O contrato de trabalho

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1 Resumo Examinaremos o contrato de trabalho, seus agentes e características, e as condições em que pode validamente ser estabelecido, bem como os diferentes tipos de contratação laboral. Definição legal O contrato de trabalho Antes do advento do Direito do Trabalho, a prestação livre de trabalho era regida pelo Direito Civil, que consagrava a autonomia individual na celebração de tal ajuste. Assemelhada à locação de qualquer outro bem, a prestação de trabalho através de um contrato era vista como espécie de locação de serviços. Era assim que a tratava o já revogado Código Civil (CC)de 1916: toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. (art. 1216). A relação de emprego detém natureza tipicamente contratual, e isso porque resulta da vontade concorrente entre o empregado e o empregador. O primeiro deseja e necessita trabalhar, como forma de garantir a própria subsistência. O segundo necessita da prestação laboral do primeiro. Só por isso, do interesse recíproco que surge dessa correlação de vontades, a relação entre ambos se estabelece. Os elementos definidores do contrato de trabalho são, assim, a convergência de vontades e a consensualidade. A consensualidade, de outra parte, nada mais significa do que a instrumentalização do princípio da primazia da realidade. O contrato de trabalho é tipicamente consensual, posto que a própria lei o define como o acordo tácito ou expresso, o que equivale a dizer que a prestação de trabalho, mesmo sem o ajuste prévio sobre suas condições, pode ser caracterizada como um contrato de trabalho. Se alguém presta serviços para outra pessoa, nos moldes da relação de emprego, e se o prestador e o tomador dos serviços comportam-se como empregado e empregador, a relação de trabalho caracteriza-se como um Contrato de trabalho, porque assim a lei determina. A definição legal desse tipo de pactuação está lançada no artigo 442 da CLT: Art Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

2 104 Relações Trabalhistas e Sindicais O pressuposto essencial à formação desse tipo de contrato é a liberdade de trabalho. Dispondo dessa liberdade, o obreiro pode pactuar com o tomador de sua atividade, assumindo uma obrigação por força de uma vinculação jurídica livremente pactuada. Nesse tipo de ajuste não há um conteúdo certo e determinado; ele pode encerrar qualquer tipo de obrigação de fazer, bastando para sua caracterização que esteja presente o requisito da subordinação. Características do contrato de trabalho O contrato individual de trabalho caracteriza-se como um contrato de direito privado, sinalagmático, comutativo, consensual, intuitu personae, de trato sucessivo e oneroso. Todas essas características assumem especial importância quando se busca compreender, em uma determinada situação, se a prestação de trabalho caracteriza ou não um contrato e uma autêntica relação de emprego. O contrato de trabalho é: :: De Direito Privado, na medida em que, ao menos no plano da teoria jurídica, ele resta celebrado por pessoas iguais, ambas sujeitas de direitos e de obrigações, que podem, pelo menos em tese, livremente pactuar. :: Sinalagmático, porque encerra uma bilateralidade de direitos e de obrigações. O empregado, através dele, obriga-se a trabalhar, entregando sua força de trabalho ao empregador que dela se apropria. À sua vez, o empregador obriga-se ao pagamento dos salários. Do Direito Comum trouxe a cláusula da exceptio non adimpleti contractus, implícita em todos os contratos bilaterais, e que significa que nenhum dos contratantes pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte sem antes cumprir com a sua. Em decorrência, o empregador não está obrigado ao pagamento dos salários se o empregado faltar injustificadamente ao trabalho. Também o empregado não está obrigado a trabalhar, se o empregador deixa de pagar seus salários. Tal princípio alcança sua expressão máxima na denúncia do contrato de trabalho por justa causa: pelo empregador nos casos de abandono de emprego ou simples desídia do empregado (CLT, art. 482) e/ou pelo empregado, nos casos de inexecução faltosa do empregador, como ocorre na mora salarial (CLT, art. 483). Ambas as hipóteses configuram o rompimento do sinalagma (reciprocidade de obrigações, bilateralidade). :: Comutativo, porque existe uma equivalência entre as prestações devidas pelos contratantes. O Contrato de trabalho envolve um sujeito que despende suas energias e as transforma em força de trabalho, da qual o outro contratante se utiliza. A execução desse contrato, por parte do trabalhador, não se dá de forma ininterrupta, porque ela é permeada de intervalos necessários à recuperação das energias dispendidas na prestação laboral. Partes desses períodos de intermitência da execução do contrato também são remuneradas, como os dias de repouso e de férias, porque assim a lei determina. Não há, portanto, uma estrita equivalência entre o número de horas pagas e o número de horas trabalhadas.

