SUSPENSÃO, PELO SENADO, DE LEIS PROCLAMADAS INCONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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1 SUSPENSÃO, PELO SENADO, DE LEIS PROCLAMADAS INCONSTITUCIONAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino 1 Geovany Cardoso Jeveaux 2 RESUMO O artigo reproduz os aspectos essenciais da pesquisa realizada com o intuito de investigar a participação do Senado Federal no controle incidental de constitucionalidade, via suspensão da execução de leis proclamadas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF), um instituto peculiar e original do controle de constitucionalidade brasileiro (CF, art. 52, X), instituído com o objetivo de conferir eficácia erga omnes à declaração incidental de inconstitucionalidade, inibindo, desse modo, a disseminação de processos e as probabilidades de decisões contraditórias. O trabalho analisa a importância da participação do Senado, avalia o seu desempenho e verifica a conveniência ou inconveniência da permanência do instituto na ordem jurídica nacional. Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Suspensão da execução. Efetividade. ABSTRACT The article reproduces the essential aspects of the research carried through with the objective to investigate the participation of the Fed- 1 Mestranda em Direitos e Garantias Fundamentais, pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV); advogada e professora do curso de Direito do UNESC. 2 Professor da Faculdade de Direito de Vitória (FDV); Mestre (PUC/RJ) e doutor (UGF/RJ) em Direito Constitucional; Juiz do Trabalho.

2 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux eral Senate in the incidental control of constitutionality, through the suspension of the execution of laws proclaimed unconstitutional for the STF, a peculiar and original institute of the Brazilian control of constitutionality (CF, art. 52, X), instituted with the objective to confer effectiveness erga omnes to the incidental declaration of unconstitutionality, inhibiting, in this manner, the dissemination of processes and the probabilities of contradictory decisions. The work analyzes the importance of the participation of the Senate, it evaluates its performance and it verifies the convenience or inconvenience of the permanence of the institute in the national jurisprudence. Keywords: Unconstitutionality. Suspension of the execution. Effectiveness. INTRODUÇÃO Quando o assunto é controle jurisdicional de constitucionalidade, o Brasil apresenta um intrincado sistema, que lhe rendeu o título de [...] um dos mais amplos e complexos do mundo. 3 De natureza híbrida, nele coabitam o controle concentrado-abstrato, característico dos sistemas jurídicos de origem romano-germânica, e o controle difuso-concreto, originário dos países da Commom Law. Todavia, nem sempre o sistema apresentou tal complexidade. Desde os primórdios da República até 1965, quando a Emenda nº. 16 à Constituição de 1946 inseriu o controle abstrato de normas (via representação de inconstitucionalidade), na ordem jurídica brasileira, existia exclusivamente o controle jurisdicional difuso, adotado de forma indireta 4 pela Constituição de 1891 (art. 59, 1º, b ), que, 3 Título dado por Keith S. Rosenn, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Miami, em conferência proferida, em março de 2000, na Reunião Anual da Associação de Estudos Latino-Americanos (Miami, Flórida). Esse artigo foi traduzido por Carlos J. Sampaio Costa e publicado na Revista de Direito Administrativo, n. 227, p. 1-30, jan./mar. 2002, sob o título O controle da constitucionalidade no Brasil: desenvolvimentos recentes. 4 De forma direta, o reconhecimento ocorreu em 1894 por conta da Lei que completou a organização da Justiça Federal da Republica (Lei n. 221), que, no art. 13, 10, previa caber aos juízes e tribunais a apreciação da validade das normas (leis e regulamentos), deixando de aplicá-las aos casos concretos quando manifestamente inconstitucionais. No art. 24 estabelecia: O Supremo Tribunal Federal julgará os recursos extraordinarios das sentenças dos tribunaes dos Estados ou do Districto Federal nos casos expressos nos arts. 59 1º e 61 da Constituição e no art. 9º paragrapho unico, lettra (c) do decreto n. 848 de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 a 102 do 74

3 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal entre as atribuições do Supremo Tribunal Federal (STF), incluiu a de julgar em grau de recurso as sentenças de última instância das justiças dos Estados, [...] quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas (grifo nosso). O controle concreto implantado foi transposição direta do sistema norte-americano. Mas, ao contrário do que aconteceu nos Estados Unidos, onde surgiu de construções jurisprudenciais e sua efetividade decorre da força vinculante dos precedentes jurisdicionais (stare decisis), no Brasil o controle concreto foi instituído por dispositivo constitucional e, desde logo, encontrou algumas dificuldades, principalmente, no que respeita à eficácia erga omnes: seja pela incompatibilidade do stare decisis com a origem romano-germânica da ordem jurídica brasileira, que mais valoriza a livre convicção do juiz do que a força da jurisprudência (BARROS, 2003), seja pela insegurança e timidez dos membros do Supremo no exercício das novas competências (LEITE, 2002), seja pela preocupação excessiva com a separação e usurpação dos poderes e o medo de subverter a sua organização, criando-se uma ditadura do Poder Judiciário ou um governo de juízes (LEITE, 2002). Qualquer que seja o motivo ou os motivos que geraram as dificuldades, o certo é que, até 1934, as decisões do STF geravam efeitos apenas inter partes, dada a inaplicabilidade do stare decisis e a inexistência de qualquer outro mecanismo capaz de generalizar os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade. Na Constituinte de 1934 os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade foram um dos assuntos que mais discussões geraram. Dividiam-se as opiniões entre a complexa proposta de João Mangabeir (apud LEITE, 2002) que, entre outras assertativas, propunha: seu regimento interno, mas em todo caso a sentença do tribunal, quer confirme, quer reforme a decisão recorrida, será restricta á questão federal controvertida no recurso sem estender-se a qualquer outra, por ventura, comprehendida no julgado. A simples interpretação ou applicação do direito civil, commercial ou penal, embora obrigue em toda a Republica como leis geraes do Congresso Nacional, não basta para legitimar a interposição do recurso, que é limitado aos casos taxativamente determinados no art. 9º paragrapho unico, lettra (c) do citado decreto n. 848 (redação original, grifo nosso). 75

