AS PRÁTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA NA LEI N.º 19/2012 NOVOS DESENVOLVIMENTOS

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1 AS PRÁTICAS RESTRITIVAS DA CONCORRÊNCIA NA LEI N.º 19/2012 NOVOS DESENVOLVIMENTOS Miguel Moura e Silva 1 Diretor do Departamento de Práticas Restritivas da Autoridade da Concorrência Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Introdução Minhas senhoras e meus senhores, Muito bom dia. Permitam-me que comece esta apresentação com duas notas pessoais. A primeira, para manifestar a minha satisfação por estar na minha alma mater, a Universidade Católica Portuguesa, onde concluí a licenciatura e o mestrado em Direito. É com orgulho que vejo que continua hoje a ser reconhecida a excelência do ensino nesta instituição, em particular no domínio do Direito, de que também em tempos beneficiei. Isto sem nunca esquecer que, mais que formar técnicos, a missão desta instituição tem sido de preparar homens e mulheres para os desafios da sociedade em que vivemos, numa perspetiva humanista e universalista, dentro da sua matriz cristã. A segunda nota, para recordar dois mestres que tive nesta Universidade, ambos já desaparecidos. Em primeiro lugar, o Dr. Hermes dos Santos, um dos pioneiros da defesa da concorrência em Portugal, com quem tomei conhecimento dos rudimentos da análise económica e cujo trabalho académico, de que sublinho os dois artigos que publicou na Enciclopédia Pólis sobre concorrência e defesa da concorrência, os quais em muito influenciam, ainda hoje, o pensamento sobre a concorrência expresso nas decisões do Tribunal de Comércio de Lisboa, como procurei demonstrar num estudo que será em breve publicado, no Livro de Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Alberto Xavier, outro desses pioneiros. 2 O Dr. Hermes dos Santos foi também um dos membros iniciais do antigo Conselho da Concorrência e deixou uma importante marca nesse período de afirmação inicial da política da concorrência. Em segundo lugar, gostaria de evocar a memória do Prof. Doutor Sousa Franco, um mestre e um homem que tanta falta nos faz nestes tempos que exigem exemplos de coragem e determinação cívica, como foi o dele. Também o Prof. Sousa Franco foi um dos pioneiros neste domínio, embora os seus amplos contributos, que em muito excedem os limites da ciência 1 As opiniões expressas neste texto são puramente pessoais. 2 Hermes dos SANTOS, Concorrência, Pólis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Vol. I, Lisboa: Editorial Verbo, 1983, p. 1071; Hermes dos SANTOS, Defesa da Concorrência, Pólis Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, Vol. II, Lisboa: Editorial Verbo, 1984, p

2 jurídica, tendam por vezes a fazer cair alguns desses trabalhos num esquecimento injusto. Sublinho, em particular, o artigo sobre concorrência na Enciclopédia Verbo, mas também o ainda muito atual estudo interpretativo sobre a constituição económica, em co-autoria com o Dr. Guilherme d Oliveira Martins O novo regime da concorrência Volvidos quase 29 anos desde a publicação do Decreto-Lei n.º 422/83, de 3 de dezembro, estamos agora perante uma nova lei que prossegue um ciclo decanal de revisão legislativa do enquadramento jurídico da concorrência. 4 Nesta intervenção proponho-me tratar as principais alterações quanto às práticas restritivas. Por razões de tempo, irei concentrar-me essencialmente em aspetos substantivos, alguns dos quais poderão parecer óbvios mas que, como melhor explicarei adiante, penso ser importante sublinhar. Gostaria ainda de referir que, em cumprimento do n.º 7 do artigo 25.º da Lei n.º 19/2012, a Autoridade divulgou hoje o seu projeto de Linhas de Orientação sobre a instrução de processos relativos à aplicação dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012 e dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. A Autoridade preparou também um documento com as Linhas de Orientação sobre as prioridades no exercício dos poderes sancionatórios relativas à aplicação do artigo 7.