A REPERCUSSÃO GERAL E OS EFEITOS NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1

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1 FRANCISCO BELTRÃO PARANÁ A REPERCUSSÃO GERAL E OS EFEITOS NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 1 THE IMPACT AND EFFECTS ON THE BRAZILIAN SYSTEM OF CONTROL OF CONSTITUTIONALITY: THE ROLE OF THE FEDERAL SUPREME COURT Edimara Sachet Risso 2 Chaiane Maria Bublitz 3 Jaclyn Michele Damaceno Jaqueline Pedrozo Bitencourtt Josiane Soares Sai Mariana Rosa Ribeiro Tamara Paola Leite Resumo A pesquisa desenvolvida no presente trabalho tem por objeto os contornos teóricos que envolvem a repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, criado pela Emenda Constitucional nº. 04/2005, que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 102 da Constituição Federal. Visou-se, especialmente, à investigação de sua eficácia no sentido de garantir a valorização do trabalho e dos julgados do Supremo Tribunal Federal, contribuindo para o desempenho da Corte Constitucional. Perquiriu-se, ainda, se tal requisito é instituto inconstitucional, na medida em que fere os direitos fundamentais de acesso à Trabalho resultante da pesquisa desenvolvida pelo Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional no ano de 2009, na cidade de Francisco Beltrão/PR. Mestra em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP, especialista em Direito Constitucional pelo INPG/Universidade Católica Dom Bosco/MS, graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo/RS. Professora de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito de Francisco Beltrão/PR, mantida pelo CESUL Centro Sulamericano de Ensino Superior, e de Direito Constitucional na UNIPAR Universidade Paranaense. Advogada em Francisco Beltrão/PR. Acadêmicas do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Francisco Beltrão, mantida pelo CESUL Centro Sulamericano de Ensino Superior. Contatos: marianarosa 251

2 A repercussão geral e os efeitos... justiça e do devido processo legal. Para isso, partiu-se, pelo método dedutivo, da discussão sobre o papel do STF e sobre a crise institucional que levou à criação do requisito, até a análise da constitucionalidade do instituto, passando pela breve abordagem do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, no qual se insere o recurso extraordinário, seus requisitos e, dentre eles, o da repercussão geral. A relevância do tema reside no fato de que houve significativa modificação no sistema de controle difuso da constitucionalidade, ao se limitar o encaminhamento de Recursos Extraordinários, reconhecendo ao STF seu papel na jurisdição constitucional. O estudo firma-se na pesquisa bibliográfica, mais especificamente em instrumentos doutrinários, jurídico-normativos e jurisprudenciais, inclusive com registro de direito comparado. Palavras-chave: Repercussão Geral; Recurso Extraordinário; Supremo Tribunal Federal; Constitucionalidade. Abstract The objective of the research developed in this paper is the theoretical outline that involves the general repercussion as a condition of admissibility of the extraordinary appeal, created by Constitutional Amendment 04/2005, which added the paragraph 3 to Article 102 of the Constitution. It is aimed especially to investigate its effectiveness in ensuring the value of work and the Brazilian Federal Supreme Court judgement, contributing to the performance of the Constitutional Court. It was also questioned if such requirement is an unconstitucional institute, as it violates the fundamental rights of access to justice and due process. To this end, we decided to move into the discussion of the role of STF and about the institutional crisis that led to the creation of the requirement to review the constitutionality of the institute, through a brief overview of the Brazilian control of constitutionality system, which incorporates the extraordinary appeal and its requirements and among them, the general repercussion. The relevance of this issue lies in the fact that there was a significant material change in the diffuse control of constitutionality, by limiting the routing of extraordinary appeals, recognizing the Supreme Court s constitutional jurisdiction role. The study is based upon literature, more specifically in doctrinal instruments, legal and regulatory and case law, including registration of comparative law. Keywords: General repercussion; extraordinary appeal; the Brazilian Supreme Court; Constitutionality. Sumário: 1. Introdução; 2. O Supremo Tribunal Federal; 2.1 A Constituição Federal Como Referencial; 2.2 O STF Como Guardião da Constituição; 3. O Sistema de Controle da Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 3.2. Sistemas Jurisdicionais de Fiscalização da Constitucionalidade; O Controle Concentrado; O Controle Difuso; 4. A Repercussão Geral como Requisito de Admissibilidade do Recurso Extraordinário; 4.1 A Arguição de Relevância domo Precedente Histórico; 4.2 A Terminologia; A Repercussão Geral como Conceito Jurídico Indeterminado; 4.3 Direito Comparado: A Experiência Estrangeira; O Writ Of Certiorari nos Estados Unidos; A Transcendência da Matéria na Argentina; A Significação Fundamental na Alemanha; A Importância Pública na Austrália; A Relevante Questão de Direito no Japão; 5. A Repercussão Geral à Luz dos Direitos Fundamentais: inconstitucionalidade?; 5.1 Direitos Fundamentais como Direitos Absolutos; 5.2 A Repercussão Geral e o Direito de Acesso à Justiça; 5.3 A Repercussão Geral e o Direito ao Devido Processo Legal; 6. Considerações Finais; 7. Referências. 252