4 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux Uma lei da Assembléia Nacional só poderá ser declarada inconstitucional quando votarem neste sentido, pelo menos, dez ministros do Supremo Tribunal. Verificado este caso, o Presidente do Supremo Tribunal remeterá, dentro de 48 horas, uma cópia da decisão ao Presidente da República. Se este concordar com o julgamento, expedirá, dentro de 48 horas, um decreto declarando a lei revogada [...]. A proposta de Themístocles Cavalcanti defendia a declaração de inconstitucionalidade em tese por meio de ação declaratória e uma outra postura, que previa a extensão da eficácia da decisão do STF a qualquer pessoa interessada, via uma ação judicial (LEITE, 2002). Ao final, a Assembléia Nacional Constituinte rejeitou todas as propostas e aprovou somente a exigência do quorum especial (maioria absoluta) para a decretação de inconstitucionalidade pelos tribunais, contida na proposta de Mangabeira, dando origem à regra de que, [...] só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público, presente no art. 179 daquela Constituição e que continua a ser observada e a fazer parte da Lei Maior em vigor (art. 97, CF/88). Com relação à eficácia subjetiva das decisões de inconstitucionalidade, a Constituição de 1934 inovou a ordem jurídica ao estabelecer que Compete ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário (art. 91, IV, grifo nosso). 5 Ao atribuir ao Senado Federal a competência para suspender a execução da lei ou ato normativo declarado inconstitucional, o constituinte nacional manteve o controle concreto e resolveu o problema da eficácia erga omnes das decisões de inconstitucionalidade, substituindo a força vinculante das decisões judiciais (própria dos sistemas da Commow Law), pela resolução suspensiva do Senado, que retira a eficácia da norma tida como inconstitucional e, conseqüentemente, generaliza os efeitos da decisão judicial, beneficiando todos que se encontrem na mesma situação jurídica. 5 Muitas críticas foram feitas à imprecisão do art. 91, sob o argumento de que, ao utilizar a expressão Poder Judiciário, deixou de especificar a decisão (tanto poderia dizer respeito às proferidas pelo STF, como às de qualquer outro órgão judicial) a partir da qual o Senado poderia emitir resolução suspensiva. Nesse sentido, ver Tavares (2004, p. 49). 76

5 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal Desse modo, preservou-se o princípio da separação dos poderes (então, verdadeiro dogma), principal obstáculo para dotar as decisões do STF do caráter de generalidade, e se afastou da ordem jurídica a aplicação das normas portadoras de inconstitucionalidade. 6 Trata-se, como diz Tavares (2004), de uma engenhosa solução engendrada para conferir efeitos erga omnes à decisão proferida pelo STF em um caso concreto, sem criar atrito entre os Poderes e sem permitir que leis inconstitucionais continuem a gerar efeitos dentro da ordem jurídica. Assim, desde 1934, o controle concreto de constitucionalidade realizado por todos os juízes e tribunais (difuso), observada a exigência do quorum especial no último caso e a suspensão pelo Senado de norma proclamada inconstitucional pelo STF, integram o sistema jurídico brasileiro, incorporados seguidamente pelas Constituições de 1946 (arts. 101, III, b e c, 200 e 64), de 1967/69 (arts. 119, III, a, b, c, 116 e 42, VIII) e, finalmente, de 1988 atualmente em vigor (arts 102, III, a, b, c, 97 e 52, X). Apesar da longevidade e permanência na ordem constitucional, recentemente, vozes conhecidas, entre elas se destacam a do ministro Gilmar Mendes (1998) e a do profesor Luís Roberto Barroso (2004), têm afirmado a necessidade de se procederem a urgentes aperfeiçoamentos no controle difuso de constitucionalidade, realçando que o instituto da suspensão de norma inconstitucional pelo Senado é um mecanismo obsoleto, que perdeu grande parte do seu significado devido, principalmente, à amplitude do controle abstrato de normas 7 e à possibilidade de suspensão liminar da eficácia de leis e atos normativos com eficácia geral, além de ser ineficaz para as decisões do Supremo que não proclamam a inconstitucionalidade, como aquelas que fixam uma determinada interpretação, afirmando que sua permanência no texto constitucional é injustificável e se deve, exclusivamente, a razões de índole histórica. 6 Salienta Mendes (2004) que a atribuição dessa competência ao Senado não foi isenta de críticas. Criticava-se, sobretudo, o indevido deslocamento da matéria da esfera jurídica. 7 Alargado pela Constituição de 1988: com a quebra do monopólio da legitimidade ativa, que até então era exclusividade do procurador-geral da República, a criação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a argüição de descumprimento de preceito fundamental; pela Emenda Constitucional nº. 3/93, com a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade; e, mais recente, ainda, a Emenda Constitucional nº. 45, que aperfeiçoou o sistema unificando os legitimados das ações diretas (ampliou o rol da ADC), reconhecendo o efeito vinculante das decisões proferidas em controle abstrato. 77

