UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE

Transcrição

1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE TRIBUTAÇÃO NA ÁREA DE PETRÓLEO E GÁS X SEGURANÇA JURÍDICA Por: Fátima e Silva Rodrigues Orientador Prof. Jorge Tadeu Vieira Lourenço RIO DE JANEIRO 2011

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU PROJETO A VEZ DO MESTRE TRIBUTAÇÃO NA ÁREA DE PETRÓLEO E GÁS X SEGURANÇA JURÍDICA Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Gestão no Setor de Petróleo e Gás. Por: Fátima e Silva Rodrigues

3 3 DEDICATÓRIA Dedico esse trabalho à minha família.

4 4 AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus e aos meus pais, por serem responsáveis pela minha existência. Agradeço em especial a minha amiga Fatima Franco por ter me convidado para fazer parte deste projeto.

5 5 RESUMO A fim de alavancar a pesquisa e a exploração de petróleo e gás natural no Brasil, que passou a ter uma importância muito grande para o desenvolvimento, houve desoneração na importação e exportação de determinados bens utilizados na pesquisa e exploração do petróleo de gás. O presente trabalho tem por objeto discutir a legislação na área de Petróleo e Gás, no Comércio Exterior denominada Repetro. O Repetro é um regime aduaneiro especial, que permite a importação e exportação de bens específicos, para serem utilizados diretamente nas atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, sem a incidência dos tributos federais, que permanecem com sua exigibilidade suspensa pelo período de utilização no regime. Nesta tese, através de revisão bibliográfica,que envolveu consulta a Constituição Federal, a legislação aduaneira da Receita Federal do Brasil, a livros de direito tributário, a artigos em periódicos científicos e não científicos e visitas a websites oficiais de empresas de petróleo e de órgãos de governo, são mostrados fatos que fragilizam a segurança jurídica proporcionada pela legislação do Repetro. A solução que pode aumentar a segurança jurídica do Repetro é a publicação de uma lei que inclua os benefícios fiscais concedidos, e que nesta Lei seja substituído o regime especial de admissão temporária por isenção, para os casos de equipamentos, sobressalentes e ferramentas, que não retornam ao país de origem, porém são bens necessários para garantir a operacionalidade do sistema. Desta forma entende-se que haveria uma sólida segurança jurídica ao Repetro, além de maior operacionalidade a este regime especial.

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 07 CAPÍTULO I Tributação na Área Petróleo e Gás, no Com. Exterior 09 CAPÍTULO II Análise da Legisl. de Petróleo e Gás Natural (Repetro) 19 CAPÍTULO III O Repetro e a Segurança Jurídica 31 CONCLUSÃO 37 BIBLIOGRAFIA CCONSULTADA 40 ÍNDICE 41 ÍNDICE DE ANEXOS 44

7 7 INTRODUÇÃO A análise da viabilidade econômica para investir na exploração e produção de petróleo e gás tem alto custo de empreendimento. Apenas grandes empresas e estados nacionais participam da exploração deste setor estratégico para os países. Um dos custos desta atividade econômica é a carga tributária. A fim de alavancar a pesquisa e a exploração de petróleo e gás natural no Brasil, que passou a ter uma importância muito grande para o desenvolvimento, houve desoneração na importação e exportação de determinados bens utilizados na pesquisa e exploração do petróleo e gás natural. Muitos empregos podem ser gerados, novas indústrias de primeira, segunda e terceira geração. Voltamos à era do pleno emprego e desenvolvimento. Por estes fatos a indústria do Petróleo aparece no cenário político como setor estratégico para o governo. Cabe ao estado regulamentar o sistema tributário nacional. Os impostos e as contribuições são instituídos por lei, entretanto, em face de dificuldade de reconhecer a vontade do poder original do legislador, se faz necessários decretos, instruções normativas e outras normas infralegais para facilitar o entendimento do publico. As Emendas Constitucionais n.ºs 6 e 9/1995 e, posteriormente, a Lei n.º 9.478/1997, mais conhecida como Lei do Petróleo, ao promoverem a quebra do monopólio na exploração e produção de petróleo e gás natural, permitiram a participação de novos atores nestas atividades. Nesse contexto, foi a criado o Repetro (Regime Aduaneiro Especial de Exportação e Importação de Bens Destinados às Atividades de Pesquisa e Lavra das Jazidas de Petróleo e de Gás Natural) que teve papel fundamental ao conceder, mediante determinados tratamentos aduaneiros, relevantes benefícios fiscais nas operações de importação e exportação de bens destinados à indústria do petróleo. Os principais aspectos desse regime, que foi instituído pelo Decreto n.º 3.161/1999 e pela Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 4/2001 serão neste trabalho analisados e comentados.

8 8 Esta tese faz um estudo do Regime Aduaneiro Especial de Importação e Exportação Repetro e conclui que na aplicação deste regime falta o diploma legal, a fim de dar segurança jurídica aos benefícios fiscais concedidos. Também para ampliar esta garantia pode-se substituir o regime de admissão temporária por isenção, para os bens que não podem retornar ao país de origem por se consumirem antes do retorno, mas precisam garantir a operacionalidade dos bens admitidos por admissão temporária. E também a fim de garantir maior segurança jurídica nos contratos celebrados e para que estes não venham a ser questionados na justiça, e também para que estes questionamentos não prejudiquem as atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural, no Brasil No sentido de se alcançar os objetivos apresentados, o presente trabalho foi estruturado em três capítulos cujos objetivos e conteúdos são apresentados a seguir: Capítulo I Tributação na área de petróleo e gás no comércio exterior Visa apresentar um resumo de todo o regime aduaneiro de importação e exportação Repetro. Capítulo II Legislação na Importação e Exportação de bens (Repetro) Visa apresentar o ordenamento jurídico tributário e fazer uma análise da legislação infraconstitucional em relação aos preceitos constitucionais, identificando a fragilidade da legislação do Repetro. Capítulo III O Repetro e a Segurança Jurídica Considerando o conceito da segurança jurídica, apresenta os fatos que causam, no Repetro, a insegurança jurídica deste regime especial.