3 1 INTRODUÇÃO Em 2004, o sistema brasileiro de controle difuso da constitucionalidade de atos normativos sofreu relevante alteração com a introdução do instituto da repercussão geral das questões constitucionais como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. A repercussão geral é instituto inspirado em similares existentes em outros sistemas constitucionais, como o writ of certiorari, da Suprema Corte Norte- Americana, ou o requisito de transcendência da Suprema Corte Argentina. Há carência de estudos pátrios, especialmente no sentido de que, como alegam aqueles que se posicionam contra o instituto, trata-se de ressuscitar a já extinta arguição de relevância e, portanto, haveria uma inconstitucionalidade no requisito. Dentre aqueles que condenam a adoção do novo requisito, Roberto Busato, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil à época da aprovação do projeto de lei que regulamentava o instituto, afirmou que a repercussão geral é instituto antidemocrático e contraria o princípio constitucional de livre acesso do povo à justiça. Além disso, o requisito é daqueles conceitos jurídicos indeterminados, uma vez que não se pode, prima facie, definir e limitar matérias que sejam de repercussão geral. Ainda, levantam-se polêmicas as teses de inconstitucionalidade da exigência da repercussão geral e de sua adoção como forma de diminuir o número de processos no Supremo Tribunal Federal. Os números publicados pelo próprio STF são animadores. Resta saber se, a par dessa diminuição e em atendimento ao seu propósito inicial, a repercussão geral irá proporcionar maior tranquilidade à Corte, para que se dedique, detidamente, à análise das questões de relevância social e que transcendem aqueles que, em razão do novo requisito, jamais chegarão à sua apreciação. Assim, a pesquisa desenvolvida no presente trabalho visou à investigação dos aspectos teóricos que envolvem esse novo requisito de admissibilidade do 253

4 A repercussão geral e os efeitos... Recurso Extraordinário, especialmente a sua eficácia no sentido de garantir a valorização do trabalho e dos julgados do mais importante Tribunal brasileiro. Nesse sentido, formulou-se a seguinte proposição: a repercussão geral, como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, contribui para o desempenho do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional ou é instituto inconstitucional, na medida em que fere direitos fundamentais? O tema é relevante tendo em vista que, se por um lado entende-se pela inconstitucionalidade da Repercussão Geral ao argumento de que viola os direitos fundamentais do livre acesso à justiça e do devido processo legal, e tendo em vista que toda questão de cunho constitucional é relevante e, portanto, como tal deve ser analisada, por outro lado, o instituto, modificando significativamente o sistema de controle difuso da constitucionalidade, limita o encaminhamento de Recursos Extraordinários irrelevantes, reconhecendo ao STF o merecido papel de corte constitucional. O estudo é respaldado em instrumentos doutrinários, jurídico-normativos e jurisprudenciais, utilizando o método dedutivo. Em razão disso, está dividido em cinco partes: da discussão sobre o papel do STF e a crise institucional que levou à criação do requisito, até a análise da constitucionalidade do instituto, passando pela breve abordagem do sistema brasileiro de controle da constitucionalidade, no qual se insere o recurso extraordinário, seus requisitos e, dentre eles, o da repercussão geral, mais detidamente analisado, inclusive sob o ponto de vista histórico e do direito comparado. 2 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO REFERENCIAL A jurisdição está em crise. Em outros momentos históricos, discutia-se a crise pela busca de garantias de direitos. Essa fase foi superada com a positivação dos direitos do homem nos documentos constitucionais. Assim, hodiernamente, e 254

5 com a imensidão de leis infraconstitucionais e com a prolixidade constitucional 4, o obstáculo instaura-se na segurança jurisdicional, em especial, a constitucional. Afora isso, o reconhecimento e a proteção dos direitos do homem são a base das constituições democráticas (BOBBIO, 2004, p. 203). Analisando-se a evolução das Constituições brasileiras, a constatação mais relevante a ser apontada é que as Cartas Fundamentais deveriam, de maneira geral, reger-se pela vontade do povo, mas, a voz da sociedade foi ouvida apenas em alguns momentos raros, e a segurança fundamental dos cidadãos fora rotineiramente usurpada. Com efeito, constata-se, agora, uma nova face da Constituição. O texto de 1988, já em suas primeiras matérias, demonstra vasta amplitude de direitos e garantias fundamentais. Na realidade, a Constituição Brasileira de 1988 deu início à consagração dos princípios fundamentais e conduziu o Brasil ao cenário internacional. Para tanto, a Constituição de 1988 traz a ideia de rompimento da soberania estatal absoluta, ao mesmo passo que contribui para o exercício da cidadania no Brasil. Ou seja, O desmonte de um Estado autoritário e a construção de um Estado de Direito que respeitasse o cidadão foi o seu grande desafio (MALISKA, 2006, p. 183). Com isso, surgem novos valores incorporados pelo texto da Constituição de 1988, sendo necessária uma nova forma de interpretação dos antigos conceitos. Logo, uma nova era de constitucionalismo e de Direito foi semeada, igualmente, com uma nova concepção de Estado. A Constituição Federal não se contentou em consagrar, no papel, os fatores reais de poder, não se limitou ao aspecto sociológico defendido sarcasticamente por Ferdinand Lassalle (1985), mas quis, de maneira inequívoca, atingir e modificar a realidade sócio-política brasileira, com a finalidade de realizar a plena cidadania, a ponto de ser designada Constituição-cidadã por Ulysses Guimarães, quando da 4 A respeito, Miranda (2008, p. 163) assevera: A Constituição de 1988 apesar de escrita em português jurídico claro e preciso está longe de ser perfeita. É demasiado extensa e minuciosa em muitos aspectos e tem uma sistematização pouco feliz, sobretudo no domínio dos direitos fundamentais, por se aglomerarem num único artigo (5º) todas as liberdades e garantias(...). 255