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio. São dois importantes documentos, que refletem o resultado da reflexão interna sobre os procedimentos necessários à boa execução do novo regime legal e que podem beneficiar de uma participação em sede de consulta pública que seja tão ampla quanto aquela que marcou a discussão do novo regime jurídico. Com estes documentos, baseados nas melhores práticas internacionais e integrados numa cultura de transparência e accountability, a Autoridade pretende promover uma melhor compreensão dos critérios que pautam a sua atuação processual e clarificar a relação entre o estabelecimento de prioridades e o exercício de poderes sancionatórios. Fica lançado o repto para que todos os potenciais interessados, sejam eles advogados, juízes, académicos ou empresários e respetivas associações, participem nesta consulta. 2. Tipos legais de ilícitos anticoncorrenciais na Lei n.º 19/ António Luciano Sousa FRANCO, Concorrência, Enciclopédia Luso Brasileira da Cultura, Vol. V, Lisboa: Verbo, 1967; António Luciano Sousa FRANCO e Guilherme d Oliveira MARTINS, A Constituição Económica Portuguesa. Ensaio Interpretativo, Coimbra: Almedina, O ciclo é iniciado pela Lei n.º 1/72, de (Promulga as bases sobre a defesa da concorrência revoga a Lei n.º 1936). Esta lei, tal como a Lei n.º 1936, de 18 de março de 1936, nunca entrou em vigor por falta de regulamentação. Registe-se, a título de curiosidade, que a Lei n.º 1936 previa, na sua Base VII que os processos seriam julgados em tribunais especializados ou em tribunais comuns, consoante a decisão do legislador, mas que, neste último caso, o tribunal seria obrigatoriamente coadjuvado por peritos competentes. Também a Lei n.º 1/72 previa, na respetiva Base XIV, n.º 3, a intervenção obrigatória de um perito especializado nos processos tendentes à aplicação de multas por ilícitos anticoncorrenciais. Nenhuma das leis subsequentes retomou esta solução, deixando à apreciação do tribunal os complexos juízos económicos que a aplicação das regras de concorrência necessariamente envolve. 2

3 O novo regime tem linhas de continuidade com a Lei n.º 18/2003, como sucede com a manutenção, com ajustamentos de redação, da proibição do abuso de dependência económica, prevista no artigo 12.º do NRJC. Quanto aos tipos previstos pelos artigos 4.º e 6.º da Lei n.º 18/2003, a Lei n.º 19/2012 procede, no essencial, a uma harmonização textual com os artigos 101.º e 102.º do TFUE. 5 Evidentemente, não existe total coincidência textual na medida em que o direito nacional não exige, para a sua aplicação, a afetação do comércio entre Estados-membros, sendo este um requisito de competência da União Europeia que incorpora, de certo modo, uma aplicação originária do que hoje conhecemos como o princípio da subsidiariedade Acordos e práticas concertadas entre empresas e decisões de associação de empresas Quanto à cláusula geral de proibição de acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas, prevista agora no artigo 9.º da Lei n.º 19/2012, é suprimida a expressão qualquer que seja a forma que revistam. Esta era uma precisão legal sem função especialmente relevante pois, por um lado, o seu sentido resultava já da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia e, por outro lado, dada a plasticidade dos conceitos em apreço, a prevalência da substância sobre a forma era já ínsita aos vários modos de preenchimento deste tipo legal. Na tipologia exemplificativa, regista-se apenas a supressão da al. f) do artigo 4.º/1 da Lei 18, relativa à recusa de compra ou de venda. Trata-se de uma concretização que visava os boicotes coletivos, os quais eram já subsumíveis ao exemplo que corresponde à atual al. b) do n.º 1 do artigo 9.º. Assim, a supressão deste exemplo em nada modifica o alcance da cláusula geral de proibição. Também a causa de justificação deste tipo de práticas, vulgarmente conhecida como balanço económico, agora prevista no artigo 10.º, n.º 1 da Lei n.