9 9 CAPÍTULO I TRIBUTAÇÃO NA ÁREA DE PETRÓLEO E GÁS, NO COMÉRCIO EXTERIOR 1.1. Breve histórico legal do regime A importação de equipamentos através do regime de admissão temporária, inclusive destinados à indústria do petróleo se dava através da Instrução Normativa SRF nº 136/87 que consolidava e atualizava atos normativos referentes ao regime aduaneiro especial de admissão temporária. Em 1998, ocorreu a edição das instruções normativas SRF nº 162/98, 163/98 e 164/98 que visavam uma reestruturação do regime: a IN SRF nº 162/1998, que fixava o prazo de vida útil e taxa de depreciação de bens, e era utilizada para o cálculo dos tributos proporcionais na admissão temporária de bens para utilização econômica; a IN SRF nº 163/1998, que tratou da classificação fiscal (NCM) dos bens que poderiam ser importados em regime de admissão temporária, sem exigência de impostos e repetia a lista contida no anexo único do Decreto nº 2.889/1998, contendo os principais equipamentos utilizados nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás; e, a IN SRF nº 164/1998, disciplinava a aplicação do regime especial de admissão temporária. 1 Em 1999, nova estruturação. Através da IN SRF nº 112/1999, primeira instrução especifica do Repetro, que revogava a IN SRF nº 163/1998, mas incorporava o seu conteúdo (anexo único), e da IN SRF nº 150/1999, que revogava a IN SRF nº 164/1998. Em 2000, a IN SRF nº 87/2000 ao disciplinar o regime, trouxe uma novidade: como requisito para habilitação ao regime, a necessidade de um sistema informatizado de controle dos bens admitidos, anteriormente não exigido.

10 10 Em 2001, foi publicada a IN SRF nº 4/2001 revogada pela IN RFB nº 844/2008, que ampliou os bens que podem ser admitidos no regime, visto que não define o NCM (nomenclatura comum do mercosul), mas exige, inclusive com suas recentes alterações, uma maior compreensão do regime e das atividades de exploração e produção de petróleo e gás, de forma a se obter a habilitação, o perfeito enquadramento dos bens e concessão do regime Das definições do regime O Repetro é o regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e de gás natural, entendendo-se como: Pesquisa, o conjunto de operações ou atividades, incluídas as de perfuração, destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural; e como lavra, o conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação Dos bens abrangidos pelo regime O Repetro se aplica aos seguintes bens: as embarcações destinadas às atividades de pesquisa das jazidas de petróleo ou gás natural e as destinadas ao apoio e estocagem nas referidas atividades; as máquinas, aparelhos, instrumentos, ferramentas e equipamentos destinados às atividades de pesquisa e produção das jazidas de petróleo ou gás natural; as plataformas de perfuração em busca de petróleo ou gás natural, bem como as destinadas ao apoio nas referidas atividades; os veículos montados com máquinas, aparelhos, instrumentos, ferramentas e equipamentos destinados às atividades de pesquisa e produção das jazidas de petróleo ou gás natural; e estruturas especialmente concebidas para suportar plataformas. Esses bens são os bens que constam no anexo único das IN 04/2001 e 844/ Disponível em < Acessado em: 09/08/2011.

11 11 O regime poderá ser aplicado, ainda, a máquinas, aparelhos, instrumentos, ferramentas, equipamentos e a outras partes ou peças, incluídos os sobressalentes, destinados a garantir a operacionalidade dos bens admitidos no Repetro; salvamento, prevenção de acidentes e combate a incêndios; e proteção do meio-ambiente. Esses bens são bens acessórios ou bens secundários. A IN SRF 844/2008 apliou os bens abrangidos pelo regime do Repetro que constavam do anexo único da IN SRF 04/2001. Na IN SRF 04/2001, os bens eram definidos pelo NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), a lista era exaustiva; já na IN SRF 844/2008 não há mais a classificação fiscal NCM, caracterizando um exercício de discricionariedade ao generalizar os bens, também incluindo veículos, montados em equipamentos onshore (para perfuração na terra); na lista anterior era somente os produtos offshore. Todavia, continua-se excluindo de aplicação do Repetro, os bens: cuja utilização não esteja relacionada com as atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural; os bens cuja função principal seja acomodação, transporte de pessoas ou proteção individual; os bens que não permitam a sua perfeita identificação na vigência e extinção do regime; e os de objeto de contrato de arrendamento mercantil do tipo financeiro Da habilitação ao regime O Repetro será utilizado exclusivamente por pessoa jurídica habilitada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Poderá ser habilitada a pessoa jurídica: detentora de concessão ou autorização, termos da Lei nº 9.478/1997, para exercer, no País, as atividades de exploração e produção de gás natural; e a contratada pela pessoa jurídica detentora de concessão ou autorização em afretamento por tempo ou para a prestação de serviços destinados à execução das atividades objeto da concessão ou autorização, bem como as suas subcontratadas.