3 O contrato de trabalho 105 Mesmo assim, verifica-se a comutatividade do contrato, porque para tanto importa o valor do trabalho e não apenas a sua quantidade. O empregador assalaria o empregado, mesmo nos momentos em que não ocorre a prestação direta da atividade e no interesse de preservar a capacidade de ele trabalhar. :: Consensual: se entende o contrato de trabalho porque ele dispensa, na sua caracterização, qualquer manifestação expressa de vontade. A simples intenção levada à prática serve à caracterização do vínculo contratual. Expressão máxima dessa consensualidade é o fato de que não se exige qualquer pactuação formal, em instrumento escrito. Ao atendimento da lei basta a simples anotação das cláusulas mais importantes, como a função para a qual o empregado é contratado e os salários ajustados. Ainda assim, há que se observar que o registro na Carteira de Trabalho e Residência Social (CTPS) não é condição para a validade ou existência do contrato, servindo apenas como um meio de prova. De outra parte, a consensualidade pode permear todo o contrato, com alteração de cláusulas previamente ajustadas, de modo formal ou informal, e mesmo com o acréscimo de novas condições e pactuações. As alterações assim produzidas, e mesmo aquelas formalmente celebradas, só têm validade quando não trouxerem prejuízos, de forma direta ou indireta, ao empregado (CLT, art. 468). :: Intuitu personae: mostra-se o contrato laboral, posto que ele pressupõe a prestação pessoal do trabalho. O empregado se obriga a essa prestação e não pode designar um terceiro para substituí-lo nas suas atividades. A própria definição de empregado isso estabelece (CLT): Art. 3.º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. [grifo nosso]. De regra, quem contrata um empregado o faz tendo em vista não só a capacidade profissional, mas também as qualidades pessoais do contratado. Não há sentido, portanto, na pretensão de um empregado se fazer substituir por outro e a lei não o amparar em tal pretensão. Normalmente, o caráter se afeiçoa apenas ao empregado, não atingindo a figura do empregador. Há casos, todavia, em que isso também se manifesta, como ocorre na sucessão de empregadores. Nessas hipóteses, as obrigações assumidas pelo empregador sucedido passam a ser cumpridas pelo sucessor; e a esse, de outra parte, serão impostos os contratos de trabalho já existentes, em relação aos quais não teve possibilidade de escolher dos empregados. :: De trato sucessivo se caracteriza, posto que sua execução se estende ao tempo do tempo. O contrato de trabalho tende a permanecer indefinidamente no tempo, quer para atender às necessidades mais imediatas e prementes do empregado e do empregador, quer porque interessa, ao progresso e à paz social, a sua manutenção (CAMINO, 1999, p. 59). Ao contrário dos chamados contratos de execução imediata, como a compra e venda, por exemplo, no contrato de trabalho a execução se faz de forma reiterada, renovando-se continuadamente. Reafirma-se o princípio da continuidade da relação de emprego, pela necessidade recíproca de cada um contar com a prestação do outro. :: Oneroso se apresenta na medida em que o empregador típico é aquele que empreende atividade econômica e o trabalho se caracteriza como um dos seus meios de produção. Já o trabalhador é aquele que coloca sua força de trabalho à disposição do empregador, mediante

4 106 Relações Trabalhistas e Sindicais o pagamento dos salários garantidores, dada a sua natureza alimentar, de sua subsistência. Deles necessita para o atendimento de suas necessidades básicas. A síntese do princípio pode ser a de que à prestação do trabalho corresponde a contraprestação salarial (MARANHÃO, 1983, p. 38). Objeto, forma e prova do contrato O contrato de trabalho encerra um duplo objeto. Do ponto de vista do empregador, esse objeto é a força de trabalho que lhe é entregue pelo empregado. Para esse, o objeto é o salário recebido em troca do seu trabalho. Relacionam-se, portanto, o objeto do contrato com a obrigação de cada um dos contratantes, na medida