LICENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTO DE BEBIDAS - Presente o. processo referente ao licenciamento de um estabelecimento de bebidas no

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1 LICENCIAMENTO DE ESTABELECIMENTO DE BEBIDAS - Presente o processo referente ao licenciamento de um estabelecimento de bebidas no edifício Marcofel, sito na Rua Dr. Leonardo Coimbra, freguesia de Margaride, requerido por Casa do Benfica de Felgueiras, com sede no mesmo local. Do processo consta o seguinte parecer da Assessoria Jurídica de 27 de Fevereiro de 2004: PARECER COMPLEMENTAR ASSUNTO:CASA DO BENFICA. EXPLORAÇÃO DE BAR. FALTA DE LICENÇA DE UTILIZAÇÃO Sobre esta matéria foi emitido o parecer da assessoria jurídica datado de 29 de Agosto de 2002, no qual se equacionam as questões essenciais que se levantam em face da situação concreta, nele se concluindo pela necessidade do licenciamento do local para o exercício da actividade de restauração e bebidas, local que é fracção autónoma designada pela letra K, localizada no rés-do-chão de um prédio sito na Avenida Leonardo Coimbra, freguesia de Margaride, deste concelho de Felgueiras. Entretanto a Casa do Benfica de Felgueiras veio requerer a legalização da actividade que estava exercendo, simultaneamente requerendo o licenciamento de alterações na mencionada fracção autónoma, para o que juntou o respectivo projecto, memória descritiva e mais elementos habituais. Da memória descritiva consta que se trata do projecto de instalação de uma associação desportiva e respectivo bar de apoio. Remetido o processo ao Delegado Concelhio de Saúde, por esta entidade foi declarado que o projecto de arquitectura não satisfaz, com fundamento nos 4 itens que dele constam, relativos a falta de armazém, a 1

2 vestiários com armários individuais, às retretes e à existência de equipamento destinado à confecção de alimentos. O parecer do Serviço Nacional de Bombeiros é favorável. O parecer técnico do arquitecto Rui Almeida relega para posterior análise o que já consta do processo, mas salienta que o processo deve ser instruído conforme o definido no D.L. n.º 168/97, devendo desde já ser dado cumprimento ao parecer do Delegado de Saúde e apresentada declaração do condomínio de onde conste autorização expressa para a instalação pretendida, tendo em conta que aquela fracção autónoma apenas tem licença de utilização para actividade comercial. Seguiram-se reclamações do condomínio, respostas da requerente Casa do Benfica, novos pareceres técnicos, novos pedidos de encerramento do estabelecimento, bem como informação do Chefe da Divisão Administrativa do Departamento de Planeamento no sentido de que o encerramento do estabelecimento só pode ser decretado como sanção acessória no respectivo processo de contra-ordenação, conforme dispõe o n.º 2 do artigo 39º com referência à alínea g) do artigo 38º do D.L. n.º 168/97, de 4 de Julho. Foi então proferido despacho provisório datado de , da autoria do Vereador competente, no qual se anuncia que vai ser ordenada a cessação da utilização do estabelecimento em causa, conforme prevê o n.º 1 do artigo 109º do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, uma vez que não detém licença de utilização, nele se ordenando a notificação da requerente para se pronunciar sobre o mesmo, nos termos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo. 2

3 Em resposta àquela notificação veio a Casa do Benfica apresentar longa exposição na qual pugna pelo licenciamento da obra e da actividade pretendida, arguindo aquele despacho do vício de falta de fundamentação e sustentando que a oposição deduzida pelo condomínio não pode ser apreciada no âmbito do direito administrativo, mas tão só no âmbito do direito privado em face da lei civil concluindo que a Câmara Municipal carece de competência legal para sobre a mesma se pronunciar ou para decidir acerca dela o que quer que seja. 2. Os autos mostram que a fracção autónoma em causa está licenciada para uso comercial e que nela se pretende instalar a sede da associação Casa do Benfica de Felgueiras, bem como um estabelecimento de bebidas e provavelmente de restauração na modalidade de bar, não se concretizando a extensão dessa actividade, mas existindo dúvidas se tal estabelecimento vai abranger no seu objecto a confecção de alimentos, como sugere o acima citado parecer do Delegado de Saúde. O condomínio do prédio insiste em que os respectivos condóminos não autorizam o funcionamento de um tal estabelecimento. Sob este ponto de vista dispõe a alínea a) do n.º 2 do artigo 1418º do Código Civil que o título constitutivo da propriedade horizontal pode conter, facultativamente, a menção do fim a que se destina cada fracção ou parte comum do prédio, e a alínea c) do n.º 2 do artigo 1422º do esmo código dispõe que é vedado aos condóminos dar às fracções uso diverso do fim a que é destinado. No caso concreto o fim assinalado no estatuto da propriedade horizontal é o comércio, sendo certo que este conceito é tomado na lei civil 3

