Coordenação-Geral de Tributação

Transcrição

1 Fls. 1 Coordenação-Geral de Tributação Solução de Consulta nº 92 - Data 2 de abril de 2014 Processo Interessado CNPJ/CPF ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS. DISPENSA DE APRESENTAÇÃO DA EFD-CONTRIBUIÇÕES. Não são obrigadas à apresentação da EFD-Contribuições as Fundações Públicas, tanto de direito público quanto de direito privado, mesmo que a soma das contribuições mensais apuradas seja acima de R$ ,00 (dez mil reais). Dispositivos Legais: Constituição Federal, art. 150, VI, c, e 2º; e IN RFB nº , de 2012, art. 4º, 3º, e art. 5º, V. Relatório O interessado, acima identificado, vem formular consulta a esta Secretaria sobre a interpretação do 3º do art. 4º e do inciso V do art. 5º da Instrução, no que tange à obrigatoriedade da implantação da EFD-Contribuições para as fundações públicas de direito privado. 2. Afirma que é uma fundação pública municipal de direito privado e que tem uma medida cautelar para não recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários. 3. Indaga se há a obrigatoriedade e a partir de quando para implantação da EFD-Contribuições para Fundações Públicas de Direito Privado, independentemente da medida cautelar para o não recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários. Fundamentos 4. A questão básica cinge-se a uma aparente antinomia existente entre o 3º do art. 4º e o inciso V do art. 5º da Instrução Normativa RFB nº 1.252, de 1º de março de

2 Fls Vejamos, então o que diz o art. 5º da IN RFB nº 1.252, de 2012, incluída pela Instrução Normativa RFB nº 1.305, de 26 de dezembro de 2012: Art. 5º Estão dispensados de apresentação da EFD-Contribuições: I - as Microempresas (ME) e as Empresas de Pequeno Porte (EPP) enquadradas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar n º 123, de 14 de dezembro de 2006, relativamente aos períodos abrangidos por esse Regime; II - as pessoas jurídicas imunes e isentas do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), cuja soma dos valores mensais das contribuições apuradas, objeto de escrituração nos termos desta Instrução Normativa, seja igual ou inferior a R$ ,00 (dez mil reais), observado o disposto no 5º ; III - as pessoas jurídicas que se mantiveram inativas desde o início do ano-calendário ou desde a data de início de atividades, relativamente às escriturações correspondentes aos meses em que se encontravam nessa condição; IV - os órgãos públicos; V - as autarquias e as fundações públicas; e VI - as pessoas jurídicas ainda não inscritas no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), desde o mês em que foram registrados seus atos constitutivos até o mês anterior àquele em que foi efetivada a inscrição. [sem grifo no original] 6. Vê-se, pois, que, de acordo com o inciso V do art. 5º, as fundações públicas estão dispensadas de apresentar a EFD-Contribuições. 7. No caso em tela, o consulente afirma ser uma fundação pública municipal de direito privado. Vejamos o que Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma sobre as fundações públicas de direito privado: 10.4 FUNDAÇÃO Natureza jurídica e conceito Com a denominação de fundações públicas, a Lei nº 7.596, de , alterando a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 200, de , incluiu entre os órgãos da Administração Indireta as fundações públicas, definindo-as como pessoas jurídicas de direito privado. Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o poder público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de direito público. Em um e outro caso enquadram na noção categorial do instituto da fundação, como patrimônio personalizado para a consecução de fins que ultrapassam o âmbito da própria entidade. À vista dessas considerações, pode-se definir a fundação instituída pelo poder público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei. 2