em que o objeto de um deles constitui a obrigação principal do outro. A prestação de trabalho é a obrigação principal do empregado e se constitui, contratualmente, no objeto buscado pelo empregador. Já o pagamento do salário constitui a obrigação principal do empregador, enquanto que o salário é, do ponto de vista do empregado, o objeto do contrato. Quanto à forma adotada na pactuação, assim entendida como o modo pelo qual as partes manifestam suas vontades, o contrato de trabalho não se submete a nenhum rigorismo. À configuração do vínculo, basta o mero comportamento das partes como empregado e empregador, para que ele se mostre tacitamente estabelecido. Para determinados atos, a lei exige o rigorismo formal, como condição de existência e validade do ato. Assim ocorre, por exemplo, na alienação de imóveis, que exige o cumprimento de uma solenidade e é sempre formalizada através de uma escritura pública. Em outras relações jurídicas, o direito adotou a forma livre, na qual se inclui o contrato de trabalho. Sobre esse, o artigo 443 da CLT estabelece que: Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. A forma desse contrato, portanto, não reflete nenhum rigorismo como regra. Só excepcionalmente se exige a pactuação expressa, e isso ocorre quando aquela contratação específica se dá de forma excepcional, fugindo ao corriqueiro, ao usual, àquilo que se encontra legalmente estabelecido. Assim, se o contrato de trabalho é temporário, amparado na Lei 6.019/74, ou se contém cláusulas restritivas, ou que prevêem compensações de jornadas, hipóteses em que as horas prestadas além das normais em um dia são compensadas com folgas em outro, tais pactuações, por excepcionais, devem ser expressas. Se assim não ocorrer, mesmo sendo válido o contrato, têm-se como inválida a cláusula, e esta é substituída pelo padrão legal, mais favorável ao obreiro. Em decorrência, o contrato temporário se tem como nulo e passa a ser considerado como por tempo indeterminado, enquanto que as horas compensatórias adotadas sem as formalidades legais passam a ser consideradas como extraordinárias, ensejando o pagamento correspondente. Outras situações envolvendo o contrato de trabalho também não prescindem de observação das formalidades legais. Assim, o pedido de demissão (CLT, art. 487, 1.º) e o termo de quitação do empregado com mais de um ano de tempo de serviço, qualquer que seja a causa da rescisão (CLT, art. 487, 2.º), exigem sempre a assistência sindical, como condição de sua validade. Assim ocorre porque o legislador quis firmar a certeza da livre manifestação de vontade do

5 O contrato de trabalho 107 empregado, quando do pedido de demissão, assim como o efetivo atendimento das parcelas devidas na ruptura do vínculo. Também o atendimento dos salários exige a observação da forma preconizada em lei (CLT, art. 464), como condição de validade do pagamento. O atendimento às formalidades legais, como se vê, ocorre nas circunstâncias especiais, que fogem aos princípios ou à regra geral do contrato de trabalho. Sua correta observação importa sobremaneira ao empregador, porque na ausência dele a presunção sempre será em benefício do empregado. Quanto à prova dentro do contrato de trabalho, ao revés da consensualidade admitida na celebração do ajuste, a legislação impõe ao empregador, exclusivamente, o chamado dever de documentação. Nesse aspecto, as normas atinentes aos registros próprios do contrato laboral se apresentam extensas e complexas. Às anotações iniciais registro em CTPS (CLT, art. 29) e no livro de registro de empregados (CLT, art. 41) seguem-se as anotações das jornadas cumpridas, em livro ou cartão-ponto (CLT, art. 74), do pagamento dos salários (CLT, art. 464), da concessão (CLT, art. 135) e pagamento das férias (CLT, art. 145). Não atendidos os registros próprios e na ausência de produção desses documentos, a presunção militará sempre em favor do empregado. O tempo de serviço será aquele por ele alegado, na ausência de registros lançados em sua CTPS. A jornada de trabalho efetivamente cumprida será aquela declarada pelo trabalhador, se não houve o registro das jornadas a que estivesse obrigado a empresa. Férias e salários pagos sem o competente recibo terão presunção de seu não-pagamento. O próprio termo de pagamento e quitação do Contrato de trabalho será invalidado se não contiver a assistência do sindicato obreiro no ato da rescisão, quando a legislação exigir. A capacidade para contratar A legislação exige a capacidade civil dos agentes para o ato de contratar e, por isso, só os capazes podem, validamente, ajustar relações de direitos e de obrigações. O CC estabelece, em seu artigo 3.