4 como na lei comercial em sentido lato, sem contornos definidos, conceito cuja indefinição se arrasta no âmbito económico, no âmbito administrativo, no âmbito fiscal e em sede de diversos institutos jurídicos. É notoriamente sabido que, em variados domínios, a palavra comércio se estende à actividade industrial e a certos serviços que têm como substrato uma empresa em sentido económico, quer se trate de pessoa individual quer se trate de pessoa colectiva. Era tradicional qualificar os estabelecimentos de cafés, de bares e análogos como estando integrados na designação geral de comércio, mormente para fins de arrendamento e só agora, em face de legislação específica como a chamada legislação da restauração e bebidas, aquele conceito de comércio começou a ser questionado neste particular domínio. Deve, no entanto, relevar-se que os conceitos da lei civil têm a sua significação própria e autónoma, devendo ser interpretados no contexto dos institutos em que estão inseridos e daqui resulta que os tribunais têm sido chamados a pronunciar-se diversas vezes sobre a questão ínsita na alínea c) do n.º 2 do artigo 1422º do Código Civil, acima invocado, não sendo pacífica a interpretação de tal alínea c). Sendo assim, não deve a Câmara Municipal pretender interpretar normas que estão na base de verdadeiros conflitos privados, da competência dos tribunais comuns, interpretação que pode acarretar consequências gravosas para os interessados, nomeadamente de natureza económica. Ora, no caso concreto, bem poderá o tribunal entender, segundo a letra e o espírito daquela citada norma do Código Civil, que o exercício da actividade de simples bar de apoio a uma associação, com predominância de 4

5 serviço de bebidas, mesmo acrescida de serviço de fornecimento de alimentos, serviços estes aos quais só os associados poderão ter acesso, cabe no conceito lato de exercício de comércio para o qual está licenciada a fracção autónoma em causa. Importa ainda salientar que o eventual licenciamento do estabelecimento por banda da Câmara Municipal não acarreta quaisquer consequências jurídicas desfavoráveis aos condóminos, os quais podem sempre opor-se ao seu funcionamento recorrendo aos tribunais comuns, se entenderem que lhes cabe tal direito. Com efeito a jurisprudência dos tribunais é constante no sentido de que o licenciamento administrativo em sede de edificação ou urbanização não constitui, não modifica nem extingue situações jurídicas privadas, apenas retira um obstáculo, autorizando o exercício do poder jurídico que o titular da propriedade e de outros direitos reais tem, por força da lei civil, a faculdade de exercer Vide a título de exemplo, Ac. do STA de , in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, ANO XXXVII, N.º 444, Dez. de 98, pag.s 1541 a No mesmo sentido e com igual pertinência decidiu o Acórdão da Relação de Lisboa de , a propósito de obras de inovação feitas por um condómino, como resulta da última parte do respectivo sumário que se transcreve: III A aprovação da obra pela Câmara Municipal competente não prejudica os direitos dos condóminos ou de terceiros ilicitamente lesados (cf. dito Acórdão publicado na Colecção de Jurisprudência, 1998, 2º e citado 5

