DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REQUISITOS. DEFERIMENTO.

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1 A C Ó R D Ã O (4.ª Turma) GMMAC/r3/csl/gdr AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REQUISITOS. DEFERIMENTO. Analisando as premissas fáticas traçadas pelo Regional, fica claro o direito à percepção do adicional de periculosidade, tendo em vista que o contato com o agente perigoso era habitual e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido, nos exatos termos da Súmula n.º 364 do TST. Verifica-se, ademais, que a situação tratada nos autos evidencia que a permanência na área de risco é o bastante para fazer surgir o direito ao adicional de periculosidade, não sendo necessário o contato direto com a substância perigosa. Ademais, não há de se falar que o Reclamante, ao acompanhar as visitas, a fazia por mera liberalidade, já que como -Diretor Executivo Administrativo Financeiro- não restam dúvidas do seu interesse em que os contratos comerciais fossem firmados, razão pela qual a permanência na área de risco, ainda que reflexamente, estava inserida nas atribuições do Autor. Cumpre ressaltar, ainda, o dado fático peculiar ao presente caso, que é o desrespeito à tabela A da NR-20, quanto à distância mínima dos tanques de álcool em relação às vias de acesso. Ora, se a norma regulamentar fosse corretamente observada não haveria sequer a discussão travada nos autos, já que a visita semanal realizada pelo Reclamante estaria fora da zona perigosa. Agravo de Instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-AIRR , em que é Agravante CAMPARI DO BRASIL LTDA. e Agravado RICARDO BAJON. R E L A T Ó R I O Inconformada com o teor do despacho a fls /2.071, o qual negou seguimento ao seu Recurso de Revista, interpõe a Reclamada o Agravo de Instrumento a fls /2.114, pretendendo a reforma do despacho, a fim de ver processado seu Recurso. Contraminuta ao Agravo de Instrumento, a fls /2.135, e contrarrazões ao Recurso de Revista, a fls / Sem remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do RITST.

2 É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do Apelo. MÉRITO PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O Regional, a fls /1.998, deferiu ao Reclamante o pagamento do adicional de periculosidade, sob os seguintes fundamentos: -Merece acolhimento o inconformismo do Reclamante. De início, cumpre esclarecer que o juiz não esta adstrito à conclusão do laudo pericial, podendo formar o seu convencimento sobre a matéria objeto da prova técnica através de outros elementos que considerar pertinentes ao desate da controvérsia (art. 436 do CPC). Assim sendo, em que pese a conclusão pericial no sentido de descaracterizar a periculosidade nas atividades, laborais desenvolvidas pelo autor (fl. 867), certo e que o próprio perito do Juízo constatou que por ocasião das visitas externas que o obreiro realizava, nas instalações da Reclamada (uma, vez por mês, por aproximadamente 1h30, nos setores gerais e uma vez por semana, no máximo por 1 hora, nos outros setores), transitava pelas ruas internas que ficavam próximas aos tanques de álcool existentes na empresa (3 tanques contendo litros cada e 8 tanques contendo o volume total de litros) - fls Constatou, ainda, que a distância dos tanques em relação, à tais vias de acesso está em desacordo com a tabela A da NR- 20 (fl. 866). E em resposta à indagação feita pelo assistente técnico da Reclamada sobre a ocorrência deste fato, o Reclamante afirmou que 'acompanhava as visitas de pessoal externo, principalmente numa primeira vez, o pessoal de bancos e o pessoal da Itália.' (letra '1', a fls. 791) e que fazia isto uma vez por semana, pelo tempo médio de 1 hora (letras 'm' e 'n', a fls. 791), o que só vem confirmar as constatações do perito judicial. O fato de o Reclamante nunca ter tido contato direto com produtos inflamáveis, por si só, não exclui a condição perigosa a que ele esteve' sujeito na Reclamada, por ter habitualmente frequentado área de risco, assim definida pela NR-16, anexo 2, item 3, letra 'd'.