º, a incapacidade absoluta dos menores de 16 anos; daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e daqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Em seu artigo 4.º, declara incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: os maiores de 16 e menores de 18 anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos. Estabelece, ainda, que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Tratando-se do empregador, a capacidade para contratar é regida pelo estabelecido no CC. Já o empregado, a par dessas exigências de ordem geral, comum a todos os contratos, deve atender às peculiaridades do Direito do Trabalho e da Constituição Federal (CF) de 1988 (art. 7.º, XXXIII). A Consolidação estabelece, em seu artigo 402, ser menor, para os seus efeitos, todo o trabalhador que contar de 14 a 18 anos de idade. Diz também, em seu artigo 403, ser proibido o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz e apenas a partir de 14 anos. Nessa última condição, de aprendiz, o trabalhador já pode contratar a partir dos 14 anos, o que sugere uma capacidade para o ato, pelo menos relativa. A regra, assim, pode ser estabelecida: dos 16 anos, para os trabalhadores em geral, e dos 14 para o menor aprendiz, até os 18 anos ainda incompletos,

6 108 Relações Trabalhistas e Sindicais o trabalhador menor pode contratar validamente; mesmo com capacidade relativa e não plena a legislação não exige assistência legal para o ato. Se, todavia, o contrato não for do tipo padrão, contendo cláusulas restritivas ou acidentais (contrato a prazo determinado, de experiência, com intervalos superiores ao máximo previsto na lei), essas cláusulas não terão validade caso o contrato seja celebrado pelo menor e sem a assistência de seus responsáveis. Os salários podem ser recebidos pelo empregado menor e validamente quitados por ele. O mesmo não ocorre, todavia, em relação aos valores devidos na rescisão do contrato, no qual se faz indispensável a assistência de seus responsáveis legais (CLT, art. 439). Atingida a maioridade civil, aos 18 anos, a capacidade é plena, ressalvadas as hipóteses dos artigos 3.º e 4.º do CC. Tipos de contrato de trabalho Afora o contrato de trabalho típico, cujas linhas gerais acabamos de avaliar, três outros chamam a atenção, merecendo análise e estudo para sua perfeita compreensão e aplicação: os contratos de trabalho a prazo determinado, os contratos de experiência e os contratos de trabalho temporário. O primeiro deles, o contrato por prazo determinado, caracteriza-se pela estipulação vinculada normalmente a um evento também certo e determinado. É o que ocorre, por exemplo, quando uma empreiteira é contratada para a execução de uma obra qualquer e nela monta um canteiro, contratando mão-de-obra local. Nessa hipótese, atenua-se o princípio da continuidade ou da preservação da relação de emprego, posto que não seria razoável pretender que o trabalho assim prestado, com prazo certo para a sua conclusão, fosse permitir a continuidade do vínculo. A previsão legal para a sua pactuação encontra-se nas disposições do artigo 443, parágrafo 1.º, da CLT, não podendo, todavia, exceder de dois anos (CLT, art. 445). O segundo, o chamado contrato de experiência, traduz também um contrato a prazo certo. É estabelecido com permissivo na CLT, artigo 443, parágrafo 2.