Newsletter n. 73 Agosto/2015

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1 Newsletter n. 73 Agosto/2015 Destaques desta edição Mercado de Capitais Fim do prazo de adaptação para as empresas já listadas quando da entrada em vigor do Regulamento para Listagem de Emissores e Admissão à Negociação de Valores Mobiliários da BM&FBovespa... Nova ICVM 566 permite emissão de NPs com prazo superior a 360 dias, inclusive por limitadas... Societário CADE elabora Guia preliminar para Programas de Compliance... A Lei Anticorrupção, a responsabilidade civil e administrativa e da importância da auditoria jurídica no caso de reorganização societária Previdenciário Decisão do STJ: limite da taxa de juros nos contratos de empréstimo para as entidades abertas. Aplicabilidade à Previdência Complementar Fechada... Empréstimo de participante em Entidades Fechadas de Previdência Complementar: possibilidade de desconto na opção de portabilidade e resgate... STJ definirá se patrocinador de plano de previdência responde solidariamente em demanda oriunda do contrato de previdência complementar Jurisprudência STJ reconhece a legitimidade de empresa para questionar decisão que desconsidera sua personalidade jurídica... 17

2 Mercado de Capitais Fim do prazo de adaptação para as empresas já listadas quando da entrada em vigor do Regulamento para Listagem de Emissores e Admissão à Negociação de Valores Mobiliários da BM&FBovespa Nair Veras Saldanha Janson* Luna Miranda de Oliveira Guimarães** Entrou em vigor, no dia 18 de agosto de 2014, o novo Regulamento para Listagem de Emissores e Admissão à Negociação de Valores Mobiliários da BM&FBOVESPA ( Novo Regulamento de Emissores ou Regulamento ), emitido pela Comissão de Valores Mobiliários ( CVM ) e pelo Conselho de Administração da BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros ( BM&FBOVESPA ou Bolsa ), juntamente com o manual do emissor, que estabelece e consolida procedimentos e critérios técnicos e operacionais complementares ao Regulamento. Para os emissores já listados na BM&FBOVESPA na data de início da vigência do Regulamento, foi concedido um prazo de adaptação de doze meses, que se encerrou em 18 de agosto de Importante destacar que não houve alterações para a listagem de emissores nos segmentos especiais da BM&FBOVESPA, sendo inclusive estabelecido que, em caso de conflito das disposições, as regras específicas dos segmentos especiais prevalecerão sobre as regras do Novo Regulamento de Emissores. Segue abaixo um resumo dos principais direitos e obrigações dos emissores previstos no Novo Regulamento de Emissores. 1. Manutenção da listagem na Bolsa Para a manutenção da listagem o emissor deverá cumprir, além das regras do Novo Regulamento de Emissores destacadas nessa Newsletter e das demais previstas no Regulamento, as seguintes obrigações: 1

3 dar conhecimento à BM&FBOVESPA e ao mercado, de forma tempestiva, das informações periódicas, eventuais e demais informações de interesse do mercado de valores mobiliários exigidas pela legislação e regulamentação aplicáveis, divulgandoas por meio dos sistemas de divulgação de informações disponíveis; prestar, diretamente ou por meio de terceiros, serviços de atendimento aos detentores dos valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação nos Mercados Organizados administrados pela BM&FBOVESPA; e pagar à BM&FBOVESPA as taxas de análise e anuidades aplicáveis, nos termos de sua política de preços para emissores. Os emissores que, em 18 de agosto de 2015, não estiverem adimplentes com as obrigações previstas no Regulamento, estarão sujeitos ao cancelamento de ofício de sua listagem no prazo de nove meses contado de 18 de agosto de O cancelamento da listagem implicará na exclusão automática de todos os valores mobiliários de negociação e a Bolsa poderá exigir a realização de oferta pública de aquisição ( OPA ) de todos os valores mobiliários admitidos à negociação nos mercados organizados por ela administrados. Para mais informações sobre a obrigação de realizar a referida OPA, ver item 4 abaixo. 2. Obrigação de solicitar a admissão de valores mobiliários à negociação na Bolsa O emissor deverá solicitar a admissão à negociação de valores mobiliários, quando de sua criação, que confiram: (i) ao titular de valores mobiliários já admitidos à negociação na BM&FBOVESPA, o direito de preferência à subscrição ou aquisição dos novos valores mobiliários (ex.: titular de units 2