3 Fls Fundação de direito privado Uma observação preliminar: mesmo quando o Estado institui fundação com personalidade jurídica privada, ela nunca se sujeita inteiramente a esse ramo do direito. Todas as fundações governamentais, ainda que não integrando a Administração Pública, submetem-se, sob um o outro aspecto, ao direito público; isto se verifica, em especial, no que se refere à fiscalização financeira e orçamentária (controle externo) e ao controle interno pelo Poder Executivo; a legislação federal, mesmo quando declarava que tais entidades não integram a Administração Indireta (art. 3º do Decreto-lei nº 900, de ), ainda assim as submetia a esses tipos de controle. A posição da fundação governamental privada perante o poder público é a mesma das sociedades de economia mista e empresas públicas; todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, pois todas elas são instrumentos de ação do Estado para a consecução de seus fins; todas elas submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida; nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, para ganhar vida inteiramente própria; todas elas gozem de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p ) [sem grifo no original] 8. Extrai-se das lições de Di Pietro que às fundações públicas é possível ser atribuída, por lei e de forma opcional, personalidade jurídica de direito público ou privado. Vale dizer, as fundações públicas de direito privado são espécies do gênero fundações públicas e, por conseguinte, a elas é aplicável, em tese, a norma do art. 5º da IN RFB nº 1.252, de Vejamos agora o que diz o 3º do art. 4º da IN RFB nº 1.252, de 2012: 3º Aplica-se também a obrigatoriedade de adotar e escriturar a EFD-Contribuições às pessoas jurídicas imunes e isentas do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), cuja soma dos valores mensais das contribuições apuradas, objeto de escrituração nos termos desta Instrução Normativa, seja superior a R$ ,00 (dez mil reais), observado o disposto no 5º do art. 5º. (Incluído pela Instrução Normativa RFB nº 1.305, de 26 de dezembro de 2012) [sem grifo no original] 10. Lê-se, no dispositivo, que as pessoas jurídicas imunes ou isentas ao imposto de renda estão dispensadas da obrigatoriedade de escriturar a EFD-Contribuições se o valor das contribuições apuradas mensalmente for igual ou inferior a R$ , Exsurge daí a questão: são as fundações públicas de direito privado pessoas jurídicas imunes ou isentas ao imposto de renda? 12. Pois bem, o art. 150, VI, c, bem como o 2º desse artigo da Constituição Federal dão os contornos da imunidade conhecida imunidade recíproca: Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 3

4 Fls. 4 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. [sem grifo no original] 13. Vê-se, pois, que a imunidade dita recíproca abarca a vedação da tributação sobre a renda tanto para as pessoas jurídicas políticas quanto para suas autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, desde que vinculada a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. 14. A questão que se põe agora é se as fundações públicas de direito privado são fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. Para responder à questão, cabe transcrever o art. 1º de seu Estatuto: 15. Conforme se lê no art. 1º do Estatuto, a instituição da Fundação pelo Poder Executivo Municipal foi autorizada pela Lei Municipal nº 3.227, de 28 de abril de 1987, de São José dos Campos. Transcrevem-se os art. 1º a 3º desta Lei: Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar a Fundação de Atendimento a Criança e ao Adolescente "Prof. Hélio Augusto de Souza - FUNDHAS, com personalidade jurídica própria, sede e foro neste Município de são José dos Campos. Artigo 2º - A Fundação de Atendimento à Criança e ao Adolescente Prof. Hélio Augusto de Souza - FUNDHAS, tem por finalidade básica, na área de sua abrangência territorial, a implantação de programas de atendimento à criança e ao adolescente, mediante o estudo e o planejamento das soluções. Parágrafo Único - Na consecução de seus fins, a Fundação: a - atenderá a condição dos carentes, abandonados e infratores, adotando os meios tendentes a prevenir ou corrigir as causas de desajustamento; b - assegurara prioridade aos programas que visem a integração do menor na comunidade; c - incrementará a criação de programas organizados em padrões semelhantes aos da convivência familiar; Artigo 3º - À Fundação compete, no âmbito de suas atribuições: I - executar programas de atendimento à criança e ao adolescente carentes do Município; II - realizar estudos, inquéritos e pesquisas, bem como promover cursos, seminários e congressos; III - diligenciar a articulação das entidades públicas e particulares de fins congêneres, em proveito das respectivas tarefas; IV - propiciar a formação, o treinamento e o aperfeiçoamento do pessoal técnico e auxiliar; V - celebrar convênios e contratos em consonância com suas finalidades; 4

5 Fls. 5 VI - suscitar o interesse e mobilizar a opinião pública para participação comunitária nas soluções do problema do menor e de sua família; VII - colaborar com o juizado de menores da Comarca, dentro de suas possibilidades materiais e técnicas, respeitadas as suas finalidades, inclusive comunicando eventuais irregularidades constatadas em relação a menores. [sem grifo no original] 16. Quanto à manutenção da Fundação, determina o art. 13 da Lei Municipal nº 3.227, de 1987, de São José dos Campos, como primeira fonte de recursos as dotações orçamentárias do Município: Art. 13. Constituem recursos da Fundação: a) dotações do Município a serem consignadas em seu orçamento, em níveis suficientes para as operações, iniciativas e manutenção da Fundação; b) contribuições, auxílios e subvenções da União, dos Estados, dos Municípios e de terceiros; c) contribuições de autarquias, empresas e pessoas físicas ou jurídicas, por donativos ou transferências de bens; d) doações ou legados; e) as provenientes de suas próprias atividades Parágrafo único. Os valores correspondentes aos vencimentos ou salários, vantagens e quaisquer créditos devidos aos servidores municipais colocados à disposição da Fundação e bem assim os respectivos encargos sociais serão deduzidos da transferência dos recursos previstos na letra "a" deste artigo. [sem grifo no original] 17. A dotação orçamentária como fonte de recursos da Fundação é confirmada pelo art. 23 de seu Estatuto: 5