º, alínea c, e destina-se a um período de prova, no qual os contratantes se avaliam e decidem pela manutenção ou não do vínculo. No período correspondente àquele contrato, o empregado avalia a empresa, os métodos e as condições de trabalho, a possibilidade de progressão funcional, enquanto que o empregador avalia suas condições pessoais e profissionais. Decorrido o prazo respectivo, não se mostrando conveniente a manutenção do vínculo, qualquer das partes poderá dar por resolvido o Contrato de trabalho, sem que isso importe em suportar os ônus da denúncia. O prazo máximo para esse tipo de pactuação é de 90 dias, improrrogáveis (CLT, art. 445, parágrafo único). E por fim, o contrato de trabalho temporário tem amparo nas disposições da Lei 6.019/74, que instituiu a intermediação da mão-de-obra. Através dessa legislação, autoriza-se o funcionamento de empresas de trabalho temporário, cuja atividade é justamente colocar trabalhadores seus a serviço das empresas clientes. O empregado está submetido a um duplo comando: da empresa tomadora de seus serviços que se beneficia de seu trabalho e dirige a prestação, e da empresa de trabalho temporário, que o admite e paga os seus salários.

7 O contrato de trabalho 109 A possibilidade desse tipo de pactuação, estabelecida entre a empresa prestadora e a empresa cliente, só ocorre em duas hipóteses: na necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente da empresa tomadora, ou no acréscimo extraordinário de serviços. A primeira hipótese diz respeito ao afastamento eventual e temporário de um empregado do quadro regular, como ocorre nos casos de acidente do trabalho ou por doença. A segunda se refere a momentos específicos em que a produção sofre acréscimo, impondo a necessidade de mais trabalhadores, como ocorre nos casos de empresas exportadoras ante um contrato excepcional. Assim não ocorrendo, a contratação com intermediação é nula e o vínculo se forma, diretamente, com a empresa tomadora dos serviços. Além disso, merece especial atenção o disposto pelo artigo 16 da Lei 6.019/74, porque ali se estabelece a responsabilidade solidária da empresa tomadora dos serviços pelo passivo trabalhista da prestadora, em caso de falência. A terceirização das atividades Aspecto que tem gerado controvérsia significativa diz respeito à chamada terceirização, com transferência das atividades ditas de meios para empresas prestadoras de serviços, que assume parte do processo produtivo da tomadora, dedicando-se essa às atividades-fins do empreendimento. A jurisprudência inclinava-se a repelir esse tipo de pactuação, tendo-se firmado o convencimento de que o vínculo de emprego, à exceção das hipóteses de trabalho temporário e de serviços de vigilância, firmava-se com a empresa tomadora, nos termos da Súmula 256 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Tal entendimento restou atenuado posteriormente, na medida em que se passou a admitir que não se forma o vínculo de emprego direto, também nas hipóteses de contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Esse é o entendimento da Súmula 331 do TST, a qual, de outra parte, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quando ocorrer o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. N Contrato de prestação de serviços. Legalidade. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de 20 de junho de 1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993). Tem-se assim que, embora muitas das atividades possam ser delegadas a terceiros, seja pela contratação de trabalhadores temporários (o que só excepcionalmente pode ocorrer, como já observamos), seja por intermédio da terceirização (por exemplo, de serviços de vigilância e de limpeza),

8 110 Relações Trabalhistas e Sindicais o tomador dessas atividades corre o risco concreto de se ver responsabilizado pelo descumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora. Atividades Busque examinar, frente à legislação vigente, quais os requisitos necessários para a admissão de menores aprendizes, notadamente quanto à escolaridade e preparação formal. Ampliando conhecimentos SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 39. ed. São Paulo: LTr, 2006.