4 compostas por ações ON e PN admitidas à negociação em Bolsa possui direito de preferência à subscrição de novas ações ON que venham a ser emitidas, na proporção das ações ON que detém por meio de units e, por esse motivo, essas novas ações ON deverão ser igualmente admitidas à negociação na Bolsa); ou (ii) ao titular dos novos valores mobiliários, o direito de subscrever ou adquirir valores mobiliários já admitidos à negociação na Bolsa (ex: caso uma determinada emissora possua ações negociadas em Bolsa e decida emitir debêntures conversíveis em ações, essas debêntures deverão igualmente ser admitidas à negociação em Bolsa). Caso o emissor não solicite a admissão à negociação na Bolsa dos valores mobiliários nas hipóteses acima, a Bolsa, a seu exclusivo critério ou mediante pedido de qualquer interessado, poderá efetuar, de forma compulsória, a admissão à negociação. Além disso, não será mais admitido pela Bolsa que um emissor solicite a listagem dos seus valores mobiliários nos termos do Regulamento, mas não solicite, em determinado lapso de tempo, a admissão desses valores mobiliários à negociação. Nesse sentido, os emissores devem ter valores mobiliários de sua emissão admitidos à negociação até o final do ano civil seguinte à sua listagem. Por outro lado, para os emissores que já tiveram valores mobiliários admitidos à negociação anteriormente, mas que, em 18 de agosto de 2015, não possuíam quaisquer valores mobiliários admitidos à negociação, a Bolsa estabeleceu o prazo dois anos, vencendo-se em de 18 de agosto de 2017, para pleitear a admissão de valores mobiliários à negociação. A inobservância dos prazos indicados no parágrafo anterior implicará o cancelamento de ofício de sua listagem. 3

5 3. Vedação à Penny Stock O Regulamento prevê também a obrigatoriedade de manutenção da cotação de ações ou dos BDRs das companhias listadas em valores de, no mínimo, R$1,00 (inclusive valores mobiliários que componham units, considerados individualmente, não bastando que este valor seja atingido ou superado somente pelas units, exceto na hipótese de as ações componentes das units não serem individualmente admitidas à negociação). Quando a cotação for inferior a esse valor por trinta pregões consecutivos, os emissores deverão divulgar, em até quinze dias a contar de notificação da Bolsa, os procedimentos e cronograma que serão adotados para recompor tal valor mínimo, sendo que precisarão se reenquadrar em prazo não inferior a seis meses, podendo, a exclusivo critério da BM&FBOVESPA, referido prazo ser prorrogado até a próxima assembleia geral ordinária que ocorrer dentro do prazo legal, ou até a próxima assembleia geral extraordinária. A medida deve ser capaz de manter a cotação acima de R$1,00 por seis meses consecutivos. Caso a exigência não seja cumprida pelo emissor, haverá a suspensão da negociação dos referidos valores mobiliários e, mantendo-se a suspensão por mais de trinta dias, haverá a exclusão da negociação do ativo ou cancelamento da listagem. Caberá penalidade de multa de até R$500 mil ao controlador que não aprovar o grupamento, ou contra os administradores se o controle da companhia for pulverizado. 4. Realização de oferta pública nas hipóteses previstas no Regulamento O Regulamento estabelece ainda a obrigatoriedade de realização, pelas companhias listadas, de oferta pública nas hipóteses de cancelamento de listagem, retirada ou exclusão de negociação de valores mobiliários. 4