6 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux Apesar da reconhecida notoriedade dos autores das críticas e da força dos argumentos apresentados, aceitá-los, sem uma análise mais profunda da eficácia e efetividade do instituto da suspensão, não parece o meio mais correto. Crê-se que um juízo valorativo, sobre a conveniência ou a inconveniência da permanência do referido instituto na ordem jurídica nacional, somente pode firmar-se depois de investigada a efetiva atuação do Senado no controle de constitucionalidade, ou seja, depois de estudados os resultados práticos e o alcance jurídico do desempenho dessa prerrogativa constitucional pelo Senado. Convém não esquecer que se trata de um instituto de matiz constitucional, que é respeitado pelo STF, que, em sede de controle concreto, a cada decisão de inconstitucionalidade, emite ofícios e cópias de documentos, gera custos, onera o Estado e toda a coletividade. Por tudo isso, considera-se indiscutível a necessidade de examinar a utilidade e o alcance efetivo do instituto. Com esse propósito, executou-se, entre novembro de 2004 e junho de 2005, trabalho de pesquisa, intitulado Suspensão, pelo Senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo STF, aprovado pelo Núcleo de Pesquisas da FDV e realizado sob orientação do Professor Dr. Geovany Jeveaux, cujo objetivo foi investigar a participação do Senado Federal no controle concreto-difuso de constitucionalidade, visando a responder ao seguinte problema: qual o alcance prático e a efetividade da regra contida no art. 52, X, da Constituição Federal? A pesquisa realizou-se por etapas: a) começou pelo estudo do procedimento que liga a decisão do STF à publicação da Resolução do Senado, um trabalho que consistiu na análise dos diplomas legislativos, principalmente da CF/88 e dos Regimentos Internos do Supremo Tribunal Federal (RISTF) e do Senado Federal (RISF); b) seguiu-se o levantamento de dados no STF, para identificar e quantificar as decisões em que, entre 1995 e 2005, incidentalmente, foi proclamada a inconstitucionalidade; c) verificou-se, no Senado, o andamento dos respectivos processos; d) seguidamente, precedeu-se à classificação dos dados de modo a identificar quantitativa e qualitativamente os processos remetidos ao Senado, durante cada uma das Sessões Legislativas pesquisadas, bem como os que se encontravam pendentes ao início de cada uma dessas Sessões, assim como o número de Resolu- 78

7 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal ções emitidas, e também para permitir a contagem do lapso temporal existente entre o trânsito em julgado da decisão do STF e a edição da Resolução Senatorial; e) finalmente, compararam-se os resultados com vistas a avaliar a conveniência ou a inconveniência da manutenção do instituto da suspensão na ordem jurídica nacional. Antes, porém, de se falar da participação do Senado no controle concreto de constitucionalidade e, especificamente, do instituto da suspensão da norma inconstitucional, impõe-se a compreensão de todo o sistema, razão dos breves apontamentos que se apresentam a seguir. 1 A SUSPENSÃO DE NORMA INCONSTITUCIONAL PELO SENADO FEDERAL O ordenamento jurídico brasileiro, como a maioria dos sistemas jurídicos nacionais, adota uma forma hierarquizada de normas, cuja norma máxima, ocupando o topo da hierarquia, é a Constituição Federal. Ela é o elemento fundante e integrador de todo o sistema jurídico, razão pela qual Canotilho afirma ser ela [...] o fundamento da coerência intrínseca do ordenamento jurídico, tanto pelo estabelecimento de regras de hierarquia e de ordenação entre as diversas fontes como pelo estabelecimento dos princípios fundamentais a que hão de obedecer todas as demais fontes (1991, p. 62). Por ser [...] a mais alta expressão jurídica da soberania (BONA- VIDES, 2002, p. 17), a Constituição é dotada de supremacia e, conseqüentemente, a unidade da ordem jurídica depende de que todas as normas jurídicas inferiores respeitem e se coadunem com as suas regras e princípios, sob pena de serem taxadas de inconstitucionais. Justamente a possibilidade de as condutas jurídicas (comissivas ou omissivas) afrontarem ou infringirem normas constitucionais e a rigidez da Constituição escrita e codificada, que torna o texto constitucional único e formalmente superior (higher law) aos demais textos normativos, fez surgir os mecanismos de controle constitucional, ou seja, as formas de verificação da compatibilidade/incompatibilidade da conduta jurídica com a Norma Superior, visto que a inconstitucionalidade não é auto-evidente ou automática, mas depende do reconhecimento do(s) órgão(s) competente(s). 79