6 A repercussão geral e os efeitos... sua promulgação, e a Constituição da esperança por Jorge Miranda (2008, p. 164), no sentido de que se deseja a sua efetividade. A Constituição Federal põe-se como referência obrigatória de todo o sistema jurídico brasileiro, como suporte de validade de todas as normas jurídicas positivadas e sendo a matriz de toda e qualquer manifestação normativa estatal. A Constituição representa um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formação social. Ela não apenas regula o exercício do poder, transformando a potestas em auctoritas, mas também impõe diretrizes específicas para o Estado, apontando o vetor (sentido) de sua ação, bem como de sua interação com a sociedade. A Constituição opera força normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os Poderes Públicos (CLÈVE, 2000, p. 22) Em suma, a Constituição autoproclama-se como Lei Fundamental e, dessa maneira, garante a todos os cidadãos brasileiros o direito à invocação da normativa constitucional em todo o exercício jurisdicional. 2.2 O STF COMO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO Ademais, os Constituintes não pormenorizaram apenas as funções e a importância da Lei Fundamental, mas atribuíram à cúpula do Poder Judiciário, ou seja, ao Supremo Tribunal Federal, como tribunal característico do sistema federal, o papel de guardião de todo um sistema constitucional (art. 102, caput, CF/88). A efetividade das normas constitucionais pressupõe: (i) uma Constituição formal; (ii) a compreensão da Constituição como lei fundamental e (iii) a existência de um órgão competente, criado pelas regras secundárias de julgamento, a fim de salvaguardar o texto constitucional das eventuais violações por parte daqueles que se não enxergam dentro do ordenamento constitucional (MARRAFON, 2008, p. 119). Diz-se guardião do sistema constitucional pois se destaca a Constituição e seu espírito interno. A terminologia sistema constitucional não é, assim, gratuita, pois induz a globalidade de forças e formas políticas a que uma Constituição necessariamente se acha presa (BONAVIDES, 2008, p. 95). 256

7 Pensando a partir do contexto brasileiro e considerando o momento de intensa movimentação na doutrina pátria pela luta da efetividade do texto constitucional, se compreende a Constituição de 1988 como sendo dotada de força normativa e, portanto, vinculante para todos os poderes do Estado e para a sociedade civil, até porque, como bem assinala Jacinto Nelson Miranda Coutinho, o avanço democrático reclama um sotaque constitucional irrenunciável (MARRAFON, 2008, p. 118) Ademais, o encargo atribuído ao STF, de fazer valer o texto constitucional, remete-o, principalmente, à noção de uma corte quase que de exclusividade política, pois qualquer deliberação ou eventual lide política, que diga respeito à jurisdição constitucional, cabe ao Supremo 5. Isso porque as características das normas constitucionais dizem respeito à superioridade hierárquica, à natureza da linguagem, ao conteúdo específico e ao caráter político, esse, em razão de que referidas normas são políticas quanto à sua origem, quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicação (MALISKA, 2007, p. 59). Com relação à função de jurisdição política atribuída ao STF, via de regra, as questões políticas, expressas em atos legislativos e de governo, fogem à alçada judicial, não sendo objeto de exame de constitucionalidade, salvo se interferirem com a existência constitucional de direitos individuais (BONAVIDES, 2008, p. 324). Rui Barbosa, porém, muito bem resume a necessidade de controle jurisdicional dos atos advindos dos demais Poderes: Atos políticos do Congresso, ou do Executivo, na acepção em que esse qualificativo traduz exceção à competência da Justiça consideram-se aqueles a respeito dos quais a lei confiou a matéria à discrição prudencial do poder, e o exercício dela não lesa direitos constitucionais do indivíduo. Em prejuízo destes o direito constitucional não permite arbítrio nenhum dos 5 Maia (2008, p. 376) adverte para o perigo da interpretação de tal papel político, uma vez que determinadas decisões do STF demonstram suas pretensões de atuar como uma espécie de superego da sociedade. E o faz contextualizando a diferença entre o direito e a política, reservando a esta o papel de programação teleológica, enquanto que ao direito cabe um programa na forma de condição (p. 385). Já Nery Junior (2009, p. 44) critica o perfil constitucional de nosso Tribunal Federal Constitucional não se nos afigura o melhor, porquanto não nos parece que um órgão do Poder Judiciário possa apreciar, em último e definitivo grau, as questões constitucionais que lhe são submetidas de forma abstrata (...), cujos membros são nomeados pelo Presidente da República sem critério de proporcionalidade ou representatividade dos demais poderes. E complementa sugerindo que o STF deveria ser formado por juízes indicados pelos três Poderes, com mandato por prazo determinado, como ocorre, por exemplo, na Alemanha. 257