6 Importante destacar que, originalmente, o Regulamento previa a obrigação de alteração dos estatutos das companhias listadas para incluir previsão de realização de oferta pública para retirada e exclusão dos valores mobiliários nas hipóteses nele estabelecidas, exigência esta que foi suspensa pela BM&FBovespa, por meio do Ofício Circular 018/2015 DP, até a data de 18 de agosto de Contudo, a obrigação de realização de oferta pública permanece vigente. Vale à pena relembrar as hipóteses para cancelamento de listagem e retirada ou exclusão de negociação de valores mobiliários previstas no Regulamento, conforme informadas na nossa Newsletter n 57. A listagem de emissor poderá ser cancelada de forma voluntária ou de ofício, pela BM&FBovespa. O cancelamento voluntário ou a retirada de negociação de valores mobiliários a pedido do emissor deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, com divulgação de fato relevante estabelecendo prazo de até trinta dias para manifestação dos titulares dos valores mobiliários em circulação, e a não oposição de mais de 50% dos titulares desses valores mobiliários. Alternativamente, a companhia poderá realizar OPA para compra de ações ou certificado de depósito de ações por valor equivalente à média ponderada da cotação nos últimos doze meses. A Bolsa pode, ainda, determinar que a OPA tenha prévia manifestação dos titulares de valores mobiliários, sendo que 10% ou mais dos titulares poderão requerer que haja manifestação prévia ou adoção de critério de preço mínimo diferenciado. Já o cancelamento de ofício poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: (i) ausência de valor mobiliário admitido à negociação até o final do ano seguinte à sua listagem ou por período superior a dois anos contados da data em que deixarem de ser admitidos à negociação, (ii) cancelamento de registro de companhia aberta na CVM, (iii) emissor em fase de liquidação, falência ou liquidação extrajudicial decretada, ou (iv) descumprimento de obrigações do Novo Regulamento de 5

7 Emissores por mais de nove meses. Nesta última hipótese, o cancelamento de ofício da listagem implicará a automática exclusão de negociação de todas as espécies e classes de valores mobiliários do emissor, o que poderá levar a BM&FBOVESPA a determinar a realização de OPA para compra de todos os valores mobiliários do emissor. Para os casos de cancelamento de ofício ou exclusão de negociação por decisão da Bolsa, poderá haver a exigência da realização de uma OPA por valor equivalente à média ponderada de cotação nos últimos doze meses. A exclusão poderá ocorrer também por desatendimento superveniente de um ou mais requisitos de admissão à negociação, desde que se trate de falta insanável. A exclusão de negociação de determinada espécie ou classe de valor mobiliário será automática quando ocorrer o vencimento, resgate ou reembolso de todos os valores mobiliários da referida espécie ou classe. O Novo Regulamento de Emissores representou mais um passo no sentido de tornar o ambiente de negociação em Bolsa mais seguro e protegido especialmente aos acionistas não controladores. Os aprimoramentos introduzidos, por sua vez, aumentam os custos desses processos ao emissor e seus controladores, que estarão sujeitos, entre outros, a obrigações de realizar OPA em hipóteses adicionais às previstas na regulamentação de mercado de capitais. *Nair Veras Saldanha Janson é sócia de BCCS (njanson@bocater.com.br). **Luna Miranda de Oliveira Guimarães é advogada de BCCS (lguimaraes@bocater.com.br). 6

8 Nova ICVM 566 permite emissão de NPs com prazo superior a 360 dias, inclusive por limitadas Nair Veras Saldanha Janson* Luna Miranda de Oliveira Guimarães** Guilherme Adan Nepomuceno*** Em 31 de julho deste ano, a CVM divulgou a Instrução 566 ( ICVM 566 ), que regulamenta as ofertas públicas de notas promissórias, também conhecidas como notas comerciais ou notas promissórias comerciais. Esta instrução consolida e revoga o disposto nas atuais Instrução CVM nº 134 de 1º de novembro de 1990, Instrução CVM nº 155 de 7 de agosto de 1991, Instrução CVM nº 422 de 20 de setembro de 2005 e Instrução CVM 429 de março de 2006, unificando-as nesse único normativo. Em nossa Newsletter n 67, de fevereiro de 2015, abordamos a reforma da regulamentação das notas promissórias com base na proposta de minuta da nova Instrução submetida à audiência pública. Nesta Newsletter, consolidamos e complementamos referidas informações com base no texto final da ICVM 566. Uma das principais modificações trazidas pela instrução, há muito aguardada pelo mercado, é a possibilidade de emissão de notas promissórias por sociedades limitadas. Com isso, passa ser possível para essas sociedades, que atualmente não dispõem de instrumentos de dívida consolidados, captar recursos por um prazo maior. A nova Instrução permite ainda a emissão destes títulos por cooperativas ligadas ao agronegócio, em linha com a existente nota comercial do agronegócio, a qual deixa de existir de forma apartada. Outra inovação da ICVM 566 é a uniformização do prazo de vencimento das notas promissórias distribuídas publicamente, que passaria a ser de, no máximo, 360 dias, independentemente de quem for o emissor. Por 7