12 12 O requerimento para habilitação ao Repetro deverá ser dirigido ao Superintendente da Receita Federal do Brasil da região fiscal onde se localiza o domicílio do interessado, instruído com os documentos que comprovem o atendimento dos requisitos estabelecidos e a relação de filiais que utilizarão o regime. Para as empresas com sede no Estado do Rio de Janeiro, a habilitação deve ser requerida de acordo com a Portaria SRRF 7ª RF nº 357/2009. Deve-se observar os seguintes pontos: o prazo para entrada do requerimento é de 60 dias antes da vigência do contrato e 30 dias antes do término, no caso de prorrogação ou retificação; os documentos em língua estrangeira devem ser traduzidos e registrados no cartório de títulos e documentos, para fins de validade, nos termos da lei de registros públicos, nº 6015/73. A habilitação será outorgada através de Ato Declaratório Executivo ADE e pelo prazo de duração do contrato de concessão, autorização ou relacionado à prestação de serviços, conforme o caso, prorrogável na mesma medida destes Dos tratamentos aduaneiros aplicáveis ao regime O Repetro admite a possibilidade de utilização dos seguintes, na forma do art. 3º da IN SRF nº 04/2001: exportação, sem que tenha ocorrido sua saída do território aduaneiro, e posterior concessão do regime especial de admissão temporária aos bens exportados; importação, sob o regime de Drawback, na modalidade de suspensão do pagamento dos tributos, de matérias-primas, produtos semi-elaborados ou acabados e partes ou peças, para a produção de bens a serem exportados sem saída do território aduaneiro; e, concessão do regime especial de admissão temporária, quando se tratar de bens estrangeiros ou desnacionalizados que procedam diretamente do exterior. O regime será concedido, até 31 de dezembro de 2020, com suspensão total do pagamento dos tributos incidentes na importação ( Alterado pela IN 1070/2010).

13 Da exportação com saída fícta do território nacional A exportação com saída fícta do território nacional dos bens referidos no art. 2º da INSRF 04/2001, incustrializados no país, inclusive com a utilização de mercadorias importadas na forma do inciso II do art. 3º da referida norma (importação sob o regime de drawback) será realizada pelo respectivo fabricante ou por empresa comercial exportadora. Os bens exportados na forma deste artigo serão entregues no território nacional, sob controle aduaneiro, ao comprador estrangeiro, ou à sua ordem a pessoa jurídica com a qual tenha firmado contrato de aluguel, arrendamento ou empréstimo dos bens adquiridos no país, para a execução das atividades de pesquisa ou produção de petróleo e gás, conforme dispõe o art. 8º IN SRF nº 04/ Da importação sob o regime de drawback O regime aduaneiro de drawback na modalidade de suspensão do pagamento dos impostos encidentes sobre matérias-primas, produtos semielaborados e partes e peças para a produção de bens a serem exportados nos termos do art. 3º, I da IN SRF 04/2001. A exportação com saída fícta é um benefício fiscal para desonerar as exportações Do regime especial de admissão temporária Dos Requisitos para a Aplicação do Regime. De acordo com o art. 14 da IN SRF 844/2008, o regime aduaneiro de admissão temporária poderá ser aplicado aos bens, desde que estes atendam as seguintes condições: Pertençam à pessoa sediada no exterior; sejam importados sem cobertura cambial; procedam diretamente do exterior; tenham sido objeto de

14 14 despacho aduaneiro de exportação sem saída do território aduaneiro; e, tenham sido transferidos de outro regime aduaneiro. Tratando-se de embarcação ou plataforma, a aplicação do regime fica condicionada, ainda, à apresentação da autorização para permanência no mar territorial brasileiro, emitida pelo órgão competente da Marinha do Brasil Do Termo de Responsabilidade. As obrigações fiscais suspensas pela aplicação do regime de admissão temporária serão constituídas em Termo de Responsabilidade (TR). Será exigida a prestação de garantia sob a forma de depósito em dinheiro, caução de títulos da dívida pública federal, fiança idônea ou seguro aduaneiro em favor da União, em valor equivalente ao montante dos tributos suspensos em razão da aplicação do regime. Não será exigida garantia quando o montante dos tributos suspensos for inferior a R$ ,00 (vinte mil reais) Da Solicitação Concessão do Regime A solicitação do regime será mediante apresentação do Requerimento de Concessão do Regime (RCR), que deverá ser instruído com: Ato Declaratório Executivo (ADE) de habilitação ao Repetro; cópia da fatura proforma ou documento equivalente; cópia do contrato de afretamento, de arrendamento operacional, de aluguel ou de empréstimo, ou, ainda, a critério da Autoridade Aduaneira, poderá ser solicitada cópia do contrato de prestação de serviços; e, documentos que comprovem o atendimento às condições de que os bens pertençam a pessoa sediada no exterior; são importados sem cobertura cambial; e procedam diretamente do exterior, tenham sido objeto de despacho aduaneiro de exportação sem saída do território aduaneiro ou tenham sido transferidos de outro regime aduaneiro, conforme disposto no art. 17 da IN SRF 844/ Do Prazo de Vigência do Regime O prazo de permanência no País dos bens constantes no anexo único da IN SRF 844/2008 será aquele fixado no contrato de concessão, autorização ou