8 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux 1.1 O controle de constitucionalidade Os mecanismos de fiscalização da constitucionalidade variam substancialmente de um ordenamento jurídico para outro: enquanto uns optam por um controle político, normalmente a cargo do Poder Legislativo ou de um órgão especial, outros atribuem ao Poder Judiciário essa competência, privilegiando, portanto, o controle jurisdicional, seja por meio dos órgãos judiciários comuns, seja por meio de órgão específico, em regra, os Tribunais Constitucionais; enquanto uns optam pelo controle preventivo ou a priori, que antecede a [...] introdução das normas na ordem jurídica (CANOTILHO, 1993, p. 974), outros dão primazia ao controle repressivo ou a posteriori, que ocorre depois que o ato normativo já adentrou na ordem jurídica, atribuição, em geral, do Poder Judiciário. E o Brasil, que sistema adota? 1.2 Controle de constitucionalidade no Brasil O sistema brasileiro de fiscalização de constitucionalidade, embora privilegie o controle repressivo a cargo do Poder Judiciário, também prevê o controle político, repartindo-o entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Trata-se, no dizer de Veloso (2003, p. 158), de [...] um controle prévio de constitucionalidade das leis exercido por órgãos políticos, no processo legislativo. Com o objetivo de evitar o ingresso no ordenamento jurídico de normas inconstitucionais, as Casas do Congresso Nacional têm uma Comissão permanente: a de Constituição e Justiça, cuja atribuição principal é a de verificar a adequação e conformidade dos projetos em tramitação com a Constituição, emitindo, se for o caso, parecer pela inconstitucionalidade da proposição. Em outra etapa, se o projeto for aprovado, sendo enviado para análise e manifestação do Chefe do Poder Executivo, o Presidente da República, na forma do art. 66, 1º, da Carta Magna, poderá, se considerá-lo, no todo ou em parte, inconstitucional, vetá-lo total ou parcialmente. Assim, na ordem jurídica brasileira, o processo fiscalizatório da constitucionalidade se inicia preventivamente e, no momento inicial, compete ao Legislativo, a quem cabe verificar se os projetos de 80

9 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal emendas à Constituição e os projetos de lei contêm algum vício de constitucionalidade. Num segundo momento, o controle preventivo pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto (art. 66, 1º da CF). Esse controle, porém, não abrange todas as espécies normativas, pois as PECs não se sujeitam à sanção presidencial, sendo promulgadas pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF, art. 60, 2º e 3º). No que respeita ao controle repressivo, função do Poder Judiciário, novamente o Brasil optou por um complexo sistema, adotando um sistema híbrido ou misto, que comporta tanto a forma abstrata e concentrada de controle, via ação direta de competência exclusiva do STF, como a forma concreta e incidental, levada a efeito [...] no curso de um processo, no qual a questão constitucional configura antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica (MENDES, 1998, p. 354) e cujo exercício é reconhecido a todos os órgãos judiciais, razão pela qual é conhecido, também, como controle difuso e aberto. Apesar de pertencer a todos os órgãos jurisdicionais, no modo de exercício, distingue-se o controle difuso exercido por juiz singular do controle difuso exercido pelos tribunais. O juiz monocrático jamais proclama a inconstitucionalidade do texto normativo com eficácia erga omnes, apenas reconhece a inconstitucionalidade da norma e deixa de aplicá-la na solução do caso concreto. A invalidade é apenas uma conseqüência prática da declaração incidental de inconstitucionalidade. O provimento jurisdicional é aí apenas declaratório, precisamente porque a pronúncia da inconstitucionalidade não passa dos limites objetivos e subjetivos do processo. Nos tribunais, por sua vez, o controle difuso é exercido por meio do incidente de inconstitucionalidade, procedimento que, suspendendo o processo principal, remete ao Pleno do Tribunal ou ao Órgão Especial (se existir) a questão constitucional, que, por maioria absoluta dos seus membros (CF, art. 97), pode proclamar a inconstitucionalidade da norma impugnada. 8 A respeito, são claros os ensinamentos de Streck (2004, p. 457): 8 Atualmente, o art. 481 do CPC dispensa a instalação do incidente de inconstitucionalidade quando, em pronunciamento anterior, o tribunal já houver se manifestado sobre o tema. 81