º 19/2012, ganha uma importante clarificação que resultava já da jurisprudência da União Europeia e era seguida na jurisprudência nacional, mas que alinha o nosso sistema com o disposto no artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003. O novo regime clarifica que compete às empresas que alegam o benefício do balanço económico fazer prova do preenchimento dos requisitos legais. Tal como no sistema europeu, isto não põe em causa o dever de a Autoridade da Concorrência avaliar oficiosamente os elementos disponíveis no processo. Mas, caso esses elementos sejam insuficientes para formar uma convicção de preenchimento do balanço económico, a Autoridade da Concorrência poderá considerar que a prática em apreço não é justificada pelo artigo 10.º, n.º 1 da Lei n.º 19/2012. Ainda a propósito do balanço económico, merece destaque o desaparecimento do procedimento de avaliação prévia, previsto na linha dos diplomas de 1983 e de 1993 pelo artigo 5.º, n.º 2 da Lei n.º 18/2003, e regulamentado pelo Regulamento n.º 9/2005, de 3 de fevereiro, da Autoridade da Concorrência. Com o fim do regime de autorização prévia no âmbito da União Europeia a 1 de maio de 2004, o regime de avaliação prévia quanto ao artigo 5 Solução que já preconizávamos no nosso Produtividade e concorrência: um contributo para a reforma da legislação de defesa da concorrência, in CONSELHO ECONÓMICO E SOCIAL (Org.), Mesa Redonda Grandes Opções da Política Económica e Social, Lisboa, 2003, p. 155, a pp V. também o nosso Direito da Concorrência: Uma introdução jurisprudencial, Coimbra: Almedina, 2008, p

4 4.º, n.º 1 da Lei n.º 18/2003 suscitava dificuldades quanto à sua adequação à competência exclusiva da Comissão para reconhecer, em circunstâncias excecionais, a justificação de acordos abrangidos pelo artigo 101.º, n.º 1 do TFUE. Aliás, a preocupação em evitar conflitos com o direito da União Europeia levou a Autoridade da Concorrência a afastar do âmbito do procedimento de avaliação prévia práticas que fossem abrangidas pelo referido artigo 101.º, n.º 1 do TFUE (artigo 1.º, n.º 2, do Regulamento n.º 9/2005). Apesar de na nova lei não existir uma norma revogatória expressa sobre este regulamento, parece-nos indiscutível que o mesmo foi tacitamente revogado. O reduzido número de pedidos de avaliação prévia que foi recebido pela Autoridade da Concorrência desde a sua criação e o facto de, em boa parte dos casos, as decisões terem sido no sentido da sua inadmissibilidade por as práticas notificadas afetarem o comércio entre Estados-membros indica que os ganhos em matéria de coerência com o regime europeu superam claramente os custos de eliminar uma via processual com tão escassa utilização pelos agentes económicos Abuso de posição dominante É relativamente ao abuso de posição dominante que encontramos maiores diferenças face ao regime da Lei n.º 18/2003. Desde logo, desaparece do nosso ordenamento a definição legal de empresa em posição dominante, que estava presente desde o diploma de 1983 e constava do n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 18/2003. Estando as noções de posição dominante individual e coletiva bem consolidadas na jurisprudência europeia, não nos parece que esta alteração venha a ter qualquer impacto digno de nota. A principal alteração diz respeito à cláusula geral que tipifica o abuso, ou melhor, a exploração abusiva de posição dominante. A lei portuguesa divergia, desde o diploma inicial de 1983, do enunciado do atual artigo 102.º TFUE, na medida em que se exigia que a conduta abusiva tivesse por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência, requisito que não constava daquela disposição europeia. A supressão deste requisito merece-me duas reflexões: Em primeiro lugar, gostaria de deixar claro que a supressão daquele requisito em nada diminui o alcance do tipo legal da proibição do abuso de posição dominante. Como o Tribunal de Justiça da União Europeia já esclareceu, a respeito do facto de o enunciado do artigo 102.º do TFUE não conter a dicotomia objeto/efeito, presente no artigo 101.º, n.º 1 do TFUE, esta redação da norma não implica que apenas sejam proibidos comportamentos que tenham por efeito abusar da posição dominante. Assim, quanto aos abusos de posição dominante, não podem no entanto admitir-se tais comportamentos quando tenham por objetivo reforçar essa posição dominante. 6 Como sustenta o atual Tribunal Geral, para efeitos da aplicação do artigo [102.º do TFUE], a demonstração do objetivo e do efeito anticoncorrencial [confundemse]. Efetivamente, se se demonstrar que o objetivo prosseguido pelo comportamento de uma 6 Acórdão do Tribunal de Justiça (Quinta Secção), de , nos procs. Apensos C-395/96 P e C- 396/96 P, Compagnie maritime belge e o. c. Comissão, Colet. 2000, p. I-1365, considerando