8 A repercussão geral e os efeitos... poderes. Se o ato é daqueles, que a Constituição deixou à discrição da autoridade, ou se, ainda que o seja, contravém às garantias individuais o caráter político da função não esbulha do recurso reparador as pessoas agravadas. Necessário é, em terceiro lugar, que o fato, contra que se reclama, caiba inteiramente na função, sob cuja autoridade se acoberta; porque esta pode ser apenas um sofisma, para dissimular o uso de poderes diferentes e proibidos. (...) Numa palavra: A violação das garantias individuais, perpetradas à sombra de funções políticas, não é imune à ação dos tribunais. A estes, compete sempre verificar se a atribuição política, invocada pelo excepcionante, abrange em seus limites a faculdade exercida (Apud BONAVIDES, 2008, p. 324). Ou seja, o título honroso de guardião encarrega o STF de zelar pelo texto constitucional propriamente dito e ainda lhe atribui inúmeras outras competências de caráter interpretativo e declaratório, em função da integralidade das normas brasileiras, na qual vários ramos do direito dialogam. Com a promulgação da Constituição de 1988, havia uma enorme esperança de que, criado o Superior Tribunal de Justiça 6, o STF pudesse efetuar, com maior celeridade, a tarefa de julgar as ações originárias e os recursos de sua competência 7. Entretanto, não se atingiu tal objetivo. Inclusive, A Constituição de 1988 ampliou significativamente a competência originária do STF, sobretudo em relação ao controle abstrato de normas e ao controle da omissão do legislador (MENDES, 2007, p. 41), enaltecendo, assim, notoriamente, o papel do Supremo Tribunal Federal direcionado ao controle concentrado de constitucionalidade 8. E, nesse passo, com todas essas atribuições (art. 102 da CF), é que se pode afirmar que a corte máxima jurisdicional, no Brasil, está em crise. Afinal, os direitos constitucionais foram garantidos e estão muito bem elencados na Carta Fundamental. Entretanto, a tutela e a efetividade dessas prerrogativas tornaram-se um dilema para o Poder Judiciário, que, mesmo com sua independência e Algumas das competências anteriores do STF foram transferidas ao STJ, numa das inúmeras tentativas de desafogá-lo da imensa carga de trabalho. O Supremo Tribunal Federal não é uma Corte Constitucional pura, apesar de apreciar, mediante recurso extraordinário, questões relacionadas à Constituição. Possui ele, também, competência originária e para julgar recursos ordinários muito extensa, como se observa dos incisos I e II, do art. 102 CF/88. Para Bonavides apud Lima (2009, p. 124), o STF não tem condições práticas de analisar as grandes questões constitucionais que lhe são submetidas diuturnamente, em razão do excesso de competência que a CF/1988 lhe conferiu. 258

9 autonomia financeira, não consegue desengarrafar a imensa quantidade de processos aguardando julgamento que a banalização (leia-se sem um sentido pejorativo) do acesso à justiça criou 9. Isso acaba por fazer com que (...) as cúpulas tenham que se valer de equipes, às quais se delegam funções, tanto jurisdicionais (secretários e auxiliares que redigem as sentenças), quanto administrativas (exercício do poder verticalizador). Por fim, cai-se em uma ficção, pois a cúpula não detém o poder, senão que na cúpula se encontra um conjunto de empregados e funcionários sem jurisdição, que são os que exercem o verdadeiro poder e que têm realmente mais arbítrio que os próprios juízes, que materialmente lhe estão subordinados (ZAFFARONI apud KOZIKOSKI, 2006, p. 679). Não se tem cumprido, de igual forma, a celeridade processual que prevê o inciso LXXVIII no art. 5º, o qual dispõe, in verbis: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação acrescentado, inclusive, pela mesma EC n. 45/2004. O STF é o legítimo titular da jurisdição constitucional, responsável pela guarda da Constituição Federal. Nesse sentido, é de grande importância na consolidação do estado brasileiro democrático de direito. É seu o papel de dizer a última palavra acerca das normas constitucionais. Também lhe cabe o esforço de garantir que suas decisões e as interpretações que dá às normas constitucionais sejam legitimadas pela sociedade. E essa legitimação aumenta na medida em que se reconhece que as decisões são fruto de ponderações consubstanciadas na justiça e na razoabilidade. Deve-se ter em vista que a maioria das decisões que lhe são submetidas são interpretações de normas de conteúdo aberto que, justamente por essa razão, exigem uma profunda e detida reflexão acerca das reais necessidades que a sociedade apresenta para atingir seu objetivo de garantir o desenvolvimento e a dignidade da pessoa humana Segundo Lima (2007, p. 125), já o Ministro Celso de Mello, em seu discurso de posse na presidência do STF ( ) mostrava-se apreensivo com o volume de feitos existentes naquela Corte. Sua preocupação foi confirmada quando apresentou dados de que, até , seriam julgados processos, e anunciava a distribuição de outros No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio encontra-se na Constituição Federal, art. 1º, III. Sobre ele, Nery Junior (2009, p. 76) ensina que Dignidade humana constitui a norma 259