10 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux [...] há uma diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e o controle exercido pelos tribunais. Ao contrário dos tribunais, o juiz não declara a inconstitucionalidade do texto normativo; deixa de aplicálo [...] Já nos Tribunais de Segunda Instância (Tribunais de Justiça dos Estados-Membros, no âmbito da Justiça Comum; Tribunais Regionais Federais, no âmbito da Justiça Federal) o controle difuso estabelece-se com a instalação do incidente de inconstitucionalidade, ocasião em que o processo fica suspenso, e a questão da inconstitucionalidade é remetida ao Órgão Especial do Tribunal, acompanhado do respectivo acórdão. É do STF a [...] competência terminante do questionamento da constitucionalidade (BARROS, 2003, p. 234). Assim sendo, seja nas ações concretas de sua competência originária (art. 102, I, CF), seja por meio do recurso ordinário (art. 102, II, CF) ou do recurso extraordinário (art. 102, III, CF), cabe ao STF a última palavra sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma lei ou de outro ato normativo. Os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal variam conforme tenha sido proferida em ação direta ou incidenter tantun. No primeiro caso, a decisão proferida possui efeitos erga omnes e vinculantes (CF, art. 102, 2º, com redação dada pela EC nº. 45/2004 e pela Lei nº /99, art. 28, parágrafo único). No segundo, a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos inter partes, ou seja, seus efeitos só valem para o processo e para o caso concreto em que foi proferida. Conseqüentemente, a norma continua válida e eficaz para as demais situações jurídicas. Nesse sentido, Veloso (2003, p. 41) explica: Se houver a declaração de inconstitucionalidade, argüida como questão prejudicial, a conseqüência é a não-aplicação da norma impugnada na relação jurídica sob exame. Não há invalidação da lei, de modo geral, perante todos. A decisão afasta, apenas, a sua incidência no caso, para o caso e entre as partes. A eficácia da sentença é restrita, particular, referese, somente, à lide, subtrai a utilização da lei questionada ao caso sob julgamento, não opera erga omnes. Foi precisamente para generalizar os efeitos dessa decisão que se criou o mecanismo da suspensão da execução do ato normativo proclamado inconstitucional, hoje previsto no inciso X, art. 52 da CF/88, que diz ser privativa do Senado a competência para: [...] suspender 82

11 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. 1.2 A participação do Senado Federal: a resolução suspensiva Como se depreende do preceito constitucional, pode o Senado da República, por meio de resolução, suspender [...] para todos a eficácia que o Supremo já suspendera entre partes (BARROS, p. 243). O que significa que a intervenção do Senado serve [...] para que a decisão emanada do controle difuso tenha efeitos erga omnes (STRECK, 2004, p. 471). Ao suspender a execução da norma proclamada inconstitucional, a resolução do Senado, [...] faz valer para todos o que era circunscrito às partes litigantes, confere efeito geral ao que era particular, em uma palavra, generaliza os efeitos de uma decisão singular (BROSSARD, apud ZAVASCHI, 2001, p. 32). Reconhecida, pois, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF, torna-se imperioso que o Senado Federal tome conhecimento da decisão. Por isso, em ocorrendo o trânsito em julgado (RISTF, art. 178), o presidente do STF remete ofício ao presidente do Senado Federal, informando-o da decisão e do seu conteúdo. Ao participar do controle difuso de constitucionalidade o Senado age como órgão nacional e não federal. Sua competência para suspender a execução de lei considerada inconstitucional diz respeito não só às leis federais, mas também às leis estaduais, às distritais e às municipais (MORAES, 2004; CHIMENTI et al., 2004). Portanto, qualquer que seja a origem (federal, estadual, distrital ou municipal) da norma proclamada inconstitucional pelo STF em sede de controle difuso, a decisão da inconstitucionalidade, que opera inter partes, só adquire eficácia erga omnes [...] com o Senado emitindo resolução suspensiva [...] (STRECK, 2004, p. 470). Em suma, a eficácia contra todos do reconhecimento da inconstitucionalidade depende de manifestação de vontade do Senado Federal, com a promulgação de resolução suspensiva, um ato que Mendes define como o [...] ato político que empresta eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal proferida em caso concreto (1998, p. 376). 83

12 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux Resolução do Senado Federal: ato jurídico vinculado ou discricionário? Muito se tem discutido sobre a natureza jurídica da competência do Senado Federal. A questão é saber se a competência que lhe é atribuída pela Constituição é um dever jurídico, ou seja, uma atividade de caráter vinculado e que não pode deixar de ser realizada, ou se, pelo contrário, constitui mera faculdade, sempre dependente de um juízo de conveniência ou oportunidade por parte do Senado. Várias correntes de pensamento disputam o assunto. As duas principais assumem posturas opostas: uma defende que se trata de um ato vinculado, sem qualquer esfera de discricionariedade e que, conseqüentemente, a [...] suspensão não é posta ao critério do Senado, mas lhe é imposta como obrigatória, de forma que [...] o Senado, à vista da decisão do Supremo Tribunal Federal, tem de efetuar a suspensão da execução do ato inconstitucional (FERREIRA FILHO, 2002, p. 43); a outra, contrariamente, defende a discricionariedade total do ato, entende que a Constituição confere ao Senado a prerrogativa de, mediante um juízo de conveniência e oportunidade, editar, ou não, o ato suspensivo (MORAES, 2004; MENDES, 1998). Uma terceira posição merece ser destacada, trata-se do pensamento defendido por Celso Ribeiro Bastos (1995), que vê a atividade do Senado vinculada aos aspectos formais da decisão, ou seja, defende que a atuação do Senado é meramente formal, competindo-lhe verificar se, para a decisão do Supremo, concorreram todos os pressupostos constitucionais, caso em que a norma não pode deixar de ser suspensa. Na explicação de Streck (2004), que julga a terceira tese a mais acertada e mais consentânea com o que se entende por Estado Democrático de Direito e o seu princípio da supremacia da Constituição, a base da terceira corrente de pensamento parte de que cabe ao STF, por determinação constitucional, a guarda da Constituição. Por conseguinte, permitir ao Senado um novo juízo sobre a inconstitucionalidade, um juízo exclusivamente político, e que esse juízo se sobreponha ao julgamento jurídico-político do Supremo, é comprometer e diminuir o papel do STF, deixando de ter sentido o art. 102, caput, da Constituição. Dentre todas as posições, parece prevalecer o entendimento de que a atuação do Senado não é obrigatória, ou seja, de que, apesar da 84

