da adaptação da criança 1 Natalia Camba Martins ed. - Curitiba, PR: CRV, p. Inclui bibliografia ISBN Direito internacional privado. I. Título CDU: /10/ /1 0/20 13 Foi feito o depósito legal conf. Lei de 14/12/ Proibida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorização da Editora CRV Todos os direitos desta edição reservados pela: Editora CRV Fone: (41) Site: sac@editoracrv.com.br

4 SUMÁRIO PREFÁCIO Professor Doutor Marcelo Dias Varella INTRODUÇÃO CAPíTULO I A PROTEÇÃO DA CRIANÇA NO CENÁRIO INTERNACIONAL PRECEDENTES DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS Direito Internacional Humanitário Liga das Nações Organização Internacional do Trabalho Direito I nternacional dos Direitos Humanos A PROTEÇÃO DA INFÂNCIA APÓS A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL A CONVENÇÃO DA ONU DE 1989 SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA A) CONVENÇÃO DA ONU DE 1989, TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E "JUS COGENS" B) A SUBTRAÇÃO DE CRIANÇAS NA CONVENÇÃO DA ONU DE C) COMITÊ SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA A PROTEÇÃO DA CRIANÇA PELA CONFERÊNCIA DA HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO A) HISTÓRICO B) CRíTICAS A CONVENÇÃO DA HAIA DE 1980 SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS IDENTIFICAÇÃO DA NECESSIDADE DE TRATAMENTO ESPECíFICO À SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS PREMISSAS, FUNDAMENTOS, NEGOCIAÇÃO E CRíTICAS AO TRATADO A) INADEQUAÇÃO DO TERMO SEQUESTRO B) CONVENÇÃO DA HAIA DE 1980, TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS E "JUS COGENS" C) TROCA DE INFORMAÇÕES ENTRE ÓRGÃOS JULGADORES D) CRíTICAS AO TRATADO OBJETIVOS DO TRATADO E "MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA" Restituição Visitas A) ENUNCIANDO AS EXCEÇÕES À OBRIGAÇÃO DE RETORNO IMEDIATO... 65

5 B) CASO RABAN V. ROMÊNIA E CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A OBRIGAÇÃO CONVENCIONAL DE RETORNO IMEDIATO - O CAPíTULO 111 DO TRATADO Impossibilidade de discussões sobre o fundo do Direito de Guarda no Estado de Refúgio Discricionariedade Judicial REVISÃO DO TRATADO. COMISSÕES ESPECIAIS a Reunião da Comissão Especial...,... '" PESQUISAS E DADOS ESTATíSTICOS A) AS PESQUISAS DE 2001 E METODOlOGIA B) APRESENTAÇÃO GERAL DOS DADOS C) PEDIDOS DE RESTITUiÇÃO Restituição como desfecho mais comum Rejeição pelas Autoridades Centrais Improcedência do pedido Fundamentos para a negativa de restituição Tempo para solução O) PEDIDO DE ViSiTAS E) COMENTÁRIOS AOS DADOS OBTIDOS Especialização dos órgãos julgadores Alteração do gênero do sequestrador. Impactos nas premissas da Convenção da Haia de 1980? Diferenças entre os resultados obtidos em 2001 e em F) CONClUSÕES RESERVAS A) RESERVAS PERMITIDAS B) TRADUÇÕES A NECESSÁRIA UNIFORMIDADE HERMENÊUTICA COMPATIBILIZAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO COM O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS CAPíTULO 11 AS EXCEÇÕES DOS ARTIGOS 13 E 20 À RESTITUiÇÃO DE CRIANÇAS AO SEU local DE RESIDÊNCIA HABITUAL DA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS EXCEÇÕES O ARTIGO 13 DA CONVENÇÃO DA HAIA DE Artigo 13, parágrafo EXERCíCIO EFETIVO DOS CUIDADOS COM A PESSOA DA CRIANÇA-ARTIGO 13, PARÁGRAFO 1, ALíNEA "A", 1 a PARTE A) DIREITO CONVENCIONAL DE GUARDA Caso Whallon v. lynn Caso Furnes v. Reeves e cláusula "ne exeat"