10 A repercussão geral e os efeitos... Logo, para que conquiste tal reconhecimento, é necessário que o STF, dentre inúmeras outras condições 11, tenha uma carga de trabalho compatível com tarefa de tamanha envergadura e importância social. 3 O SISTEMA DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Certamente, uma das mais relevantes competências do Supremo Tribunal Federal diz respeito ao Controle de Constitucionalidade, problema para o qual é especialmente dotado. Constitucionalidade e Inconstitucionalidade designam conceitos de relação, ou seja, a relação que se estabelece entre uma coisa a Constituição e outra coisa um comportamento que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não em seu sentido. (MIRANDA apud PALU, 2001, p. 69) (...) A inconstitucionalidade reside no antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituição, estabelecidos em suas regras e princípios. A relação de compatibilidade ou incompatibilidade vertical implica uma relação de caráter normativo-valorativo e não simplesmente lógico-formal (PALU, 2001, p. 69) Sendo a Constituição de 1988 rígida, os meios propostos para a salvaguarda da constitucionalidade estão intrinsecamente ligados à ideia de um controle de constitucionalidade mais formal e minucioso que o processo de instituição de leis, ocorrido no Poder Legislativo. Assim, controlar a constitucionalidade significa fundamental do Estado, porém é mais do que isso: ela fundamenta também a sociedade constituída. Ela gera uma força protetiva pluridimensional, de acordo com a situação de perigo que ameaça os bens jurídicos de estatura constitucional. Logo, a dignidade humana é o fundamento axiológico do Direito, o princípio central do ordenamento jurídico, base para a fundamentação da ordem democrática. 11 Cite-se, como exemplo de outras condições, os recursos humanos, tecnológicos e orçamentários, citados pelo Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em seu discurso de encerramento do II Encontro Nacional do Judiciário, em 16/02/2009. Na ocasião, assim se pronunciou o Ministro: O ponto central a ser buscado na gestão estratégica é o equilíbrio no alcance dos objetivos que aqui definimos. Não há celeridade sem cidadania ou responsabilidade social; pouco adianta acesso à justiça (porta de entrada) se não houver efetividade no cumprimento da decisão proferida; não se faz gestão estratégica alinhada e integrada se não há orçamento compatível e proporcional; de nada valem ferramentas tecnológicas potentes se os magistrados e servidores não estiverem capacitados para a sua operação. A construção desproporcional dos pilares, assim como a não construção de algum deles, pode comprometer a estrutura. 260

11 verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais (MORAES, 2003, p. 582). Aferir a constitucionalidade de uma lei depende de uma miscelânea de fundamentos jurídicos e sociais, em consonância não apenas com o ordenamento jurídico positivado e fortalecido o chamado bloco da constitucionalidade, mas também com a realidade material e com os anseios surgidos na sociedade. O controle formal difere do controle material de forma bastante acentuada, não se questionando a substância da lei, mas sua validade, sua legitimidade. A inconstitucionalidade formal não resulta de contradição ou contrariedade, no sentido lógico dos termos, entre lei e Constituição. A incompatibilidade normativa, nesta hipótese, decorre da inadequação ou desconformidade do procedimento efetivo de elaboração legislativa (plano do ser) ao conteúdo de norma constitucional prescritiva do processo legislativo (plano do dever ser) (NEVES apud CLÈVE, 2000, p. 36). O controle material, por sua vez, é de caráter prioritariamente substancial, e de alçada mais política que jurídica. Ocorre quando a substância de um ato normativo, isto é, seu conteúdo propriamente dito, é questionado. No que diz respeito ao vício material, o ato normativo que confrontar matéria da Lei Maior deve ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material, não interessando a elaboração da espécie normativa, mas unicamente o conteúdo. Trata-se, aqui, do papel político do STF, como dito anteriormente. O Controle de Constitucionalidade brasileiro ocorre primordialmente no Poder Judiciário, mas os demais poderes também possuem ferramentas que influenciam na concretização da constitucionalidade. No Poder Legislativo (MORAES, 2003, p. 584), a verificação ocorre através das chamadas Comissões de Constituição e Justiça. O art. 58 da Constituição Federal prevê a criação destas comissões, e o art. 32, III, do Regimento Interno do Senado Federal regulamenta sua atividade. Se houver algum vício que macule o projeto de lei, a Comissão poderá apresentar emenda corrigindo a falha, embora o mais recomendável seja a anulação e o arquivamento do mesmo, de acordo com o 261

12 A repercussão geral e os efeitos... art. 101, 1º, do mesmo Regimento. Na Câmara dos Deputados, o procedimento ocorre de maneira similar. No Poder Executivo, o controle ocorre quando o Chefe do Executivo veta um projeto, por entendê-lo inconstitucional. Em ambos os casos, está-se em face do controle preventivo; isto é, o controle ocorrido antes de uma lei ser aprovada em todas as fases de sua concretização formal e inserida no ordenamento jurídico. Tal controle, embora real, exerce uma influência menos significativa que o controle repressivo, portanto, aquele cuja prerrogativa é exclusiva do Poder Judiciário. Este último busca excluir do ordenamento a norma incompatível com a Constituição; o primeiro, impedir que ela se positive, barrando sua passagem pelas etapas do processo legislativo. Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional pátrio, o Judiciário realiza o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo contrários à Constituição. Por sua vez, os poderes Executivo e Legislativo realizam o chamado controle preventivo, evitando que uma espécie normativa inconstitucional passe a ter vigência e eficácia no ordenamento jurídico (MORAES, 2003, p. 581). Logo, em relação aos órgãos que exercem, efetivamente, o controle de constitucionalidade com o poder de revogar uma lei depois de inserida no ordenamento, estes estão impreterivelmente vinculados ao Judiciário, expressando, desta forma, a influência do modelo norte-americano de controle jurisdicional. 3.2 Sistemas Jurisdicionais de Fiscalização da Constitucionalidade O controle concentrado No Brasil, no que concerne ao sistema de fiscalização, pode-se falar no controle híbrido, assentando num mesmo ordenamento a possibilidade de se suscitar a inconstitucionalidade pelo modelo difuso e incidental com o concentrado e principal. No controle concentrado, permite-se inclusive a verificação da inconstitucionalidade por omissão, sendo esta de caráter negativo. Ou, seja, quando 262