13 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal atribuição constitucional da competência, não está o Senado obrigado a emitir a resolução suspensiva do ato normativo proclamado inconstitucional e que se trata, portanto, de um ato discricionário. Barros afirma expressamente: [...] o Senado não está obrigado a generalizar, pois pode muito bem achar oportuno e conveniente que a inconstitucionalidade continue a ser decretada apenas inter partes (2003, p. 236). O Senado também defende a discricionariedade da sua atuação, tendo-se como competente para emitir ou deixar de emitir o ato suspensivo, de acordo com o seu entendimento. No uso dessa prerrogativa em 1993, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) decidiu, a partir do parecer do senador Amir Lando, pela inoportunidade da suspensão dos dispositivos declarados inconstitucionais pelo STF, nos autos do RE nº , do Estado de Pernambuco. 9 Comportamento, aliás, acobertado pelo Parecer 154 da mesma Comissão, que, desde 1971, já assentava: Ao Senado Federal, na atribuição que lhe foi dada de suspender a execução de lei ou decreto declarado inconstitucional [...], não só cumpre examinar o aspecto formal da decisão declaratória da inconstitucionalidade, verificando se ela foi tomada por quorum suficiente e é definitiva [...], mas também indagar da conveniência dessa suspensão (apud TAVARES, RT- 819, jan. 2004, p. 62). Esse é também o entendimento do STF, expresso de forma cristalina nas palavras do ministro Victor Nunes, no voto proferido na Questão de Ordem levantada no Julgamento do Mandado de Segurança nº SP, de que foi relator: [...] nossa Constituição proveu, a respeito, com prudência porque estabeleceu que o Senado, tendo em vista a decisão do Supremo Tribunal Federal, pode suspender a execução da lei. Mas fica a critério do Senado verificar se determinado pronunciamento do Supremo Tribunal Federal deve ser entendido como um pronunciamento firme, uniforme. Quem suspende a vigência da lei, em nosso sistema, é o Senado Federal, não 9 Conforme SF OFS 00038/1993 de Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/ atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=15619>. Acesso em: 30 jun

14 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux o Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal julga cada caso [...], mesmo que já tenha decidido uma questão em determinado sentido, pode julgar, depois, em sentido contrário, em outra causa [...] (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RMS SP, p. 624). Um pouco adiante, em resposta à intervenção do ministro Ribeiro da Costa, que afirmou não poder o Senado se recusar a suspender a norma declarada inconstitucional, acrescenta: Com permissão de V. Exa., entendo que pode, a decisão deste Tribunal pode ter sido tomada por maioria ocasional, inclusive por maioria constituída pelo voto de juízes substitutos. O Senado apreciará estas circunstancias, porque o Tribunal decide in casu, enquanto que ele, Senado, delibera in genere, suspende a execução da lei. Só o deve fazer, portanto quando não haja dúvida de que o pensamento nítido e firme do Tribunal é pela inconstitucionalidade (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RMS n SP, p. 634, grifos no original). A discricionariedade da prerrogativa senatorial é reforçada pela inexistência de prazo para a manifestação do Senado e pela ausência de sanção nos casos de omissão ou de retardamento. Tudo leva a crer, tal como aponta Ferrari (1992) e apesar da lógica incontestável da terceira corrente de pensamento apresentada, que o objetivo do Constituinte foi permitir que, após o juízo técnico-jurídico do Supremo, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma fosse analisada sob o prisma político. Vale, entretanto, a advertência feita por Barros (2003), no sentido de que o Senado, ao suspender a execução da norma inconstitucional não entra no mérito da inconstitucionalidade, cuja competência é do Supremo, nem tampouco rejeita a decisão, apenas avalia a conveniência e a oportunidade de estender-lhe a eficácia erga omnes. Desse modo, o Senado não pode modificar o sentido, ampliar ou restringir a extensão da decisão judicial (MENDES, 1998; CHIMENTE et al., 2004) e, ao editar a resolução suspensiva, esgota sua competência, não lhe sendo permitido alterar seu entendimento para modificar ou tornar sem efeito a resolução emitida. A respeito, escreve Rego (2001, p. 269, nota 426): 86