9 outro lado, caso as notas promissórias sejam ofertadas via distribuição pública com esforços restritos e, cumulativamente, a emissão conte com um agente fiduciário como representante dos notistas, deixa de haver qualquer restrição ao prazo de vencimento das notas, que poderia, portanto, exceder 360 dias. No entendimento da Autarquia, a aquisição das notas no mercado primário exclusivamente por investidores profissionais, a presença de um representante dos titulares das notas promissórias e o regime informacional da Instrução CVM nº 476, de 16 de janeiro de 2009 ( ICVM 476 ) viabilizam o alongamento do prazo dos títulos. Em relação ao procedimento de distribuição, a ICVM 566 traz quatro opções, a depender do público alvo: (i) a destinada a investidores em geral, incluindo varejo ou investidor não qualificado, que requer prévio registro na CVM, na forma da Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003; (ii) a destinada a investidores qualificados, com registro automático na CVM e disponibilização de lâmina de informações reduzidas, regulada pela ICVM 566; (iii) a destinada a investidores profissionais, com dispensa de registro na CVM, na forma da ICVM 476; e, ainda, (iv) a destinada a investidores profissionais, cujo emissor seja empresa de grande exposição ao mercado (EGEM) e cujos títulos tenham prazo de vencimento igual ou inferior a 90 dias, caso em que ICVM 566 dispensa a contratação de instituição intermediária, em linha com a prática do mercado de notas promissórias de curtíssimo prazo dos Estados Unidos via commercial papers. Nas modalidades de oferta acima que variam em função do procedimento, a Autarquia levou em conta o nível informacional de cada modalidade de oferta, a dispensa ou não de registro na CVM, bem como o grau de sofisticação do investidor destinatário da oferta. Entre as mudanças realizadas em relação à minuta colocada em audiência pública, destacam-se: (i) a introdução do prazo de 90 dias durante o qual as notas promissórias objeto de registro automático de oferta somente podem ser negociadas entre investidores qualificados; e 8

10 (ii) a obrigação de o estatuto ou contrato social dispor sobre a competência para autorizar a emissão da nota. A ICVM 566 entrará em vigor a partir de 1º de outubro de 2015, quando também passarão a vigorar os novos conceitos de investidor qualificado e de investidor profissional, nos termos da Instrução CVM nº 539, de 13 de novembro de 2013, conforme alterada pelas Instruções CVM nº 554, de 17 de dezembro de 2014 e 564, de 11 de junho de *Nair Veras Saldanha Janson é sócia de BCCS (njanson@bocater.com.br). **Luna Miranda de Oliveira Guimarães é advogada de BCCS (lguimaraes@bocater.com.br). ***Guilherme Adan Nepomuceno é estagiário de BCCS (gnepomuceno@bocater.com.br). Societário CADE elabora Guia preliminar para Programas de Compliance Fábio Lemos de Oliveira* Millena A. Aranha de Castro** O Conselho Administrativo de Defesa Econômica ( CADE ), órgão responsável por zelar pela livre concorrência, divulgou, no dia 19 de agosto de 2015, uma versão preliminar do Guia para Programas de Compliance para discussão pública. O referido guia tem como objetivo auxiliar as empresas na criação de um programa de Compliance interno, visando minimizar os riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência ( LDC ) ou, ainda, possibilitar a detecção mais rapidamente. Muito embora o Guia para Programas de Compliance do CADE não seja vinculante, a expectativa é de que as empresas reconheçam os benefícios de se estabelecer um programa dessa natureza. A plataforma mitiga o risco de reputação para empresa, pois visa a prevenção, identificação de 9