15 15 de prestação de serviços, conforme o caso. Quando os bens importados forem objeto de contrato de arrendamento operacional, aluguel ou empréstimo, o prazo de vigência do regime não poderá superar àquele estabelecido nesse contrato. Na hipótese de admissão temporária de embarcação ou plataforma, o prazo de vigência do regime não poderá ultrapassar àquele constante da autorização emitida pelo órgão competente da Marinha do Brasil, para permanência no mar territorial brasileiro. Tratando-se de admissão temporária dos bens acessórios, o prazo de permanência será igual àquele estabelecido para os bens principais aos quais se vinculem. no Regime Dos Procedimentos de Despacho Aduaneiro de Admissão Vale ressaltar que antes do registro do despacho aduaneiro e mesmo do RCR (requerimento de concessão do regime), deve-se sempre consultar o tratamento administrativo do Siscomex, de forma a verificar se o bem não está sujeito a licenciamento não automático. Embora as operações de admissão temporária, incluindo Repetro, bem como as amparadas por contrato de afretamento ou aluguel, estejam dispensadas de licenciamento, o tratamento administrativo prevalece sobre as respectivas dispensas. Mas se o bem for usado, mesmo com as dispensas e não havendo o exame de inexistência de produção nacional, o tratamento administrativo aplicável a bens usados determina a necessidade de registro e deferimento do licenciamento. O embarque do bem antes do deferimento da licença de importação fica sujeito à multa pertinente prevista no regulamento aduaneiro por descumprimento ao controle administrativo das importações. O despacho aduaneiro para admissão de bens no regime, de acordo com o art. 20 da IN SRF 844/2008, se fará com base em Declaração de Importação (DI), apresentada pela pessoa jurídica beneficiária. A declaração deverá ser instruída com os seguintes documentos: Conhecimento de carga ou

16 16 documento equivalente, quando se tratar de bens que procedam diretamente do exterior; fatura proforma ou documento equivalente; cópia do RCR deferido; TR (termo de responsabilidade) relativo às obrigações fiscais suspensas pela aplicação do regime; declaração de exportação acompanhada da respectiva Nota Fiscal, quando se tratar de bens de fabricação nacional, exportados, sem que tenha ocorrido a sua saída do território aduaneiro; 1ª (primeira) via da Declaração de Transferência de Regime (DTR) deferido, quando se tratar de mercadoria transferida de outro regime aduaneiro; e romaneio de carga (packing-list) Da Prorrogação do Prazo de Vigência do Regime A prorrogação do prazo de vigência do regime de admissão temporária será concedida, conforme art. 21 da IN SRF 844/2008, a pedido do interessado, com base em Requerimento de Prorrogação do Regime (RPR). Deverá ser apresentado pelo beneficiário antes de expirado o prazo concedido. O RPR será instruído com: novo TR; o ADE vigente à data da formalização do pedido de prorrogação; aditivo ou novo contrato de afretamento, arrendamento operacional, aluguel ou empréstimo, quando for o caso; e autorização para permanência no mar territorial brasileiro, emitida pelo órgão competente da Marinha do Brasil, quando se tratar de embarcação ou plataforma que dependa de autorização. Tratando-se de admissão temporária de bens acessórios o prazo de vigência do regime será considerado automaticamente prorrogado na mesma medida do prazo dos bens principais a que se vinculem, dispensada qualquer formalidade. A prorrogação de prazo do regime compete ao titular da unidade da RFB responsável pela concessão, art. 22 da IN 844/2008, na hipótese de apresentação do RPR na unidade da RFB com jurisdição sobre o local onde se encontrem os bens, caberá ao seu titular decidir sobre a prorrogação solicitada e encaminhar o respectivo processo acompanhando do novo Termo de Responsabilidade, à unidade responsável pela concessão, para fim de controle, art. 22 da IN SRF 844/2008.

17 Da utilização Compartilhada de Bens no Regime Os bens submetidos ao Repetro poderão ser utilizados de forma compartilhada, pelo mesmo beneficiário, inclusive por estabelecimento distinto daquele que obteve a concessão do regime, para atender a outro contrato indicado no (Ato Declaratório Executivo) ADE de habilitação. Assim, o beneficiário deverá informar à unidade da RFB (Receita Federal do Brasil) que concedeu o regime, previamente à movimentação dos bens, o contrato a ser atendido, o estabelecimento e o local em que ocorrerá a utilização compartilhada, sendo importante que o contrato original de prestação de serviços não possua cláusula de exclusividade na utilização dos bens, conforme art. 24, caput, e 1º IN SRF 844/ Da Extinção da Aplicação do Regime O regime de admissão temporária extingue-se com a adoção de uma das seguintes providências, pelo beneficiário, dentro do prazo fixado para a permanência do bem no País, na forma do art. 25 IN SRF 844/2008: Reexportação; entrega à Fazenda Nacional, livre de quaisquer despesas, desde que a autoridade aduaneira concorde em recebê-lo; destruição, às expensas do interessado; transferência para outro regime aduaneiro especial; ou, despacho para consumo Da nova Admissão no Regime Poderá ser concedida nova admissão temporária, sem exigência de saída do território aduaneiro, desde que atendidos os requisitos para aplicação do regime previsto na IN 844/2008 observando as formalidades pertinentes para a extinção do anterior e concessão do novo regime, dispensada a verificação física do bem, nas hipóteses de: Mudança de beneficiário do regime; mudança de valor em virtude de consolidação de inventário, incorporação ou redução de bens submetidos ao regime; e, vencimento do prazo de permanência do bem no País, sem que haja sido requerida a sua prorrogação ou uma das providências de