6 Fls Em que pese tanto Estatuto quanto lei municipal indiquem ser a Fundação mantida por recursos públicos, cabe ressaltar que o requisito para aplicação da imunidade da alínea c do inciso VI e do 2º do art. 150 da Constituição Federal de ser a fundação instituída e mantida pelo Poder Público somente será atendido caso esteja a Fundação recebendo de fato os valores do Município. 19. Cumprida essa condição, deflui que o patrimônio, renda e serviços da Fundação são imunes à tributação. Assim, na qualidade de pessoa jurídica imune ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, em tese é a ela aplicável o 3º do art. 4º da IN RFB nº 1.252, de 2012, que determina a apresentação da EFD-Contribuições se o valor das contribuições apuradas mensalmente for igual ou inferior a R$ , Voltando à questão da antinomia, pergunta-se: é aplicável ao caso o 3º do art. 4º ou o inciso V do art. 5º da IN RFB nº 1.252, de 2012? 21. É cediço na doutrina que as antinomias são solucionadas basicamente por três critérios: a hierarquia, a cronologia e a especialidade. Considerando que ambas as normas constam do mesmo ato normativo (IN RFB nº 1.252, de 2012), de plano são eliminados os critérios da hierarquia e da cronologia. Já pelo critério da especialidade, contudo, chega-se a um dilema: qual a norma mais específica que deveria prevalecer sobre a norma mais genérica? 22. Aparentemente a norma que exime as fundações públicas de apresentar a EFD-Contribuições seria mais genérica do que a norma que determina que as pessoas jurídicas imunes apresentem a ED-Contribuições caso as contribuições forem acima de R$ ,00 mensais. 23. Tal assertiva não corresponde, no entanto, à realidade. É que a análise da norma dessa forma é realizada do ponto de vista negativo, ou seja, quem NÃO estaria obrigado a declarar. Ao invés, entendemos por analisar a norma de entrega da EFD-Contribuições de forma positiva, ou seja, todos são obrigados à entrega, inclusive as pessoas jurídicas imunes que tiverem contribuições acima de R$ ,00 mensais. A exceção estaria no inciso V do art. 5º da IN RFB nº 1.252, de 2012, ou seja, nas fundações públicas. 24. Assim, poder-se-ia ler a norma como se todos são obrigados à apresentação da EFD-Contribuições, inclusive as pessoas jurídicas imunes que tiverem contribuições acima de R$ ,00 mensais, à exceção, entre outras, das fundações públicas. Em outras palavras, a regra mais específica passa a ser a que exime as fundações públicas da apresentação e a mais geral a que obriga a entrega às pessoas jurídicas imunes que tiverem contribuições acima de R$ ,00 mensais. Conclusão 25. Diante do exposto, soluciona-se a consulta respondendo ao interessado que não são obrigadas à apresentação da EFD-Contribuições as Fundações Públicas, tanto de direito público quanto de direito privado, mesmo que a soma das contribuições mensais apuradas seja acima de R$ ,00 (dez mil reais). 6

7 Fls. 7 À consideração superior. JOSÉ FERNANDO HÜNING Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil De acordo. De acordo. Encaminhe-se à Coordenação de Contribuições Previdenciárias, Normas gerais, Sistematização e Disseminação Copen. MARCO ANTÔNIO FERREIRA POSSETTI Auditor-Fiscal da RFB - Chefe da Disit - 9ª RF De acordo. À consideração do Coordenador-Geral da. MIRZA MENDES REIS Auditora-Fiscal da RFB Coordenadora da Copen Ordem de Intimação Aprovo a Solução de Consulta. Divulgue-se e publique-se nos termos do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de Dê-se ciência ao consulente. FERNANDO MOMBELLI Auditor-Fiscal da RFB Coordenador-Geral da 7