15 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal O Senado Federal pratica ato político irretratável, ou seja, não pode voltar atrás após a expedição da resolução que suspendeu a lei declarada inconstitucional pelo STF. [...]. No entanto, o Senado Federal não está obrigado a suspender; suspenderá segundo critério de conveniência e oportunidade e, ao suspender, deve-se ater à extensão do julgado do STF. Também o STF já se manifestou sobre o assunto: EMENTA: Resolução do Senado Federal, suspensiva de execução de norma legal cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade da segunda resolução daquela Casa do Congresso, que interpretou a decisão judicial, modificando-lhe o sentido ou restringindo-lhes os efeitos (SUPREMO TRIBUNAL FEDRAL, RMS SP, Rel. ministro Luís Gallotti, DJ, ). Finalmente, vale lembrar que, quando a Constituição fala de suspender a execução da norma proclamada inconstitucional por decisão definitiva do STF, fala de sustação de efeitos, fala da eficácia, não da sua existência ou da sua validade, os outros dois planos verificáveis em qualquer ato jurídico. Significa que, em sede de controle difuso, STF e Senado Federal mexem, única e exclusivamente, com os efeitos da lei ou ato normativo: o Supremo, ao reconhecer a inconstitucionalidade, elimina-os para as partes que promoveram a ação concreta; o Senado, generalizando a decisão, elimina-os para todos. Como afirma Tavares (2004), a resolução do Senado incide no plano da eficácia da lei, não se presta a reconhecer a invalidade, nem pode ser confundida com a revogação (competência própria do mesmo órgão que ditou a lei), sua finalidade é suspender a eficácia, é fazer com que deixe de ter incidência, de forma que não mais pode ser aplicada. Desse modo, [...] a lei continua existindo, ainda que ineficaz (BARROS, 2003, p. 234), o que explica os efeitos da resolução suspensiva que se analisam a seguir Os efeitos da Resolução Senatorial Sabe-se que o controle difuso de constitucionalidade é aquele realizado nos casos concretos levados ao Judiciário, em que a questão da inconstitucionalidade se apresenta como prejudicial, constituindo, 87

16 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux portanto, questão cuja análise prévia é indispensável ao julgamento do mérito, do qual é pressuposto. A argüição de inconstitucionalidade tem como finalidade afastar de alguém os efeitos da lei ou ato normativo reputado de inconstitucional, ou seja, afastar a aplicação da norma viciada da relação jurídica objeto do litígio. Como diz Tavares (2004, p. 46), seu objetivo é [...] a resolução de uma questão de direito para a solução de uma lide intersubjetiva. Acolhida a prejudicial de inconstitucionalidade pelo juiz ou tribunal, é pacífico o entendimento de que se trata de um provimento de natureza declaratória com efeitos ex tunc, eis que não pode passar do reconhecimento da inconstitucionalidade, já que a norma não pode ser retirada do ordenamento em caráter erga omnes, e porque o incidente tem efeito reflexo sobre o direito que constitui o mérito principal cujo nascimento ocorreu no passado. Mas a eficácia do reconhecimento da inconstitucionalidade se restringe às partes integrantes do litígio e ao processo em que foi proferida a decisão. Em relação aos demais, viuse que a lei continua eficaz e aplicável enquanto o Senado Federal não suspender a sua execução. Se existe consenso em relação aos efeitos temporais da decisão judicial que reconhece incidentalmente a inconstitucionalidade, o mesmo não acontece quanto aos efeitos temporais da resolução senatorial. Dividem-se os autores entre duas correntes: uma que diz ter efeitos ex nunc, outra que defende a eficácia ex tunc. A eficácia ex tunc é defendida por Mendes (1998, 2004) e por Zavascki (2001), sob o fundamento de que uma das premissas básicas da declaração de inconstitucionalidade no Direito brasileiro é a natureza declaratória da decisão judicial, além de a extensão dos efeitos da declaração judicial constituir um instrumento de economia processual, pelo que devem ser atribuídos à resolução do Senado efeitos ampliativos, não apenas paralisantes ou derrogatórios da norma viciada. Nesse aspecto, Mendes filia-se ao entendimento do Senado, expresso nas palavras do senador Accioly Filho, que, no Parecer nº. 154/71, assim se pronunciou: Posto em face de uma decisão do STF, que declara a inconstitucionalidade de lei ou decreto, ao Senado não cabe tão-só a tarefa de promulgador desse decisório. 88

17 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal A declaração é do Supremo, mas a suspensão é do Senado. Sem a declaração, o Senado não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução de lei ou decreto não declarado inconstitucional. Essa suspensão é mais do que a revogação da lei ou decreto, tanto pelas suas conseqüências quanto por desnecessitar da concordância da outra Casa do Congresso e da sanção do Poder Executivo. Em suas conseqüências, a suspensão vai muito além da revogação. Esta opera ex nunc, alcança a lei ou ato revogado só a partir da vigência do ato revogador, não tem olhos para trás e, assim, não desconstitui as situações constituídas enquanto vigorou o ato derrogado. Já quando de suspensão se trate, o efeito é ex tunc, pois quilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida (cf. Alfredo Buzaid e Francisco Campos), e, por isso, não produz efeitos, e aqueles que porventura ocorreram ficam desconstituídos desde as suas raízes, como se não tivessem existido (apud MENDES, 1998, 2004, p ). O próprio Mendes (1998; 2004, p. 373) conclui: A suspensão constitui ato político que retira a lei do ordenamento jurídico, de forma definitiva e com efeitos retroativos. A maioria dos autores, no entanto, parece defender a tese oposta, a de que a resolução do Senado produz efeitos a partir da publicação, sem alcançar as situações jurídicas anteriormente constituídas, apresentando, portanto, eficácia ex nunc. Essa parece ser a tese mais acertada, principalmente quando se pensa nos três planos dos atos jurídicos: existência, validade e eficácia. Nessa linha, Ferrari (1992, p. 116) explica: A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que enquanto tal providencia não se concretiza, pode o próprio Supremo, que decidiu pela sua invalidade, alterar seu entendimento [...]. Barros, na mesma esteira, também defende que a ampliação erga omnes da decisão de inconstitucionalidade só pode ter efeitos ex nunc, a partir da publicação da resolução. Explica: [...] não se tem o efeito ex tunc próprio do sistema difuso, porque aí não se está julgando um caso concreto. De outro lado, porque o Senado aí não age como legislador negativo (ademais ele é uma das câmaras do Legislativo, nas não é o Legislativo), não há possibilidade de modular no tempo ex tunc, ex nunc ou pro futuro o vigor da decisão de inconstitucionalidade 89