18 18 extinção, condicionada ao pagamento da multa de 10% do valor aduaneiro e antes de execução do TR Da Baixa do Termo de Responsabilidade Extinta a aplicação do regime, o TR será baixado, sendo que será admitida a baixa proporcional do TR, liberando-se a garantia no valor correspondente, quando houver extinção parcial da aplicação do regime, conforme prevê o art. 28 IN SRF 844/ Da Exigência do Crédito Tributário O crédito tributário constituído em TR será exigido nas seguintes hipóteses: Vencimento do prazo de permanência dos bens no País, sem que haja sido requerida a sua prorrogação ou uma das providências de extinção do regime; vencimento do prazo de 30 (trinta) dias, no caso de indeferimento do pedido de prorrogação ou de extinção do regime por entrega à Fazenda Nacional, destruição, transferência ou despacho para consumo, sem que seja promovida a reexportação do bem; apresentação, para as providências de extinção do regime, de bens que não correspondam aos ingressados no País; utilização dos bens em finalidade diversa daquela que justificou a concessão do regime; ou destruição dos bens, por culpa ou dolo do beneficiário, na forma do art. 30 IN SRF 844/ Do Controle do Repetro O controle do regime de admissão temporária, quanto ao prazo de vigência, será realizado pela unidade da RFB que realize a concessão. O prazo de vigência do regime dos bens acessórios deverá ser controlado pela unidade da RFB que conceder o regime ao bem principal, ao qual se vinculem. Mas, a utilização dos bens será controlada pela unidade da RFB com jurisdição sobre o local onde são executadas as atividades de exploração e produção de petróleo ou gás natural, mediante diligências e auditorias periódicas. Os bens submetidos ao regime, quando não estiverem sendo utilizados nas atividades, poderão permanecer depositados em local não alfandegado, pelo prazo necessário ao

19 19 retorno à atividade ou à adoção das providências para a extinção do regime. O local indicado para armazenagem dos bens deverá oferecer as necessárias condições de segurança fiscal reconhecidas por meio de autorização do titular da unidade da RFB competente; os bens depositados no local autorizado permanecerão submetidos ao regime previsto na IN SRF 844/2008, vedada a sua utilização a qualquer outro título, conforme arts. 31,32 e 33.

20 20 CAPÍTULO II ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL (REPETRO) O ordenamento jurídico brasileiro é baseado na tradição romanogermânica, isto é, civilista. A Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor desde 5 de outubro de 1988, é a Lei Maior do país e caracteriza-se por sua forma rígida, organizando o país em uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. Todos os estados federados têm autonomia para elaborar suas próprias Constituições Estaduais e leis. Entretanto, sua competência legislativa é limitada pelos princípios estabelecidos na Constituição Federal. Os municípios também gozam de autonomia restrita, pois suas legislações devem seguir as prescrições da Constituição do Estado ao qual pertencem e, conseqüentemente, as da própria Constituição Federal 2. O Distrito Federal harmoniza funções de Estado Federado e de município, e seu equivalente a uma Constituição Estadual denomina-se Lei Orgânica, que deve, também, obedecer aos termos da Constituição Federal. A Constituição Federal dispõe sobre os instrumentos legais do ordenamento jurídico brasileiro, no artigo 59, quais sejam: emendas à Constituição, que consistem em mudanças no texto constitucional; leis complementares, que complementam a Constituição ao detalhar uma questão sem interferir no texto Constitucional; tais leis são admissíveis apenas em casos expressamente autorizados na Constituição; leis ordinárias, que lidam com todas as matérias, à exceção daquelas reservadas às leis complementares; e medidas provisórias, que são editadas pelo Presidente da República em situações importantes e urgentes; têm natureza temporária e força de lei, e também os decretos, que regulamentam as leis. De acordo com este ordenamento jurídico faremos um paralelo com a legislação do Repetro. 2 KELSEN, Hanz disponível < Acessado em 10/08/2011

21 Constituição Federal e o Repetro A Constituição Federal (CF) no título VI, capítulo I, nos artigos nº 145 a 162, trata do Sistema Tributário Nacional, dos princípios gerais, das limitações do poder de tributar, dos impostos da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios e das repartições das receitas tributárias. No artigo 146, a CF determina que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e no 146-a, (Emenda Constitucional nº 42 de 19/12/2003), foi acrescido que lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Artigo 146 da CF, in verbis : Art Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de ) (g.n.) Emenda Constitucional nº 42/2003 "Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo." Também a CF/1988, no 6º do artigo 150 da CF determina que qualquer subsídio ou isenção só poderá ser concedida por lei, texto a seguir, in verbis : 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do