5 empresa em posição dominante é restringir a concorrência, este comportamento também é suscetível de ter tal efeito. 7 Em segundo lugar, julgo que o âmbito de aplicação do artigo 11.º da Lei n.º 19/2012 passa agora a, a exemplo do artigo 102.º do TFUE, abranger condutas abusivas de empresas em posição dominante que não afetem a estrutura concorrencial. Como tive oportunidade de explicar num artigo que será em breve publicado na revista Concorrência e Regulação, podemos estar perante uma revolução silenciosa, uma vez que passam a ser proibidos os abusos de exploração sobre consumidores, tais como a prática de preços excessivos ou outras condições não equitativas. Assim, as empresas em posição dominante podem ser punidas também ao abrigo do artigo 11.º da Lei n.º 19/2012 (e não apenas pelo artigo 102.º do TFUE, o qual pressupõe que a conduta em causa afeta o comércio entre Estados-membros) por procurar obter junto dos consumidores vantagens que aquelas empresas não poderiam ter auferido em situação de concorrência. Uma consequência adicional desta harmonização textual é a necessidade de ter em conta que a eventual justificação objetiva de uma prática subsumível à proibição do abuso de posição dominante não integra os elementos do tipo. Como o atual Tribunal Geral afirmou no acórdão Microsoft: 688. Importa referir, a título preliminar, que, embora o ónus da prova quanto à existência das circunstâncias constitutivas de uma violação do artigo 82. CE impenda sobre a Comissão, é, todavia, à empresa dominante em causa, e não à Comissão, que incumbe, se for o caso, antes do fim do procedimento administrativo, invocar uma eventual justificação objetiva e apresentar argumentos e elementos de prova a esse respeito. Compete, em seguida, à Comissão, se pretender concluir pela existência de um abuso de posição dominante, demonstrar que os argumentos e os elementos de prova invocados pela referida empresa não procedem e que, por conseguinte, a justificação apresentada não pode ser acolhida. (Negrito aditado). 8 Do mesmo modo, na medida em que a prática seja suscetível de ser justificada por ganhos de eficiência, como refere recentemente o Tribunal de Justiça: 43. A este respeito, compete à empresa que detém uma posição dominante demonstrar que os ganhos de eficiência suscetíveis de resultar do comportamento em causa neutralizam os prováveis efeitos prejudiciais na concorrência e os interesses dos consumidores nos mercados afetados, que estes ganhos de eficiência foram ou são suscetíveis de ser realizados graças ao referido comportamento, que este é indispensável à realização destes e que não elimina uma concorrência efetiva ao 7 Acórdão do Tribunal Geral (Terceira Secção), de , no proc. T-203/01, Michelin c. Comissão, Colet. 2003, p. II-4071, considerando Acórdão do Tribunal Geral (Grande Secção), de , no proc. T-201/04, Microsoft c. Comissão, Colet. 2007, p. II

6 suprimir a totalidade ou a maior parte das fontes existentes de concorrência atual ou potencial. (Negrito aditado). 9 Os exemplos de abuso de posição dominante passam também a ter uma tipificação própria, acabando-se com a remissão para os exemplos de acordos e práticas concertadas entre empresas e decisões de associação de empresas. Esta remissão criava confusão entre restrições resultantes da manifestação da vontade de duas ou mais empresas, por um lado, com comportamentos cuja censurabilidade é essencialmente unilateral no sentido que é a conduta da empresa em posição dominante que, sendo abusiva, é censurável, por outro lado. A remissão tinha resultados absurdos, como decorria desde logo da inaplicabilidade literal da al. a) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 18/2003 a empresas em posição dominante; é que fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda só constitui uma prática anticoncorrencial quando traduza a eliminação da autodeterminação do comportamento de duas ou mais empresas. Como é óbvio, uma empresa em posição dominante não pode deixar de fixar as condições em que participa no mercado. Assim, a previsão de uma tipificação exemplificativa específica confere maior rigor à proibição. Quanto aos exemplos, o artigo 11.