13 o legislador não fizer aquilo a que, de forma concreta, estava constitucionalmente obrigado (CANOTILHO e MOREIRA, 1991, p. 222). No controle jurisdicional concentrado dos atos normativos, a invocação de inconstitucionalidade ocorre por meio de um único órgão, neste caso, o Supremo Tribunal Federal 12. Mas, nem sempre tal controle é feito por órgão do Poder Judiciário. Casos há em que o controle político, o controle de constitucionalidade dos actos normativos (sobretudo leis e diplomas equiparáveis) é feito por órgãos políticos (ex.: assembleias representativas) (CANOTILHO, 2002, p ). Reconhece-se, no entanto, a existência da tarefa ser acometida à jurisdição constitucional, ou seja, há a possibilidade de as decisões acerca da constitucionalidade dos atos políticos ficarem a cargo de Tribunais Constitucionais. À jurisdição constitucional atribui-se também um papel político-jurídico, conformador da vida constitucional, chegando alguns sectores da doutrina a assinalar-lhe uma função de conformação política em tudo semelhante à desenvolvida pelos órgãos de direcção política. As decisões do Tribunal Constitucional acabam efectivamente por ter força política, não só porque a ele cabe resolver, em última instância, problemas constitucionais de especial sensibilidade política, mas também porque a sua jurisprudência produz, de facto ou de direito, uma influência determinante junto dos outros tribunais e exerce um papel condicionante do comportamento dos órgãos de direcção política. O Tribunal Constitucional (...) não se pode furtar à tarefa de guardião da Constituição, apreciando a constitucionalidade da política normativamente incorporada em actos dos órgãos de soberania. (grifos no original) (CANOTILHO, 2002, p ). Atribui-se a Hans Kelsen a criação do sistema de controle concentrado (por isso mesmo também chamado modelo austríaco), o qual salienta que, se fosse permitido a qualquer cidadão deferir ou não a constitucionalidade de uma lei, dificilmente haveria o acato aos comandos jurídicos em sua totalidade; por esse motivo, é vantajoso ao Estado que um único órgão fosse incumbido desta competência. 12 WENDPAP e KOTOLELO (2008, p. 415) questionam se a concentração do poder de controlar a constitucionalidade é salutar para a democracia. À sensibilidade mais chã, democracia tem afinidade com difusão do poder. A concentração ocorre, em regra, em autocracias. E levantam paradoxo entre a democracia como valor fundante da CF/88 e a concentração do controle de constitucionalidade. 263

14 A repercussão geral e os efeitos... Busca-se, com este controle, a derradeira segurança das relações jurídicas, uma vez que um ordenamento legítimo e fortalecido deve estar em harmonia em todas as suas bases. Mais uma vez Rui Barbosa (apud ÁVILA, 2009, p. 21) explica que uma lei considerada inconstitucional deve possuir efeitos retroativos, anulando todo e qualquer ato realizado durante sua vigência que seja regulamentado por ela, produzindo efeitos erga omnes (CF/88, art. 102, 2º) e ex tunc O controle difuso Note-se, todavia, que o STF não é o único órgão jurisdicional competente para o exercício da jurisdição constitucional. No Brasil, por influência do sistema norte-americano, o controle de constitucionalidade também é exercido de maneira difusa, autorizando qualquer tribunal ou juiz a conhecer inconstitucionalidade de uma norma, como via de exceção, em um caso concreto. Este tipo de controle não acarreta a anulação da lei, apenas a invalida na questão. Não é o objeto principal da ação verificar sua constitucionalidade, por isso mesmo sendo chamado controle incidental ou via de defesa; a declaração de inconstitucionalidade é sempre incidenter tantum, podendo ou não ser arguida pelas partes. No Brasil, essa possibilidade existe desde a Constituição Republicana de O controle difuso caracteriza-se, prioritariamente, pelo fato de ser realizado somente no caso da lide em questão. Este controle nasceu na Suprema Corte dos Estados Unidos, através do caso Malbury versus Madison, ocorrido em Tendo o caso chegado até a última instância, o juiz Marshall entendeu a lei questionada estar em desacordo com a Constituição Americana, julgando-a inválida, não podendo então ser aplicada naquele litígio, ao afirmar: the constitucion is superior to any ordinary act of the legislature (CANOTILHO, 2002, p. 890). 13 O art. 27 da Lei nº 9.868/99 prevê, no entanto, que a eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade pode, de acordo com a interpretação que se der ao texto, se dar de um momento até pro futuro requerida sempre por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social. 264