6 Caso Abbot v. Abbot e Suprema Corte dos Estados Unidos Outras decisões dos Estados-Parte B) EXCEÇÃO OPONíVEL SOMENTE A QUEM DETÉM OS CUIDADOS COM A PESSOA DA CRIANÇA C) CRíTICAS À NORMA CONSENTIMENTO OU CONCORDÂNCIA POSTERIOR COM A SUBTRAÇÃO -ARTIGO 13, PARÁGRAFO 1 0, AlÍNEA "A", 2 a PARTE Concordância Consentimento RISCO GRAVE DE PERIGOS DE ORDEM FíSICA OU PSíQUICA OU SITUAÇÃO INTOlERÁVEl- ARTIGO 13, PARÁGRAFO 1 0, AlÍNEA "B" CONSIDERAÇÕES GERAIS NEGOCIAÇÃO DO TEXTO RESTRiÇÕES ÀS INVESTIGAÇÕES PELAS AUTORIDADES DO ESTADO DE REFÚGIO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA Caso "Friedrich v. Friedrich" Situação no Reino Unido "Precedentes" no Brasil Aplicação exclusiva aos riscos que a criança enfrentará "em seu retorno" RISCO GRAVE DE PERIGOS DE ORDEM FíSICA Comunicações entre órgãos julgadores RISCO GRAVE DE PERIGOS DE ORDEM PSíQUICA Confiança entre os órgãos julgadores: corolário para o adequado funcionamento da Convenção da Haia de Separação entre criança e sequestrador Reino Unido Canadá Alemanha e Áustria Corte Europeia de Direitos Humanos Exercícios de Comparação Processos Criminais Situação Financeira Desfavorável "Objeções" da Criança de Tenra Idade RISCO GRAVE DE SITUAÇÃO INTOLERÁVEL Críticas a precedentes Estados Unidos A) VIOLÊNCIA DOMÉSTICA sa Reunião da Comissão Especial sobre o funcionamento da Convenção da Haia de Reforma da Convenção da Haia de Transtorno de Estresse Pós-Traumático B) PESQUiSAS GARANTIAS AO RETORNO SEGURO Conteúdo

7 Críticas Cumprimento "Mirrar Orders" e "Safe Harbour Orders"..., a Reunião da Comissão Especial OPOSiÇÃO DA CRIANÇA - ARTIGO 13, PARÁGRAFO 2... '" CONVENÇÃO DAONU DE 1989 SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA "IDADE SUFICIENTE" PARA QUE AS OPINiÕES DA CRIANÇA SEJAM levadas EM CONSIDERAÇÃO "MATURIDADE SUFICIENTE" PARA QUE AS OPINiÕES DA CRIANÇA SEJAM levadas EM CONSIDERAÇÃO A) DEPOIMENTO SEM DANO B) AVALIAÇÃO POR EQUIPE TÉCNICA ESPECIALlZADA C) SíNDROME DAALlENAÇÃO PARENTAl ESCOPO E AMPLITUDE DAATIVIDADE PROBATÓRIA Ônus da Prova REPRESENTAÇÃO AUTÔNOMA DA CRIANÇA..., Situação nos demais Estados-Parte Situação no BrasiL OBJEÇÃO VÁLIDA Precedentes Discricionariedade Judicial Combinando Exceções O ARTIGO 20 DA CONVENÇÃO DA HAIA DE Prática Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais Menção ao artigo 12 do tratado Críticas Interpretação Restritiva CAPíTULO 111 O ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO DA HAIA DE 1980, PARÁGRAFOS 1 E 2 - ANÁLISE DAS POSiÇÕES TEÓRICAS E JURISPRUDENCIAIS SOBRE A INTEGRAÇÃO DA CRIANÇA AO NOVO MEIO O ARTIGO 12, PARÁGRAFOS 1 E CONSIDERAÇÕES GERAiS PROVA DA INTEGRAÇÃO CONTAGEM DO PRAZO DE 1 ANO A) TERMO "A QUO" Demora entre a saída da criança do Estado de Residência Habitual e sua chegada ao Estado de Refúgio Retenção Autorização de Viagem Reforma do Dispositivo B) TERMO "AO QUEM"...,