3 Registre-se que, ao contrário do que entendeu o perito, o autor esteve exposto habitualmente à situação perigosa e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido. Ademais, o exercício de trabalho em condições perigosas, ainda que de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade, integralmente, sendo o tempo de exposição à área de risco irrelevante para efeito do direito, ao adicional de periculosidade, mesmo porque pode acontecer um sinistro a qualquer momento e ceifar a vida do trabalhador ou causar sua mutilação. Nesse sentido a Súmula 364, I, do C. TST. Portanto, procede o pedido de adicional de periculosidade, pelo que fica a Reclamada condenada ao pagamento correspondente, no percentual de 30% sobre o salário básico do Reclamante (Súmula n. 191, TST), além de reflexos sobre aviso-prévio, férias + 1/3, 13.º salário, PLR e FGTS acrescido de 40%. Em consequência, ante a sucumbência da Reclamada no objeto da perícia de periculosidade e tendo em vista o disposto no art. 790-B da CLT, deve ela arcar com o pagamento dos honorários periciais já fixados na origem.- No âmbito de Embargos de Declaração, o Regional traz a seguinte complementação (a fls /2.028): -À luz da interpretação da Súmula n. 297, item II, do C. TST e das disposições contidas no art. 897-A da CLT e no art. 535 do CPC, só se admite a oposição de Embargos de Declaração para invocar o prequestionamento de matéria, desde que levantada em recurso, quando a decisão judicial tenha sido obscura, contraditória ou omissa em relação à ela. No caso dos autos, não se verifica a ocorrência de nenhuma das hipóteses acima, de modo a justificar o prequestionamento sobre as questões levantadas pela Reclamada. Muito ao contrário, houve adoção de tese explícita no acórdão, baseada no laudo do perito judicial, bem como naquele elaborado pelo assistente técnico da Reclamada, no sentido de reconhecer o direito do Reclamante ao adicional de periculosidade, ante a sua exposição habitual à situação perigosa e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido. Além disso, os Embargos Declaratórios não se prestam para invocar contrariedade do acórdão com o entendimento manifestado na Súmula n. 364 do C. TST. Denota-se, assim, que, a pretexto de prequestionar matérias, almeja a embargante, na verdade, o reexame da decisão proferida, o que não se admite em sede de Embargos de Declaração.- Inconformada com a decisão, a Reclamada argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que o Regional, mesmo instado via Embargos de Declaração, não se manifestou acerca dos seguintes dados fáticos: (a) - a conclusão do perito de que as visitas à

4 área de risco ocorria por iniciativa do Reclamante, que jamais foi obrigado a frequentá-la, sendo que às vezes fazia visitas semanais; (b) - as vistorias não faziam parte da atribuição do Reclamante; (c) - não análise da ausência de habitualidade e por tempo extremamente reduzido. Aponta, por conseguinte, violação dos arts. 93, IX, da CF/88; 832 da CLT e 458 do CPC e colaciona aresto para o confronto de teses. Sem razão, no entanto. Inicialmente, ressalte-se que só há nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional nas taxativas hipóteses previstas na Orientação Jurisprudencial n.º 115 da SBDI-1 do TST, quais sejam, violação dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. Portanto, fica afastada qualquer outra violação apontada, bem como a divergência jurisprudencial suscitada. Pois bem. Conforme se observa da transcrição acima, o Regional apresentou manifestação, expressa e fundamentada, do seu convencimento para a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. Houve a manifestação acerca de todas as provas produzidas nos autos, inclusive da habitualidade e tempo de exposição ao agente perigoso. Não há de se falar, pois, em negativa de prestação jurisdicional, mas em inconformidade da Reclamada com o entendimento exarado pelo Juízo a quo. Atente-se que a configuração de negativa de prestação jurisdicional ocorre apenas quando há ausência de fundamentação. Dessa feita, analisar o acerto ou não da decisão regional é matéria de mérito, não sendo legítima a tentativa de modificação por meio da preliminar arguida, porquanto, repise-se, negativa de prestação jurisdicional não houve. Ante o exposto, nego provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - REQUISITOS - DEFERIMENTO Conforme exposto no tópico acima, o Regional, após a detida análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos, constatou que o Reclamante faz jus à percepção do adicional de periculosidade. Em suas razões recursais, a Reclamada sustenta que a decisão regional, ao deferir o pagamento do adicional em questão, violou o teor dos arts. 193 da CLT e 7.º, XXIII, da CF/88, bem como contrariou os termos da Súmula n.º 364 do TST. Declara que, de acordo com as provas constantes nos

