ASPECTOS CRIMINAIS DA LEI DE LICITAÇÕES LEI 8666/93

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1 ASPECTOS CRIMINAIS DA LEI DE LICITAÇÕES LEI 8666/93

2 EFEITOS DA CONDENAÇÃO Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Trata-se de efeito automático da condenação, que não precisa ser declarado expressamente de forma fundamentada, pois não há a ressalva que ocorre no parágrafo único do artigo 92, CP.

3 Informativo nº 0502 Período: 13 a 24 de agosto de Sexta Turma EFEITOS EXTRAPENAIS. PERDA DO CARGO PÚBLICO. NOVO MANDATO. Os efeitos extrapenais de decisum condenatório de agente político (prefeito) não podem alcançar novo mandato de modo a afastá-lo do cargo atual.

4 Na hipótese, a interpretação extensiva do art. 83 da Lei de Licitações e Contratos não pode ser admitida porque o mandato do recorrido ( ) expirou antes de ele ser julgado pelo crime cometido, não podendo perder o cargo atual para o qual foi reeleito em É que a perda do cargo público (sanção administrativa) é um efeito da condenação pelos crimes definidos na lei supradita, logo o afastamento deve ser daquele cargo que permitiu o cometimento do crime, e não de outro que, no futuro, venha a ser ocupado pelo condenado, como ocorreu na espécie.

5 Ademais, ressaltou-se que, em observância ao princípio da legalidade, caso o legislador objetivasse proibir novas investiduras em cargos públicos de agente político criminalmente condenado, deveria, como efeito da sanção penal - nos termos do dispositivo mencionado -, afirmar literalmente tal impedimento legal (como ocorre, por exemplo, na denominada Lei da Ficha Limpa, em relação à inelegibilidade para cargo público), entretanto, in casu, essa determinação não ocorreu. REsp RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/8/2012.

6 CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. 1 o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

7 Não aplica a equiparação do artigo 327, 1º, CP, devendo prevalecer o princípio da especialidade. Assim, não se incluem no conceito quem trabalha para as empresas prestadoras de serviços contratadas ou conveniadas para realização de atividades típicas da administração pública (art. 327, 1º, CP), pois não se sujeitam à regra da licitação.

8 CAUSA DE AUMENTO DE PENA (1/3) 2 o A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. Função de confiança é termo mais abrangente do que função de direção e assessoramento prevista no art. 327, º2, CP.

9 NOTA EXPLICATIVA (OBJETO) Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

10 PENA DE MULTA CRITÉRIO ESPECIAL Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. A pena de multa não segue a regra do sistema de dias-multa adotado no Código Penal.

11 1 o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. 2 o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

12 DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO JUDICIAL Art Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la. Art Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

13 DELATIO CRIMINIS Art Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

14 NOTITIA CRIMINIS Art Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

15 RITO ESPECIAL Art Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.

16 Art Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais. Art Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.

17 Art Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias. Art No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

18 Dos Crimes e das Penas Art. 89. Dispensar (art. 24 rol taxativo) ou inexigir (art. 25 rol exemplificativo impossibilidade de competição) licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (art. 26): Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

19 Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele (PARTICULAR) que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se (RESULTADO) da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

20 STF: Não restou, igualmente, demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida, por parte dos réus, a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. (Inq 3077, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PUBLIC )

21 Informativo nº 0494 Período: 26 de março a 3 de abril de Corte Especial DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n /1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação.

22 O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente. APn 480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012.

23 STJ: A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93. (leading case: APn 480/MG, CORTE ESPECIAL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe de 15/06/2012). (AgRg no AREsp /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 18/02/2013)

24 Para a caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 é imprescindível a comprovação do dolo específico de fraudar a licitação, bem como de efetivo prejuízo ao erário. Mostra-se incongruente exigir, para a configuração do ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, inciso VIII, da Lei n.º 8.429/1992, a comprovação de dano ao patrimônio público, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, e não para o crime de dispensa irregular de licitação. É dizer, a mesma conduta não pode ser irrelevante para o direito administrativo e, ao mesmo tempo, relevante para o direito penal,

25 sob pena de ofensa ao princípio da subsidiariedade, segundo o qual a intervenção penal só deve ocorrer quando os demais ramos do direito não forem suficientes para a resolução da questão conflituosa. 5. Não sendo demonstrada a intenção do réu de burlar o procedimento licitatório a fim de obter vantagem em detrimento do erário, tampouco constatado prejuízo aos cofres públicos, não há que se falar em crime de dispensa irregular de licitação. (HC /DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 17/10/2012)

26 Informativo nº 0297 Período: 18 a 22 de setembro de Sexta Turma O advogado firmou contrato com a prefeitura para o patrocínio de causa referente à revisão contratual de confissão de dívida de vultoso valor junto à União, ação em que obteve pleno sucesso, revertendo o débito em crédito. Agora se viu denunciado pelo Ministério Público pela prática dos atos tipificados no art. 89 da Lei n /1993 c/c art. 29 do CP, pela falta de licitação em sua contratação.