18 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux vinda do Supremo, ao qual o Senado não pode substituir. O Senado apenas suspende a execução da lei. O que evidentemente ele só pode fazer do momento de sua resolução em diante, ou seja, ex nunc. Sob pena de ultrapassar a sua competência constitucional (2003, p. 239). Streck (2004), apesar de defender a eficácia ex nunc, aponta uma explicação diferente. Equipara a perda de eficácia com a invalidação e contesta a afirmação de que suspender a execução da lei é retirar-lhe a eficácia, pois, se assim fosse, não haveria como diferenciar o controle concentrado do controle difuso. Defende que suspender a vigência é como revogar a lei, por isso os efeitos permanecem. Cabe lembrar, porém, que a perda de eficácia com a manutenção da validade não é incomum no Direito Constitucional Brasileiro, pois, além da perda da eficácia da lei pela superveniência de resolução do Senado, outras duas situações semelhantes existem, reguladas na própria Constituição Federal: a perda da eficácia da lei estadual pela superveniência de lei federal sobre normas gerais, regulando matéria de competência concorrente ( 4º do art. 24) e a perda de eficácia das Medidas Provisórias quando não convertidas em lei no prazo legal ( 3º do art. 62). De igual modo, também é possível a hipótese contrária, ou seja, perdurar a eficácia depois de haver desaparecido a vigência. Basta pensar, por exemplo, no direito adquirido exercido após a revogação da lei definidora do fato constitutivo (eficácia ultrativa). Esse é o cenário teórico que estrutura a pesquisa realizada e cujos resultados se comentam a seguir. 2 A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL NO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE: RESULTADOS A apresentação dos resultados a seguir desdobra-se em dois momentos: o primeiro leva em conta os objetivos traçados; o segundo tenta solucionar o problema inicialmente levantado. 2.1 Os resultados Considerando os objetivos traçados, quatro pontos merecem destaque: o procedimento, o tempo de duração do processo, a atuação 90

19 Suspensão, pelo senado, de leis proclamadas inconstitucionais pelo supremo tribunal federal (quantitativa e qualitativa) do Senado Federal no controle difuso de constitucionalidade e a conveniência ou inconveniência de manutenção do instituto da suspensão na ordem jurídica O procedimento: da decisão de inconstitucionalidade à resolução do Senado Visando a compreender todo o processo e as suas várias etapas procedimentais, recorreu-se aos seguintes diplomas legais: Constituição Federal, na matéria relativa à distribuição de competências do Senado (art. 52) e do STF (art. 102); RISTF, Título VI, no que trata da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (arts. 169 a 178) e RISF, principalmente o Título X, Capítulo III, que trata da suspensão da execução de lei inconstitucional. As informações legais contidas nessas normas puderam ser confirmadas pela análise das fichas de acompanhamento processual, disponibilizadas on-line pelo STF e pelo Senado, e permitem concluir que as principais etapas procedimentais, dentro do STF, seguem a ordem apresentada no seguinte fluxograma: Figura 1: Fluxograma STF 91

20 Elsa Maria Lopes Seco Ferreira Pepino Geovany Cardoso Jeveaux Já no Senado, a tramitação do processo é regulada pelo Regimento Interno, que, no seu Capítulo III, trata especificamente da suspensão da execução de lei inconstitucional, prevendo ali não só a necessidade de comunicação e os modos como o Senado pode tomar conhecimento da decisão (art. 386), mas também os documentos que devem acompanhar a comunicação (art. 387). A norma regimental aponta que a notícia da inconstitucionalidade pode chegar ao Senado por três modos distintos: comunicação do presidente do Tribunal; representação do procurador-geral da República; ou projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Cumpre observar, no entanto, que os estudos realizados revelam a utilização de um único meio, a comunicação da decisão pelo STF, via ofício, ao presidente do Senado Federal. No espaço dos dez anos pesquisados, em nenhum processo se observou outra forma de notificação. No Senado, a comunicação é recebida pelo Serviço de Protocolo Legislativo, ali o Ofício do STF se transmuda em Ofício S e recebe o número de ordem de protocolo por espécie específica (RISF, art. 246), em seguida, é encaminhado à Subseção da Coordenação Legislativa do Senado (SSCLSF) para, depois de lido em Plenário, seguir para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), em atendimento ao que preceitua o art. 388, verbis: Lida em plenário, a comunicação ou representação será encaminha à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da lei, no todo ou em parte. No Senado, há uma maior complexidade de atos procedimentais, que, em termos esquemáticos, seguem a ordem do seguinte fluxograma: 92

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