11 problemas, educação e a conscientização dos funcionários, bem como também evita contingências. Outro benefício é que a existência de um programa de Compliance efetivo auxilia no momento de se estabelecer a dosimetria da penalidade administrativa, ainda que não seja suficiente para afastar a impossibilidade de ocorrência de uma infração concorrencial. A autarquia realizará encontros para debater o tema com advogados, representantes de empresas, acadêmicos, entre outros especialistas no assunto. O documento ficará disponível no site do CADE e o público também poderá enviar sugestões sobre o conteúdo, todas as contribuições poderão ser encaminhadas para o guiadecompliance@cade.gov.br até o dia 18 de outubro de *Fábio Lemos de Oliveira é advogado do BCCS (foliveira@bocater.com.br). **Millena A. Aranha de Castro é estagiária do BCCS (mcastro@bocater.com.br). A Lei Anticorrupção, a responsabilidade civil e administrativa e da importância da auditoria jurídica no caso de reorganização societária *Fábio Lemos de Oliveira **Vinícius de Vilhena Cota Moura A Lei nº /2013 ( Lei de Anticorrupção ), em vigor desde Janeiro de 2014, com vistas a possibilitar um maior enforcement das políticas de combate à corrupção estabelece, além da responsabilidade subjetiva das pessoas físicas envolvidas, a responsabilidade administrativa e civil objetiva das pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, independentemente se o ato lesivo é praticado em benefício próprio ou de terceiro. A Lei Anticorrupção é expressa ao afirmar que a prática contra a Administração Pública de ato lesivo tipificado na referida Lei (art. 5º) é 10

12 passível de responsabilização da pessoa jurídica de forma objetiva, sem prejuízo da responsabilização da pessoa física de forma subjetiva. No tocante à esfera administrativa permite-se a aplicação de duas sanções: (i) a pena pecuniária, de até 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do procedimento administrativo, que nunca deverá ser inferior à vantagem auferida ou, quando não for possível estimar, poderá ser de até R$ ,00 (sessenta milhões de reais); e (ii) a publicação extraordinária da decisão condenatória. No âmbito judicial, as sanções dispostas no art. 19 da Lei Anticorrupção são: I perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos. Adicionalmente, o art. 4º da Lei Anticorrupção dispõe que a responsabilidade pelos atos lesivos subsiste independentemente da realização de operações societárias, ou seja, mesmo nas hipóteses de incorporação, fusão, cisão ou transformação societária, bem como na hipótese de alteração contratual, a pessoa jurídica continuará estando sujeita a sanções. Especificamente nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora estará restrita ao pagamento de multa e reparação de danos no limite do patrimônio transferido, não estando sujeita às penas previstas no artigo 19 nem à pena administrativa de publicação extraordinária da decisão condenatória de atos ocorridos antes da sucessão. No entanto, importa destacar que, nos casos de simulação ou evidente intuito de fraude, a sucessora estará sujeita a todas as 11

13 penalidades, como se partícipe fosse, de forma que se pode resumir aqui uma espécie de responsabilidade subjetiva da incorporadora. Situação não muito diferente ocorre no caso das sociedades controladas e suas controladoras, bem como no das coligadas e consorciadas, nos quais a Lei Anticorrupção dispõe que todas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos lesivos, restringindo-se tal responsabilidade, no entanto, somente ao pagamento de multa e reparação, excluindo-se mais uma vez a obrigação de publicação extraordinária da decisão condenatória, bem como as demais sanções previstas nos incisos do art. 19. Nesse contexto, considerando-se que a repercussão financeira ou reputacional pode atingir a sucessora ou consorciada da pessoa jurídica, é extremamente importante que, quando da realização de reorganização e da aquisição de participação em empresa que contrate com a administração pública nacional ou estrangeira, seja realizada uma extensa auditoria jurídica sob o aspecto das políticas de anticorrupção, bem como dos potenciais riscos que podem envolver a empresa alvo. *Fábio Lemos de Oliveira é advogado de BCCS (foliveira@bocater.com.br). **Vinícius de Vilhena Cota Moura é estagiário de BCCS (vvilhena@bocater.com.br). Previdenciário Decisão do STJ: limite da taxa de juros nos contratos de empréstimo para as entidades abertas. Aplicabilidade à Previdência Complementar Fechada. Beatriz Gomes Silva* Fernanda Rosa Cardoso Silva** Recentemente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) elucidou a controvérsia acerca da possibilidade de uma entidade aberta de previdência privada ( EAPC ) celebrar contrato de mútuo com seus participantes ou assistidos, sem limitação da taxa de juros remuneratórios ao patamar imposto pelo Decreto Lei nº /1993 ( Lei de Usura ). 12