22 22 disposto no art. 155, 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (g.n.) Será visto mais adiante que a legislação do Repetro, que introduz a tributação de petróleo e gás, no comércio exterior, foi inserida através do Decreto nº 3161/99 e não de lei complemantar. Também prevê critérios especiais de tributação que não obedece ao artigo 146ª da Emenda Constitucional nº 42, que determina que lei complementar deverá estabelecer critérios especiais de tributação e há no Repetro características típicas de regime especial, definido no decreto-lei 37/66 como regime aduaneiro especial de admissão temporária. Verifica-se, também que no Repetro há uma desoneração que poderá ocorrer enquanto durar um contrato, visto que há suspensão total de impostos (artigo 4º do decreto 3161/99). E desta forma, peças de reposição, ferramentas e outros podem ser consumidos antes do término do regime que é vinculado ao contrato de concessão. E neste caso esses bens não são obrigados a pagar os impostos. Portanto para eles terá sido concedida, de forma implícita, a isenção. Todavia, não há previsão legal para isto; ao contrário, há vedação constitucional do artigo 150. Também a Instrução Normativa nº 4/2001, vai de encontro à Emenda Constitucional nº 42/2003, à medida que esta instrução normativa descaracteriza a atividade de extração mineral do petróleo A extração é tratada como se fosse produção para aproveitar a vedação constitucional de tributação a produtos industrializados. Na extração, o bem é retirado in natura e na produção ele é o produto criado pela atividade. Artigo 1º, parágrafo único da IN844/2008, in verbis : Das Definições Art. 1º O regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro), instituído pelo Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, será aplicado em conformidade com o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Para efeitos desta Instrução Normativa considera-se: I - pesquisa ou exploração: conjunto de operações ou atividades, incluídas as de perfuração, destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural; e II - lavra ou produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação.

23 Lei Complementar, Código Tributário Nacional e o Repetro O Decreto-Lei nº 37 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com o status de Lei Complementar, e no artigo 93, alterado pelo artigo 3º do Decreto-Lei 2.472/88, que altera disposições da legislação aduaneira e cria os regimes aduaneiros especiais, dentre os quais o regime aduaneiro especial de admissão temporária, in verbis : Art O regulamento poderá instituir outros regimes aduaneiros especiais, além dos expressamente previstos neste Título, destinados a atender a situações econômicas peculiares, estabelecendo termos, prazos e condições para a sua aplicação. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Em relação à legislação do Repetro, também ocorreram divergências com Código Tributário Nacional, lei nº 5.172/66 (CTN). O Repetro altera os Impostos sobre o Comércio Exterior na medida em que estabelece institutos não previstos a legislação aduaneira, descaracterizando o fato gerador, como abaixo se observa: Impostos sobre a Importação Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador à entrada destes no território nacional. (...) Imposto sobre a Exportação- Art. 23. O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador à saída destes do território nacional. (...) Imposto sobre Produtos Industrializados Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro. (g.n.) O fato gerador é para o direito tributário, como é a cidadania para o direito civil, ou a compra e venda para o direito comercial. No Repetro, a exportação ficta é contemplada no artigo 3º da IN nº 4/2001, é um regime especial de exportação, sem que tenha ocorrido a saída do bem, do território aduaneiro. Em relação às Normas Gerais de Direito Tributário, também não foram seguidas como se pode verificar no artigo 97 do CTN, in verbis :

24 24 Leis, Tratados e Convenções Internacionais e Decretos Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;x V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. (g.n.) 2.3. Decreto e a criação do Repetro Conforme já mencionado, o Repetro, regime aduaneiro especial de exportação e importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural, foi introduzido na legislação tributária através do Decreto nº 3.161/99, in verbis : Art. 1 o Fica instituído, nos termos deste Decreto, o regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural - REPETRO, conforme definidas na Lei n o 9.478, de 6 de agosto de o Os bens de que trata este artigo são os constantes de relação estabelecida pela Secretaria da Receita Federal. 2 o O REPETRO poderá ser aplicado, ainda, às máquinas e aos equipamentos sobressalentes, às ferramentas e aos aparelhos e a outras partes e peças destinadas a garantir a operacionalidade dos bens referidos no parágrafo anterior. Art. 2 o O REPETRO admite a possibilidade, conforme o caso, de utilização dos seguintes tratamentos aduaneiros: (...) 2 o As partes e peças de reposição referidas no inciso II também serão submetidas ao regime de admissão temporária, pelo mesmo prazo concedido aos bens a que se destinem. (...) Art. 4º Para fins de aplicação do disposto neste Decreto, o regime de admissão temporária será concedido com suspensão total do pagamento dos impostos incidentes na importação, até 31 de dezembro de 2007, nos termos do parágrafo único do art. 79 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de (Redação dada pelo Decreto nº 3.787, de 11 de abril de 2001) (g.n.)

25 25 Os decretos são atos administrativos da competência exclusiva do Chefe do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso ou implícito, na lei. Com a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, introduziu-se no ordenamento pátrio o ato normativo conhecido doutrinariamente como decreto autônomo, isto é, decreto que decorre diretamente da Constituição, possuindo efeitos análogos ao de uma lei ordinária. Tal espécie normativa, contudo, limita-se às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e de extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituição). Então, decreto regulamentar ou decreto de execução, expedido com base no artigo 84, IV da CF, para fiel execução da lei. Em outras palavras, o decreto detalha a lei, não podendo ir contra a lei ou além dela (ver EC 32/2001). Considerando o que dita o decreto-lei 37/66 a criação deste regime especial deveria ter ocorrido por lei complementar. E também conforme o artigo 99 do Código Tributário Nacional, o conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. Comentaremos também o parágrafo 2º do artigo 1º, que amplia os benefícios do Repetro para as máquinas e aos equipamentos sobressalentes, às ferramentas e aos aparelhos e a outras partes e peças destinadas a garantir a operacionalidade dos bens referidos na lista da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Um dos problemas que ocorre com esses bens, é vinculá-lo a atividade fim. E isto pode ocasionar discricionariedade na concessão do regime, o quê não é bom nem para o Estado e nem para as empresas. O outro caso é que alguns desses equipamentos, sobressalentes e ferramentas não retornam ao país de origem mas se beneficiam do regime como se isentos fossem. E conforme determina o regime especial de admissão temporária, que é o regime que permite a importação de bens que devam permanecer no País durante prazo fixado, com suspensão de tributos, mas no retorno ao exterior, esses bens não podem ter