6 por Abílio Neto no seu Código Civil Anotado, 2ª Edição, 1997, em anotação ao artigo 1425º, sob a nota 9). Esta e outra jurisprudência tem manifesta aplicação a outros casos de licenciamento da competência das câmaras municipais, mormente em sede de licenciamento de estabelecimentos de restauração e de bebidas, como se crê. Pelo que fica exposto, entende-se que a questão da necessidade de autorização do condomínio para o exercício da actividade pretendida pela Casa do Benfica não deve ser apreciada no âmbito deste processo administrativo, devendo antes as partes interessadas suscitá-la nos tribunais comuns por se tratar de conflito de natureza privada da competência exclusiva daqueles tribunais. 3. Pelo que vem relatado e o processo administrativo mostra, em princípio não se vê qualquer entrave jurídico a que na fracção autónoma em causa venha a funcionar o estabelecimento pretendido pela Casa do Benfica, desde que esta cumpra os requisitos apontados no parecer da Delegação de Saúde e os mais requisitos previstos no D.L. n.º 168/97, de 4 de Julho. Não se vê mesmo que exista obstáculo definitivo ao funcionamento de um pequeno bar ou snack-bar onde se confeccionem ligeiras refeições para consumo dos sócios. Ponto é que a Casa do Benfica o requeira expressamente, esclarecendo com clareza quais as actividades que pretende ver licenciadas, para que o processo possa seguir os seus normais termos. Neste pressuposto, e atentos os princípios gerais que devem reger a administração pública, plasmados nos artigos 3º e seguintes do Código 6

7 do Procedimento Administrativo, designadamente o princípio da legalidade (artigo 3º), o princípio da igualdade e da proporcionalidade (artigo 5º) e o princípio da boa fé (artigo 6º-A), em confronto com o disposto artigo 106º do D.L. n.º 555/99, de 16 de Dezembro, designadamente no n.º 2 deste artigo, onde se prescreve que a demolição de uma obra pode ser evitada se for susceptível de vir a ser legalizada, considera-se que seria excessivo pronunciar desde já o encerramento do estabelecimento uma vez que poderá vir a ser legalizado. Concorre nesse sentido a disciplina de aplicação de sanções acessórias regulada no artigo 39º daquele D.L. n.º 168/97, de 4 de Julho, disciplina que só em termos muito apertados permite o encerramento dos estabelecimentos de restauração e de bebidas, nele se exigindo para tal efeito uma especial gravidade e a reiteração da respectiva contra-ordenação, o que não acontece no caso em apreço, atento o que consta do processo e atento que o estabelecimento já funciona há alguns anos. Tudo considerado, será de notificar a requerente Casa do Benfica para requerer o licenciamento do estabelecimento que pretende, esclarecendo concretamente a actividade pretendida de acordo com os tipos de estabelecimento previstos no artigo 15º do mencionado D.L. n.º 168/97, de 4 de Julho, e para cumprir os requisitos correspondentes, designadamente os já exigidos pela Delegação de Saúde, fixando-se-lhe prazo para o efeito, seguindo-se depois os mais termos aplicáveis. Se o presente parecer obtiver concordância, será de notificar aos reclamantes o mesmo parecer e o despacho que sobre ele recair. 7

8 Do processo consta ainda a seguinte informação da Divisão de Planeamento Urbanístico datada de 7 de Junho de 2004: O projecto obteve parecer desfavorável da DS, razão pela qual se verifica não estarem reunidas condições para que o estabelecimento funcione. Paralelamente não posso deixar de referir os antecedentes existentes sobre o funcionamento de estabelecimento nesta mesma fracção. Como consta de documentos anexos a este processo já existiu um outro estabelecimento de restauração nesta fracção e após vários pareceres técnicos e jurídicos resultou um entendimento sobre a actuação da Câmara Municipal, cuja deliberação tomada em 00/12/18 (acta nº 24) aprova um procedimento, formalizando de forma clara e inequívoca a orientação que já havia sido comunicada através do aviso datado de 99/11/25 (copias anexas). Assim verificando-se o parecer desfavorável da DS, a deliberação de Câmara e as exposições apresentadas, considero que não estão reunidas condições para emitir parecer favorável para a instalação pretendida. Superiormente V.ª Ex.ª decidirá. Sobre esta informação foi exarado o seguinte despacho pelo Sr. Vereador Fernando Marinho: Face à presente informação e aos pareceres anexos pronunciados sobre este mesmo assunto, que já tinha originado contencioso jurídico, parece-me que a apreciação processual dependerá de autorização expressa do condomínio. Contudo, dada a complexidade do tema, os investimentos efectuados, os reflexos económicos do indeferimento por um lado e a posição dos condóminos por outro, será de remeter este assunto à próxima reunião de Câmara

9 Deliberação A Câmara delibera manter as orientações constantes da deliberação de 18 de Dezembro de 2000 onde se exigia a aprovação validamente deliberada em assembleia de condóminos para a instalação de estabelecimentos de restauração e bebidas. Esta deliberação foi tomada por unanimidade