15 Foi aberto o primeiro precedente para o controle difuso, então, aquele no qual qualquer juiz pode determinar algum ato normativo inconstitucional, e invalidálo, com efeito inter partes. Cabe ressaltar que a declaração de inconstitucionalidade só terá efeito para aquele caso, não havendo possibilidade de ser aplicado o efeito erga omnes pelo Supremo Tribunal Federal 14. Da mesma forma, ao contrário do sistema concentrado, no qual a decisão de inconstitucionalidade não produz efeitos retroativos, no sistema difuso a característica é a retroatividade da lei compreendida como uma afronta à Constituição; aplica-se a decisão atingindo a gênese da relação jurídica. A grande relevância do controle difuso reside na possibilidade do acesso mais democrático aos mecanismos de consolidação do ato normativo, a partir da prerrogativa de qualquer cidadão poder arguir a inconstitucionalidade por meio de qualquer instância ou tribunal primário, enquanto que no controle concentrado a iniciativa da ação é dada apenas àqueles legitimados previstos no art. 103 da Constituição Federal. Assim, há a possibilidade de, em qualquer lide, as partes, via do recurso extraordinário, chegarem ao STF para a apreciação de sua alegação de inconstitucionalidade. Essa possibilidade configura o momento liberal para as instituições pátrias, volvidas preponderantemente, desde a Constituição de 1891, para a defesa e salvaguarda dos direitos individuais (BONAVIDES, 2008, p. 325). De qualquer sorte, há de se ver que o acesso, por meio do recurso extraordinário, ao STF, no controle difuso, precisa preencher uma série de pressupostos e requisitos, previstos na legislação processual e na jurisprudência e, agora, também, na própria Constituição Federal, que prevê a necessidade de demonstração da repercussão geral. 14 A CF/88 criou mecanismos para ampliar a eficácia da decisão de inconstitucionalidade reconhecida dentro do controle difuso. A única possibilidade nesse sentido ocorre quando o Senado Federal, conforme previsto no art. 52, X, o faz por resolução, suspendendo a execução parcial ou total da lei. 265

16 A repercussão geral e os efeitos... O que houve, em verdade, foi um verdadeiro fortalecimento da via difusa: com a implantação do instituto da repercussão geral das questões constitucionais, reforça-se a ideia de que o recurso extraordinário não tem por objetivo precípuo a tutela imediata do interesse do recorrente (KOZIKOSKI, 2006, p. 684). Entende-se, com isso, que o objetivo é aproximar a tarefa do STF no controle difuso àquela já exercida no controle concentrado. 4 A REPERCUSSÃO GERAL COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO O recurso extraordinário é uma forma excepcional de recurso 15, que tem por finalidade manter a autoridade e a unidade da Constituição Federal. Trata-se de mecanismo processual pelo qual se busca a análise, pelo STF, de questões constitucionais no caso concreto, ou seja, que se iniciam em determinados processos, no controle difuso. Esse recurso não tem por objeto o reexame da matéria de fato, provas e demais questões relativas ao mérito da lide em curso, mas tão somente a discussão sobre uma questão constitucional controvertida. As decisões sujeitas a recurso extraordinário são as proferidas quando o recorrente percorreu todas as etapas processuais, isto é, quando tenham sido esgotadas todas as possibilidades de recursos admissíveis perante as instâncias inferiores. A previsão do recurso encontra-se na Constituição Federal, que estabelece no art. 102 que o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, cabendolhe: Art (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...) A dita democratização do acesso ao STF, pela via difusa, porém, trouxe um número excessivo de processos e tornou-se um dos grandes problemas enfrentados 15 Em razão dos objetivos do presente trabalho, não se adentrará na análise das origens históricas do recurso, nem mesmo nas hipóteses de cabimento. 266

17 no desempenho satisfatório do seu papel 16. E, nesse sentido, uma das falhas apontadas era a falta de um mecanismo de controle para que processos que não possuem uma determinada relevância chegassem à apreciação da Corte Constitucional. A Emenda Constitucional n. 45/2004, conhecida como a Emenda Constitucional que programou a Reforma do Poder Judiciário, dentre outras inúmeras mudanças, adicionou o 3º ao Artigo 102 da Constituição Federal, criando um novo requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário: a Repercussão Geral das questões constitucionais. Diz o referido parágrafo: Art (...) 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. Segundo o próprio STF, essa reforma tem por objetivo auxiliar na padronização dos procedimentos de julgamento recursal, de maneira que possa garantir a racionalidade dos processos e a segurança dos jurisdicionados 17. Nesse sentido, busca-se, com a introdução do novo instituto, acentuar a tarefa do STF de decidir questões de impacto para os interesses da nação, retirando, pois, da sua pauta de julgamentos, a análise de controvérsias que, conquanto importantes para as partes litigantes, não apresentem relevância erga omnes. Dessa forma, o recorrente deverá, além de preencher os requisitos já anteriormente exigidos pela lei processual 18 e pela jurisprudência 19, demonstrar ao 16 Estima-se que cada um dos onze ministros receba, por ano, atualmente, cerca de processos. Acumulam-se na Corte aproximadamente processos, já que ainda existe o passivo da época em que uma maior variedade de processos era recebida e julgada pelo Tribunal. Já foram rejeitados mais de 31 mil recursos extraordinários pela Corte desde que a regra da repercussão geral está em vigor, tanto por não apresentar preliminar cabível para a norma, quanto pelas regras que regulamentam o filtro e impedem os tribunais de enviar ao Supremo todos os recursos sobre cada tema em análise, e os obriga a acatar a decisão final da Corte. (Fonte: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 30 abr. 2009). 17 Fonte: <www.stf.jus.br>. 18 Os requisitos extrínsecos, ou genéricos, comuns a todos os recursos são a tempestividade, a regularidade formal e o preparo. Já os intrínsecos são específicos de cada recurso, abrangendo o 267