5 autos, o Autor, no exercício da função de -Diretor Executivo Administrativo Financeiro-, não desempenhava nenhuma função perigosa, executando tarefas meramente burocráticas, dentro dos escritórios da Reclamada. Alega, ainda, que as visitas nos setores gerais ocorriam apenas uma vez por mês, e tinham como objetivo apresentar a fábrica para fins comerciais. Sustenta, por fim, que o Reclamante participava das visitas por mera liberalidade. Colaciona arestos para o confronto de teses. Razão não lhe assiste. O Juízo a quo, examinando os fatos e provas produzidos nos autos, notadamente com base no depoimento do Autor e no laudo judicial, concluiu que o Reclamante adentrava de forma habitual (uma vez por semana) e por tempo que não pode ser considerado -extremamente reduzido- (por cerca de uma hora), em área de risco. Destacou-se, ainda, relevante dado fático, qual seja, -que a distância dos tanques em relação à tais vias de acesso está em desacordo com a tabela A da NR Vê-se, pois, que as premissas fáticas traçadas pelo Regional deixam claro o direito à percepção do adicional de periculosidade, tendo em vista que o contato com o agente perigoso era habitual e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido, nos exatos termos da Súmula n.º 364 do TST. Verifica-se que a situação tratada nos autos evidencia que a permanência na área de risco é o bastante para fazer surgir o direito ao adicional de periculosidade, não sendo necessário o contato direto com a substância perigosa. Ademais, não há de se falar que o Reclamante, ao acompanhar as visitas, o fazia por mera liberalidade, já que como - Diretor Executivo Administrativo Financeiro- não restam dúvidas do seu interesse em que os contratos comerciais fossem firmados, razão pela qual a permanência na área de risco, ainda que reflexamente, estava inserida nas atribuições do Autor. Cumpre ressaltar, mais uma vez, o dado fático peculiar ao presente caso, que é o desrespeito à tabela A da NR-20, quanto à distância mínima dos tanques de álcool em relação às vias de acesso. Ora, se a norma regulamentar fosse corretamente observada não haveria sequer a discussão travada nos autos, já que a visita semanal realizada pelo Reclamante estaria fora da zona perigosa.

6 Sendo assim, o que se observa é que a decisão regional proferiu entendimento em total sintonia com o disposto nos arts. 193 da CLT, 7.º, XXIII, da CF/88 e na Súmula n.º 364 do TST. Dada a natureza fática da controvérsia, inservíveis os arestos apresentados, tendo em vista que não revelam -a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram-. Incidência da Súmula n.º 296 do TST. Ante o exposto, nego provimento. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Em relação à participação nos lucros e resultados, o Regional assim dispôs (a fls /1.999): -A reclamada insiste com o argumento de que as cláusulas 5.3 e 5.4 do Programa de participação nos Resultados - PPR - 1.º Semestre de 2007, à fls. 703, não autorizam o deferimento da 'participação nos resultados' de forma proporcional ao reclamante, pugnando, assim, pela reforma da sentença de origem. Razão-não lhe assiste. Prevalece nesta Câmara o entendimento segundo o qual a dispensa do trabalhador, ocorrida antes do término do período de apuração dos lucros e resultados da empresa, lhe confere o direito ao recebimento proporcional da parcela a título de participação nos lucros e resultados, ainda que tal hipótese esteja, expressamente excluída em norma coletiva. A propósito, tal entendimento encontra respaldo na OJ 390, da SDI-1 do C.TST, in verbis: [...]. Mantém-se.- Inconformada, a Agravante alega a existência de norma coletiva prevendo que o pagamento da PLR apenas aos empregados que constassem do quadro de funcionários até o dia 30/6/2007. Aponta violação dos arts. 5.º, caput, e 7.º, XI e XXVI, da CF/88, 2.º da Lei n.º /00 e contrariedade à OJ n.º 390, da SBDI-1, do TST. Colaciona aresto para o confronto de teses. Sem razão. Inicialmente, destaque-se que o aresto apresentado não observa o teor do item III da Súmula n.º 337 do TST, sendo, portanto, inservível para o provimento do Apelo.

7 Pois bem. A decisão encontra-se em perfeita consonância com o entendimento iterativo e notório deste TST, cristalizado na OJ n.º 390 da SBDI-1, in verbis: -OJ-SDI1-390 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. RESCISÃO CONTRATUAL ANTERIOR À DATA DA DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. PAGAMENTO PROPORCIONAL AOS MESES TRABALHADOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. (DEJT divulgado em 09, 10 e ) Fere o princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para a distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa.- Nesse panorama, emergem como óbices ao processamento da Revista o art. 896, 4.º e 5.º, da CLT e a Súmula n.º 333/TST, não havendo de se falar em violação de dispositivos legais/constitucionais ou em divergência atual quanto à matéria. Nego provimento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 07 de agosto de Firmado por assinatura digital (Lei nº /2006) Maria de Assis Calsing Ministra Relatora fls. PROCESSO Nº TST-AIRR Firmado por assinatura digital em 08/08/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº /2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.