26 26 sofrido modificações que lhes confiram nova individualidade. E também os bens admitidos temporariamente no País, para utilização econômica, ficam sujeitos ao pagamento do II e do IPI, proporcionalmente ao seu tempo de permanência no território aduaneiro, conforme Lei 9.430/96. Foi publicado em 05/02/2009 o decreto 6759 (Regulamento Aduaneiro) que cria um novo regime aduaneiro especial, de importação, de petróleo bruto e seus derivados denominado Repex, conceituado no artigo 463, in verbis : Do Conceito Art O regime aduaneiro especial de importação de petróleo bruto e seus derivados - REPEX é o que permite a importação desses produtos, com suspensão do pagamento dos impostos federais, da contribuição para o PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação, para posterior exportação, no mesmo estado em que foram importados (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 93, com a redação dada pelo Decreto-Lei n o 2.472, de 1988, art. 3 o ; e Lei n o , de 2004, art. 14). decreto e não por lei. Constata-se que novamente cria-se regime aduaneiro especial por 2.4. Instrução Normativa e a aplicação do Repetro Em 2001, foi publicada a Instrução Normativa SRF nº 04 que dispõe sobre a aplicação deste regime especial, inverbis : Art. 1º O regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro), instituído pelo Decreto n o 3.161, de 2 de setembro de 1999, será aplicado de conformidade com o estabelecido nesta Instrução Normativa. Finalidade do Repetro Art. 2º O Repetro aplica-se aos bens constantes do anexo único a esta Instrução Normativa. 1º O regime poderá ser aplicado, ainda, às máquinas e equipamentos sobressalentes, às ferramentas e aparelhos e a outras partes e peças destinadas a garantir a operacionalidade dos bens de que trata o caput deste artigo. Em 2001, foi publicada a IN SRF nº 4/2001, esta Instrução Normativa estabelece as normas de aplicação do Repetro, apresenta a lista dos bens que podem ser admitidos no Repetro e define os procedimentos a serem adotados para a habilitação neste regime especial.

27 27 Pode-se arguir o fato desta Instrução Normativa também definir suspensão e cancelamento de habilitação, porque estes institutos são de sanção, e como tal deveria ser instituído por lei. Esta Instrução Normativa foi alterada pela Instrução Normativa nº 336/2003, que alterou procedimentos administrativos. Em 2005, a Instrução Normativa SRF nº 561 também alterou a Instrução Normativa nº 4/2001. Esta alteração exclui os bens objeto de contrato de arrendamento mercantil de que tratam o art. 17 da Lei nº 6.099, de 12 de setembro de 1974, e o inciso III do art. 1 o da Lei nº 7.132, de 26 de outubro de Na Instrução Normativa nº 4/2001 a exclusão era para arrendamento mercantil financeiro, já na Instrução Normativa 561/2005 passou a ser qualquer arrendamento mercantil. A Instrução Normativa nº 844/2008, passou a disciplinar o Repetro, e trouxe boas mudanças em relação a sua antecessora, mas, ao mesmo tempo exige, inclusive com suas recentes alterações, uma maior compreensão do regime e das atividades de exploração e produção de petróleo e gás, de forma a se obter a habilitação, o perfeito enquadramento dos bens e concessão do regime. Há na IN nº 844/2008 a descaracterização da atividade de extração mineral do petróleo. A extração é tratada como se fosse produção, para aproveitar a vedação constitucional de tributação a produtos industrializados. Na extração, como é sabido, o bem é retirado in natura e na produção ele é o produto criado pela atividade. Conforme descrito na IN nº 844/2008, artigo 1º, único, incisos I e II, há equiparação de pesquisa a exploração e lavra a produção, inverbis : Art. 1º O regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e de gás natural (Repetro), instituído pelo Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, será aplicado em conformidade com o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Para efeitos desta Instrução Normativa considera-se:

28 28 I - pesquisa ou exploração: conjunto de operações ou atividades, incluídas as de perfuração, destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural; e II - lavra ou produção: conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação. Esta Instrução Normativa foi alterada pela IN 941 de 25 de maio de 2009, a mudança é apresentada, a seguir, inverbis : Art. 1º Os arts. 5º e 17 da Instrução Normativa RFB nº 844, de 9 de maio de 2008, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 5º... 3º O fornecimento de bens pela pessoa jurídica mencionada no inciso II do 1º poderá estar previsto em contrato de afretamento, de aluguel, de arrendamento operacional ou de empréstimo, o qual deverá ter execução simultânea com o de prestação de serviços. 4º Poderá ser habilitada ao Repetro empresa com sede no País formalmente designada pela pessoa jurídica de que trata o inciso I do 1º, para promover a importação dos bens que sejam objeto de afretamento, de aluguel, de arrendamento operacional ou de empréstimo, desde que vinculados à execução de contrato de prestação de serviços celebrado entre elas, relacionado às atividades a que se refere o art. 1º." (NR) "Art º... III - cópia do contrato de afretamento, de arrendamento operacional, de aluguel ou de empréstimo, para os bens constantes do Anexo Único, acompanhada do respectivo ato de designação, na hipótese prevista no 4º do art. 5º; e..." (NR) Constata-se que a Instrução Normativa SRF nº 941/2009 ampliou os tipos de contrato previstos no artigo 5º, inciso II, 3º que eram os contratos de afretamento, de aluguel, passaram a ser também de arrendamento operacional ou de empréstimo e a execução passou a ser simultânea com o de prestação dos serviços. Autorizou também a habilitação das empresas responsáveis pelos contratos de afretamento, de aluguel, arrendamento operacional ou de empréstimo ( 4º do inciso II do artigo 5º). A Instrução Normativa pela IN 1070/2010 revogou a Instrução Normativa nº 941/2009, com significativas mudanças, na IN 844/2008, vejamos, in verbis: Art. 1º Os arts. 5º, 8º e 17 da Instrução Normativa RFB nº 844, de 9 de maio de 2008, passam a vigorar com a seguinte redação:

29 29 "Art. 5º º Poderá ser habilitada ao Repetro a pessoa jurídica:... II - contratada pela pessoa jurídica referida no inciso I em afretamento por tempo ou para a prestação de serviços destinados à execução das atividades objeto da concessão ou autorização, bem como as suas subcontratadas. A primeira alteração da IN844/2008 foi o inciso II do artigo 5º que concedia a habilitação ao Repetro a empresa contratada e a subcontratada, no país pela empresa detentora de concessão ou de autorização apenas para prestação de serviço. A IN1070/2010 ampliou para afretamento por tempo (Contrato de afretamento por tempo (time charter-party) caracteriza-se pela utilização (arrendamento) do navio, por um tempo determinado, no qual o proprietário ou armador disponente coloca o navio completamente armado, equipado e em condição de navegabilidade, a disposição do afretador por tempo, o qual assume a posse a o controle do mesmo (gestões náutica e comercial) mediante uma retribuição, hire, pagável em intervalos determinados durante o período do contrato. É um contrato de utilização dos serviços do navio.; 2º A pessoa jurídica contratada de que trata o inciso II do 1º, ou sua subcontratada, também poderá ser habilitada ao Repetro para promover a importação de bens objeto de contrato de afretamento, em que seja parte ou não, firmado entre pessoa jurídica sediada no exterior e a detentora de concessão ou autorização, desde que a importação dos bens esteja prevista no contrato de prestação de serviço ou de afretamento por tempo. A segunda alteração da IN844/2008 complementa a alteração acima descrita, essas empresas contratadas ou subcontratadas podem também importar bens, limitados aos contratos de serviço ou de afretamento. 3º Quando a pessoa jurídica contratada de que trata o inciso II do 1º não for sediada no País, poderá ser habilitada ao Repetro a empresa com sede no País por ela designada para promover a importação dos bens, observado o disposto na legislação específica. A terceira alteração amplia ainda mais a habilitação ao Repetro, visto que se a pessoa jurídica contratada não for sediada no país, poderá ser habilitada ao Repetro a empresa com sede no país por ela designada para promover a importação dos bens.

30 30 As alterações dos parágrafos seguintes referem-se a aplicação ads alterações já descritas. 4º A pessoa jurídica designada deverá constar do contrato de prestação de serviço ou de afretamento por tempo. 5º A habilitação de pessoa jurídica para a prestação de serviço relacionado à operação de embarcação de apoio marítimo ficará condicionada à comprovação de que está qualificada pela Agência Nacional de Transporte Aquaviário (Antaq) como empresa brasileira de navegação (EBN). 6º Não será objeto do processo de habilitação ao Repetro a análise das condições regulatórias para autorização de afretamento de embarcações de apoio marítimo, cuja competência é da Antaq, nos termos da legislação específica. 7º A comprovação do atendimento de exigências relativas à importação e à exportação de bens, a cargo de outros órgãos ou entidades da administração pública, quando for o caso, somente será solicitada por ocasião da utilização dos tratamentos aduaneiros referidos no art. 3º.." (NR) "Art. 8º... Parágrafo único. A habilitação será outorgada pelo prazo de duração do contrato de concessão,autorização ou relacionado à prestação de serviços, conforme o caso, prorrogável na mesma medida deste." (NR) "Art º... III - cópia do contrato de afretamento, de arrendamento operacional, de aluguel ou de empréstimo, para os bens constantes do Anexo Único à Instrução Normativa RFB nº 844, de 2008; e Verifica-se uma descentralização das operações, se assim podemos chamar, que pode dificultar e fragilizar o regime especial. Por outro lado divide os benefícios que eram apenas, para as pessoas jurídicas do exterior com as pessoas jurídicas sediadas no país. Melhor seria se fosse para empresas brasileiras. Instruções normativas são atos normativos expedidos por autoridades administrativas, normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, e não podem transpor, inovar ou modificar o texto da norma que complementam. As instruções normativas visam regulamentar ou implementar o que está previsto nas leis que, no caso do Brasil, são apreciadas, elaboradas e aprovadas pelo Congresso Nacional, e sancionadas pelo Presidente da República.