8 Precedentes Situação brasileira Sugestão C) MEDIAÇÃO Críticas D) FUGA E/OU OCULTAÇÃO DA CRIANÇA LOCAL DE ENTREGA DA CRIANÇA Retorno ao país de residência habitual Críticas ao Relatório Explicativo INTEGRAÇÃO Precedentes Discricionariedade Judicial A DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA PESQUISA E AS DIFICULDADES NA COLETA DO MATERIAL I NCADAT Metodologia Dificuldades A) TEORIA GADAMERIANA B) CORRESPONDENTES DA CONFERÊNCIA DA HAIA C) DECISÕES DE "CIVIL LAW' X DECISÕES DE "COMMON LAW' D) DECISÕES NA íntegra E) PREOCUPAÇÕES DA CONFERÊNCIA DA HAIA DECISÕES PUBLICADAS NO I NCADAT -ARTIGO 12, PARÁGRAFOS 1 E 2, DA CONVENÇÃO DA HAIA DE DADOS GERAIS A) PAíSES REQUERENTES B) NÚMERO DE RESTITUiÇÕES X NÚMERO DE NEGATIVAS DE RETORNO C) RELAÇÃO DO SEQUESTRADOR COM A CRIANÇA D) DECISÕES POR ANO DA ILlCITUDE ORGANIZAÇÃO DAS DECISÕES - METODOLOGIA DECISÕES JUDICIAIS ESTRANGEIRAS, PROFERIDAS ENTRE 2003 E 2009 E PUBLICADAS NO I NCADAT ATÉ MAIO DE 2010 REFERENTES AO ARTIGO 12, PARÁGRAFO 1 DA CONVENÇÃO DA HAIA DE TABELA I A) CASOS Comentários INCADAT sobre integração da criança Possíveis falhas no sistema de catalogação do I NCADAT Discricionariedade Judicial..., Garantias B) CONCLUSÕES Termos "a quo" e "ad quem" Demora no processamento da demanda Princípio do "equitable tolling" e fuga/ocultação da criança Discricionariedade Judicial

9 Consulta a decisões judiciais estrangeiras DECISÕES JUDICIAIS ESTRANGEIRAS, PROFERIDAS ENTRE 2003 E 2009 E PUBLICADAS NO I NCADAT ATÉ MAIO DE 2010 REFERENTES AO ARTIGO 12, PARÁGRAFO 2 DA CONVENÇÃO DA HAIA DE TABELA A) CASOS Comentários INCADAT (ocultação e discricionariedade) Críticas aos comentários Outros "precedentes" Comentários I NCADAT (início dos procedimentos) Comentários I NCADAT (termo inicial da subtração) B) CONCLUSÕES Termos "a quo" e "ad quem" Atrasos no processamento do pedido Princípio do "equitable tolling" e fuga/ocultação da criança Avaliação do "grau de integração" Discricionariedade Judicial Consulta à decisões judiciais estrangeiras DECISÕES PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO -ARTIGO 12, PARÁGRAFOS 1 E 2, DA CONVENÇÃO DA HAIA DE METODOLOGIA APRESENTAÇÃO DAS DECiSÕES Recurso Especial no /RJ - "Precedente"? CONCLUSÕES A) ESTATíSTICAS Estados Requerentes Número de restituições X Número de Negativas de Retorno Relação do sequestrador com a criança Decisões por ano da ilicitude B) JURíDICAS Termos "a quo" e "ad quem" Demora no processamento da demanda Princípio do "equitable tolling" e fuga/ocultação da criança Discricionariedade Judicial Consulta a decisões judiciais estrangeiras CONCLUSÕES REFERÊNCiAS ANEXOS

10 LISTA DE ANEXOS Tabela I - Decisões judiciais estrangeiras, proferidas entre 2003 e 2009 e publicadas no I NCADAT até maio de 2010 referentes ao artigo 12, parágrafo 1 da Convenção da Haia de Tabela II - Decisões judiciais estrangeiras, proferidas entre 2003 e 2009 e publicadas no I NCADAT até maio de 2010 referentes ao artigo 12, parágrafo 2 da Convenção da Haia de Tabela Decisões judiciais proferidas no Brasil (estado requerido), entre 2003 e 2009, em processos que contaram com a participação da União, referentes ao artigo 12, parágrafos 1 e 2 da Convenção da Haia de