18 A repercussão geral e os efeitos... STF 20 que o tema discutido no recurso tem relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral, institucional 21. A matéria foi regulamentada no Código de Processo Civil, no 543-A, e seus parágrafos, acrescidos pela Lei n /06, e no Regimento Interno do Supremo, artigos 322-A e 328, com redação dada pela Emenda Regimental 21/07. Diz o art. 543-A, caput que O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. Uma das marcantes diferenças com os demais requisitos de admissibilidade encontra-se no fato de que este, a repercussão geral, não será objeto de análise pelo juízo recorrido, mas pelo próprio STF, em sessão plenária A Arguição de Relevância como Precedente Histórico A arguição de relevância da questão federal é o precedente histórico da repercussão geral de maior relevância, pois, além de ser o mais recente que se tenha notícias no ordenamento jurídico pátrio, trata-se de uma tentativa frustrada de desafogamento do STF. Em linhas gerais, a arguição de relevância da questão federal foi instituída pela Emenda Regimental n. 3, de 1975, que alterou a maneira de admissão do recurso extraordinário. Essa Emenda instituiu como competência do regimento cabimento, a legitimação para recorrer, e a inexistência de fato impeditivo, ou extintivo do direito de recorrer (WAMBIER, 2008). 19 Tais como o prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF). 20 Art. 543-A, 2º. O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral. (grifou-se). 21 O instituto tem inspiração no direito alienígena, como se verá a seguir. 22 O Regimento Interno do STF, atualizado pela emenda regimental 21/07, em seu art. 323, prevê a sistemática: Art Quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral. Logo, como refere MALTEZ (2007, p. 194) A repercussão geral acaba por se reduzir a uma argüição de irrelevância. Isso porque a relevância é presumida e a irrelevância só será reconhecida se neste sentido se manifestarem dois terços dos Ministros. 268

19 interno do STF a admissibilidade do recurso em casos de relevância federal. Foi criada com o intuito de diminuir os processos que chegavam ao STF, vez que se encontrava abarrotado 23. Entretanto, muitas foram as críticas a esse instituto, as quais alegavam que não poderia caber ao Regimento do Tribunal a admissão do recurso extraordinário, vez que as disposições constitucionais vigentes não outorgavam ao referido instrumento interno do STF a possibilidade de restringir as hipóteses de cabimento de recurso. Para que então fosse constitucional a restrição do recurso, foi introduzida a Emenda n. 7, de 1977, que implantou na Constituição de 1969 o critério da arguição de relevância da questão federal para admissibilidade do recurso extraordinário. Em regra, para este instituto, toda questão era irrelevante, devendo-se, então, provar a sua relevância para ser admitido o recurso, o que exigia quatro votos dos Ministros. O julgamento da arguição era feito em sessão secreta. Também não era preciso justificar a irrelevância e a decisão era irrecorrível. As expectativas quanto ao sucesso da arguição de relevância restaram frustradas haja vista que se criticava a falta de definição, a ausência de fundamentação das decisões, bem como o julgamento discricionário, sem participação das partes, também, sob o argumento de cerceamento do direito de acesso à Justiça. Por se tratar de remédio concebido durante a ditadura militar, a reconstitucionalização democrática do país, levada a efeito pela Carta de 1988, repeliu-a (a argüição de relevância) por completo, ao invés de aprimorá-la ou substituí-la por outro meio de controle que desempenhasse a mesma função, mas de maneira mais adequada ao Estado Democrático de Direito (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 102). O que se nota é que o momento histórico clamava contra qualquer ato que cerceasse direito, bem como contra o poder discricionário com que o STF decidia a relevância, ou não, do recurso Dantas (2008, p ) refere que a crise do recurso extraordinário é quase tão antiga quanto o próprio, tendo em vista que já em 1920 discutiam-se formas de solucionar o crescente número de recursos que se avolumavam no STF. 269

20 A repercussão geral e os efeitos... Nota-se que a Constituição Federal de 1988 repeliu a arguição de relevância, criando outro instituto, mais democrático, distribuindo a competência do STF, com o fim de reduzir a quantidade enorme de processos que chegavam todo ano no STF e se tratava de matéria Constitucional e infraconstitucional. Qual seja, criou-se o STJ. O STJ foi criado sob os aspectos contributivos dos estudos de José Afonso da Silva, datados de Sustentava, desde então, esse eminente jurista que a chave para a crise do recurso extraordinário passava por uma reforma constitucional, no capítulo do Poder Judiciário Federal, com o fim de redistribuir competências e atribuições dos órgãos judiciários da União (DANTAS, 2008, p. 50). Contudo, apesar de diminuída a atuação do STF, o número de recursos não diminuiu, não pela frustração daquela tentativa de auxílio, mas em razão da já apontada falta de filtragem dos processos que podem chegar ao STF, pela via difusa. 4.2 A Terminologia Clara é a intenção do legislador em não adotar novamente o termo arguição de relevância da questão federal. Obviamente, a introdução de um instituto da época ditatorial, reafirmando a terminologia, geraria ainda mais polêmica e contrariedade ao instituto da repercussão geral, vez que repristinaria um requisito arcaico utilizado com discricionariedade à época de sua criação. Assim, há pelo menos dois motivos para não se ter adotado a mesma terminologia: primeiramente, por ser a arguição de relevância instituto ditatorial, querendo a CF/88 eliminar qualquer resquício do período; em segundo lugar, porque seria (...) difícil afirmar que alguma questão constitucional não é dotada de 24 MANCUSO (2007, p ) relata que, apesar das críticas dirigidas ao instituto da relevância nos seus quase 13 anos de existência, vozes respeitáveis defendiam o sistema por ele inaugurado, citando os Ministros Djaci Falcão, Moreira Alves e Evandro Gueiros Leite. Para este último, não há soluções ótimas para o para o problema das atribuições de uma Corte Suprema, de modo que teremos que nos contentar com as soluções mais razoáveis, a exemplo da relevância da questão federal (grifou-se). 270

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