º, n.º 1 da Lei n.º 19/2012 segue de perto o artigo 102.º do TFUE, exceção feita à alínea e), que, com alterações na redação, mantém a tipificação da recusa de acesso a redes e infraestruturas essenciais. 10 Trata-se de um aditamento de utilidade duvidosa, uma vez que a chamada teoria das infraestruturas essenciais constitui uma criação da práxis da Comissão Europeia e da jurisprudência europeia que tem apoio suficiente na cláusula geral de abuso, 11 bem como na al. b) do artigo 102.º do TFUE e, agora, na al. b) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 19/ A violação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE como ilícito contraordenacional Procurando corrigir o que terá sido um equívoco do legislador de 2003 (a previsão de uma conduta como contraordenação mas sem a previsão da correspondente coima), a Lei n.º 19/2012 vem agora introduzir, na al. b) do n.º 1 do artigo 68.º, dois novos tipos contraordenacionais: a violação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE. Tal como quanto às infrações aos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, a coima aplicável não pode exceder os 10% do volume de negócios (n.º 2 do artigo 69.º da Lei n.º 19/2012). Estes novos tipos vêm agora colocar um novo problema, para o qual a Lei n.º 19/2012 não oferece uma solução normativa: o de uma mesma conduta poder violar simultaneamente o artigo 9.º da Lei n.º 19/2012 e o artigo 101.º do TFUE ou o artigo 11.º e o artigo 102.º do TFUE, apenas para indicar os conflitos mais óbvios. Trata-se de uma questão que não deixará de merecer especial reflexão, em especial tendo em conta as diferentes finalidades prosseguidas 9 Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção), de , no proc. C-209/10, Post Danmark A/S c. Konkurrenceradet, ainda não publicado na Coletânea. 10 Disposição que se limita a traduzir o 19 (4) 4 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, introduzida pela sexta Novelle em Sentença do Tribunal de Comércio de Lisboa (2.º Juízo), de , proc. N.º 1065/07.0TYLSB, Portugal Telecom (condutas). 6

7 pelo direito nacional da concorrência e pelo direito da concorrência da União Europeia, exigindo uma análise dos factos por forma a avaliar da natureza do concurso que se possa verificar em cada caso. O que, julgamos, nunca poderá deixar de suceder, seja por força do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, seja pelo princípio da autonomia processual e institucional dos Estados-membros e respetivos limites (sobretudo o princípio da efetividade) é que uma conduta que preencha os elementos do tipo das infrações aos artigos 101.º e 102.º do TFUE deixe de ser punida ao abrigo da al. b) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012, ficando em aberto a eventual aplicação das correspondentes proibições de origem puramente nacional. 3. Reforço dos poderes de investigação Este é um dos domínios onde a controvérsia em torno das alterações legislativas se situou sobretudo na crítica à harmonização com o regime do Regulamento (CE) n.º 1/2003 em matéria de buscas domiciliárias. Trata-se de matéria de inquestionável relevo e onde é fundamental respeitar todas as garantias constitucionais. Mas não é sobre isso que vos quero falar. Queria apenas sublinhar que a nova lei vem repor condições mínimas para o exercício de poderes sancionatórios em matéria de práticas restritivas. Refiro-me à questão da busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico. Considerando a informalidade que caracteriza as práticas restritivas mais graves os cartéis o impedimento legal que resulta da interpretação do Ministério Público quanto à aplicação do Código de Processo Penal às buscas e apreensões realizadas pela Autoridade da Concorrência priva esta de um dos meios mais elementares na luta contra aquelas práticas. Aliás, como a experiência da Comissão Europeia mostra, a estratégia de busca em casos de cartel é cada vez mais assente na recolha de prova em meio informático. A defesa da concorrência foi aqui vítima dos efeitos colaterais das alterações introduzidas em 2007 no Código de Processo Penal, o qual passou a equiparar a recolha de prova em meio digital a escutas (artigo 189.