27 Sucede que há precedentes deste Superior Tribunal no sentido de que, ao se tratar de contrato em que se leva em conta a confiança e a natureza do serviço, bem como aferido que, da conduta do contratado, não se pode extrair qualquer consequência patrimonial (resultado danoso) ao órgão público, tal qual o caso, é justificada a inexigibilidade de licitação, pois o escopo da norma retrocitada é o de proteger o patrimônio público. HC PR, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 19/9/2006.

28 Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Elemento subjetivo: dolo mais especial fim de agir (com o intuito de obter vantagem) Crime formal, consuma-se com a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação. A vantagem é mero exaurimento.

29 STF: Se um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, encontrando-se, portanto, o fato previsto em uma lei inserido em outro de maior amplitude, permite-se apenas uma única tipificação, por óbvio, a mais ampla e específica (por força do fenômeno da consunção): no caso em exame, exatamente a do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, não se legitimando o processamento e o julgamento do denunciado por dois crimes distintos.

30 8. Não se cuida, na espécie, de imputação de crimes decorrentes da dispensa ou inexigibilidade indevidas de licitação, mas de fraudes decorrentes da adoção de modalidade imprópria de certame licitatório, não havendo, a esse respeito, a devida e necessária conformação e correlação entre os fatos e o tipo penal que se diz violado. 9. Denúncia recebida em parte. (Inq 3108, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PUBLIC )

31 STJ O objeto jurídico que se objetiva tutelar com o art. 90 da Lei n. 8666/1993 é a lisura das licitações e dos contratos com a Administração, notadamente a conduta ética e o respeito que devem pautar o administrador em relação às pessoas que pretendem contratar com a Administração, mediante procedimento licitatório livre de vícios que prejudiquem a igualdade, aqui entendida sob o viés da moralidade e da impessoalidade administrativas.

32 Diversamente do que ocorre com o delito previsto no art. 89 da Lei n /1993, o art. 90 desta lei não demanda a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório. De fato, a ideia de vinculação de prejuízo à Administração Pública é irrelevante, na medida em que o crime pode se perfectibilizar mesmo que haja benefício financeiro da Administração Pública.

33 Constitui-se o elemento subjetivo especial do tipo o intuito de obter, pelo agente, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, cuja competitividade foi fraudada ou frustrada. Não se pode confundir, portanto, o elemento subjetivo ínsito ao tipo - e que diz respeito à vantagem obtida pelo agente que contratou por meio de procedimento licitatório cuja competitividade foi maculada - com eventual prejuízo que esse contrato venha a causar ao poder público (que, aliás, poderá ou não ocorrer). (REsp /DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 22/02/2016)

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35 Informativo nº 0530 Período: 20 de novembro de Quinta Turma Não configura bis in idem a condenação pela prática da conduta tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993 (fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório) em concurso formal com a do art. 96, I, da mesma lei (fraudar licitação mediante elevação arbitraria dos preços). Isso porque se trata de tipos penais totalmente distintos.

36 Com efeito, enquanto no crime do art. 90 o agente busca eliminar a competição ou fazer com que esta seja apenas aparente, no crime do art. 96, I, atinge-se diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os preços em prejuízo da Fazenda Pública. Dessa forma, caracterizadas as duas espécies delitivas, um crime não estará absorvido pelo outro. REsp RJ, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), julgado em 15/8/2013.

37 Informativo nº 0335 Período: 8 a 12 de outubro de Sexta Turma ADVOGADO. IMUNIDADE. FRAUDE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. Atribui-se à paciente a prática do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações porque, na qualidade de procuradora, teria emitido pareceres jurídicos considerando lícitos os aditamentos contratuais tidos como ilegais pelo Ministério Público. Pesa contra ela a colaboração efetiva e relevante no suposto esquema engendrado para fraudar os procedimentos licitatórios realizados pela prefeitura municipal.

38 O tema central diz respeito à afirmação por parte da impetrante de que a conduta da paciente revestia-se de legalidade e se encobria pelo estrito cumprimento do dever profissional. A Turma conheceu, em parte, da impetração, mas, nessa parte, denegou a ordem por entender que, embora seja reconhecida a imunidade do advogado no exercício da profissão, o ordenamento jurídico não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao revés, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e de respeito à ordem legal.

39 A defesa voltada especialmente à consagração da imunidade absoluta do advogado esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na medida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei. Ademais, a tão-só figuração de advogado como parecerista nos autos de procedimento de licitação, por si só, não retira da sua atuação a possibilidade de prática de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o comprometimento ilegal do agir. HC SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 9/10/2007.

40 Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Trata-se de modalidade especial de advocacia administrativa (art. 321, CP). Crime material. Exige-se a produção do resultado naturalístico. Competência do JECRIM.

41 Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

42 Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

43 STJ: O tipo penal previsto no art. 92 da Lei n /1993 exige do Administrador, ciente da ilegalidade, uma conduta no sentido de permitir ou dar causa à aferição de alguma vantagem indevida em relação a contrato pactuado com terceiro. (HC /SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 17/09/2012)

44 Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

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46 Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. Modalidade especial de violação de sigilo funcional.

47 Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. Pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado. Aplica-se a regra do cúmulo material no caso de violência real (lesão corporal, homicídio).

48 Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

49 Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. A declaração de inidoneidade é sanção administrativa que impede o sujeito de participar do certame (art. 87, IV e 88, da lei).

50 Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Inscrição e registro (art. 34 a 37, da lei).