14 A decisão, proferida nos autos do REsp nº /RS, reformou o acórdão da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, segundo o qual, por não constituírem instituições financeiras e não integrarem o Sistema Financeiro Nacional ( SFN ), as entidades de previdência complementar estariam sujeitas ao regime civil dos juros. Nesse sentido, restaria vedada a prática de taxa superior a 12% (doze por cento) ao ano, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 1º da Lei de Usura. O Ministro Luis Felipe Salomão, Relator do mencionado Recurso Especial, consignou que, em razão do disposto parágrafo único do art. 71 da Lei Complementar n 109/2001 e da jurisprudência pacificada do STJ, as EAPC podem realizar operações financeiras com os participantes e assistidos e, em virtude disso, não estão sujeitas à limitação da Lei de Usura. Vale dizer que o Relator citou importantes precedentes da Corte Superior, especialmente o entendimento firmado no EREsp nº /RS, da relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes, o qual entendeu que se os assistidos podem ser destinatários de operações financeiras, quer dizer obter empréstimos nas entidades de que participem, não me parece coerente limitar a taxa de juros. A decisão é de grande importância, uma vez que o referido art. 71 da Lei Complementar n 109/2001 volta-se tanto para as entidades abertas como para as entidades fechadas de previdência complementar. *Beatriz Gomes Silva é estagiária de BCCS (bgomes@bocater.com). **Fernanda Rosa Cardoso Silva é advogada de BCCS (frosa@bocater.com.br). Empréstimo de participante em Entidades Fechadas de Previdência Complementar: possibilidade de desconto na opção de portabilidade e resgate 13

15 Flavio Martins Rodrigues* Pedro Diniz da Silva Oliveira** Em recente manifestação, a Procuradoria Federal junto à PREVIC, atendendo à consulta realizada pela Diretoria de Assuntos Atuariais, Contábeis e Econômicos ( DIACE ) da PREVIC, se manifestou sobre a possibilidade de retenção de valores de reservas em planos de entidades fechadas para saldar empréstimos pessoais. A consulta ressaltou a necessidade de sedimentar um entendimento de parte do órgão de fiscalização diante da hipótese de desvinculação do participante com o patrocinador do plano e a opção pelos institutos do autopatrocínio, portabilidade, benefício proporcional diferido ou resgate de reserva. No caso de resgate, foi relatado que o contrato de empréstimo prevê o abatimento do saldo devedor de empréstimo da reserva matemática, após a retenção do imposto de renda. Assim, o questionamento voltou-se para as hipóteses de opção pelo autopatrocínio, portabilidade ou benefício proporcional diferido, uma vez que, em geral, o regulamento de empréstimos estabelece o vencimento antecipado da dívida nestes casos. Foi destacada a ocorrência de seguidos inadimplementos dos participantes nestes casos, o que resulta em despesas judiciais e administrativas referentes às cobranças, onerando o plano de benefícios e, por conseguinte, seus participantes e assistidos. É certa a possibilidade da consignação da reserva, conforme 1º do art. 23 da Resolução CMN nº 3.792/2009, para fins de pagamento do empréstimo. Portanto, restaria fixar se a regra é aplicável aos institutos do autopatrocínio, portabilidade e benefício proporcional diferido. Depois de algumas posições divergentes no âmbito da própria Procuradoria Federal junto à PREVIC, o Parecer 15/2015/PF- 14

16 PREVIC/PGF/AGU ( Parecer 15/2015 ) entendeu pela possibilidade de compensação a partir da utilização da reserva de poupança para saldar empréstimo de participante nas hipóteses de: (i) resgate; e (ii) portabilidade. Concluiu ainda ser possível a consideração de eventuais dívidas na concessão do benefício a ser recebido pelo participante, com recomendação de previsão regulamentar neste sentido. O Parecer 15/2015 consignou que esse posicionamento tem efeitos futuros (ex nunc) em atenção ao art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, in fine, da Lei nº 9.784/1999. *Flavio Martins Rodrigues é sócio de BCCS (frodrigues@bocater.com.br). **Pedro Diniz da Silva Oliveira é advogado de BCCS (poliveira@bocater.com.br). STJ definirá se patrocinador de plano de previdência responde solidariamente em demanda oriunda do contrato de previdência complementar. *Pedro Diniz da Silva Oliveira No dia , o Superior Tribunal de Justiça ( STJ ) publicou decisão monocrática do Ministro Luis Felipe Salomão, que afetou o REsp nº como recurso repetitivo. Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fundação dos Economiários Federais ( FUNCEF ) em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região ( TRF-2 ), em julgamento de agravo de instrumento. O pedido autoral é no sentido de incremento do valor do seu benefício complementar. O acórdão do TRF-2 entendeu que a Caixa Econômica Federal ( CEF ) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda em questão, ressaltando, ainda, que o vínculo trabalhista da agravada com aquela instituição extinguiu-se no momento de sua aposentadoria. 15

17 O Relator do acórdão não acolheu o argumento da FUNCEF no sentido de que a demanda decorre única e exclusivamente de relação trabalhista mantida com a CEF, uma vez que a adesão ao plano de previdência complementar (FUNCEF) é facultativa, sendo a condição de economiário apenas um dos requisitos que a possibilitam. Assim, a Primeira Turma Especializada do TRF-2 decidiu, por unanimidade de votos, negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela FUNCEF. O Ministro Relator afetou o Recurso Especial ao declarar que o mesmo traz controvérsia repetitiva, de caráter multitudinário, já tendo muitos recursos idênticos chegado a este Tribunal, versando sobre o mesmo tema. O tema foi classificado como: definir, em demandas envolvendo revisão de benefício do regulamento do plano de benefícios de previdência privada complementar, se o patrocinador também pode ser acionado para responder solidariamente com a entidade fechada. Ainda não há data para julgamento do REsp nº , que aguarda manifestação da PREVIC - Superintendência Nacional de Previdência Complementar, da ANAPAR - Associação Nacional dos Participantes de Fundos de Pensão, da APEP - Associação dos Fundos de Pensão de Empresas Privadas, e da ABRAPP - Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. O tema é relevante, pois sabe-se que, muitas vezes, a demanda do participante-assistido tem por fundamento verbas, que derivam da relação laborativa prévia à jubilação, ou em razão de valores a maior pagos pelo patrocinador aos seus empregados-participantes ativos e que podem gerar reflexos nos benefícios complementares. *Pedro Diniz da Silva Oliveira é advogado de BCCS (poliveira@bocater.com.br). 16

18 Jurisprudência STJ reconhece a legitimidade de empresa para questionar decisão que desconsidera sua personalidade jurídica A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça ( STJ ), ao julgar o Recurso Especial n SP, entendeu que a decisão que acolhe pedido de desconsideração da personalidade jurídica também pode ser questionada pela própria empresa. Na ação originária, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou segmento a agravo de instrumento interposto pela sociedade, cuja personalidade jurídica foi objeto da desconsideração, sob o fundamento de que somente os sócios incluídos no polo passivo da demanda teriam legitimidade para impugnar a decisão, na medida em que apenas o patrimônio deles estaria sujeito aos seus efeitos. O acórdão proferido pelo Tribunal Estadual foi objeto de Recurso Especial, tendo sido distribuído à Quarta Turma do STJ, que entendeu por bem reformar o julgado emanado da Corte local e reconhecer a legitimidade da pessoa jurídica para recorrer da decisão que determina a desconsideração de sua personalidade jurídica. Até então o posicionamento adotado reconhecia a ilegitimidade da empresa para recorrer da decisão que desconsiderava sua personalidade jurídica, lastreado na ideia de que o decreto não lhe causava nenhum gravame. Pelo contrário, implicava na preservação de seu patrimônio ou, ao menos, na mitigação dos danos causados pela execução. Porém, no julgamento do Recurso Especial n SP, o STJ reconheceu que os efeitos da decisão que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade empresária não estariam restritos à esfera patrimonial de seus sócios, mas também teriam potencial para afetar o patrimônio moral da empresa. 17

19 Assim, segundo assentado no julgado, caso os fundamentos da desconsideração impliquem, outrossim, em ofensa à honra da pessoa jurídica, restaria caracterizada sua legitimidade para impugnar a decisão que afasta sua personalidade jurídica. Endereços Av. Rio Branco, º e 40º Andar Centro Rio de Janeiro - RJ CEP: Tel.: (21) Fax: (21) /62 Rua Joaquim Floriano, º Andar Itaim Bibi São Paulo - SP CEP: Tel.: (11) Fax: (11) SHIS Quadra 01, Casa 06 - Lago Sul Brasília-DF CEP: Tel.: (61) / / / O conteúdo desta Newsletter é simplesmente informativo, não devendo ser entendido como opinião legal, sugestão ou orientação de conduta. Quaisquer solicitações sobre a forma de proceder ou esclarecimentos sobre as matérias aqui expostas devem ser solicitados formalmente aos advogados de BCCS. 18