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Ora, considerando o teor do artigo 42.º, n.º 1 do Regime Geral de Coimas e Contraordenações, que exclui neste âmbito a intromissão ( ) nos meios de telecomunicação, esta alteração veio justificar um entendimento restritivo dos poderes da Autoridade da Concorrência isto após estar claramente assente na jurisprudência nacional a conformidade legal dos procedimentos seguidos pela Autoridade da Concorrência. Pela minha parte, considero que a Lei n.º 18/2003 já continha um regime completo sobre a apreensão de prova documental, independentemente do meio em que a mesma estivesse arquivada, pelo que não havia sequer lugar à remissão a título subsidiário para o Regime Geral de Coimas e Contraordenações. Mas, naturalmente, o juízo que importa é o da autoridade judiciária competente para a emissão de mandados a pedido da Autoridade da Concorrência. A Lei n.º 19/2012 determina que a apreensão de documentos independentemente da sua natureza ou do seu suporte é autorizada, ordenada ou validada por despacho da autoridade judiciária (artigo 20.º). Quanto aos poderes da Autoridade, a nova lei refere-se à busca, 7

8 exame, recolha e apreensão de extratos de escrita e demais documentação, independentemente do seu suporte, sempre que tais diligências se mostrem necessárias à obtenção de prova (al. c) do n.º 1 do artigo 18.º da Lei n.º 19/2012) e à selagem de locais onde se encontrem os suportes da documentação, incluindo computadores e outros equipamentos eletrónicos de armazenamento de dados (al. c) do n.º 1 do artigo 18.º da Lei n.º 19/2012). Tendo-se clarificado que os poderes de busca e apreensão da Autoridade da Concorrência, fundados na autorização emitida pela autoridade judiciária competente, incluem documentos em suporte informático, penso que fica consolidado o regime de busca e apreensão de mensagens de correio eletrónico. No entanto, relembro que não foi essa a opinião do Conselho Superior da Magistratura em parecer emitido durante o procedimento legislativo perante a Assembleia da República. 12 Para aquele Conselho, apenas a existência de uma norma específica decalcada da Lei do Cibercrime poderia assegurar a fundamentação deste poder, concluindo o seguinte: Ora, as mensagens de correio eletrónico são um dos raros meios de prova disponíveis para a prova dos cartéis, abstraindo dos requerimentos de clemência. Nesta conformidade, a falta de norma deixará a AdC com a mesma dificuldade com que já hoje se depara nas suas buscas, aliás contra a corrente dos poderes das suas congéneres europeias e da própria Comissão Europeia, o que contraria o disposto no Memorando de Entendimento, que visa o reforço dos poderes da AdC. Julgo que todos nós enquanto cidadãos e potenciais (ou atuais) vítimas de cartéis que oneram o custo de vida dos portugueses esperamos que a aplicação da Lei n.º 19/2012 venha a demonstrar que os receios do Conselho Superior da Magistratura são infundados. 4. Os novos regimes processuais Antes de concluir, gostaria de fazer uma breve referência aos regimes processuais mais inovadores que são introduzidos pela Lei n.º 19/2012. Refiro-me ao arquivamento com imposição de condições (artigos 23.º e 28.º da Lei n.º 19/2012) e ao procedimento de transação (artigos 22.º e 27.º da Lei n.º 19/2012). Em ambos os casos é fundamental ter presente que estamos perante instrumentos que permitem aumentar a eficiência dos recursos afetos à função de, na terminologia do n.º 2 do artigo 7.º da Lei n.º 19/2012, salvaguardar o interesse público na perseguição e punição de violações de normas de defesa da concorrência, sem prejudicar a eficácia da intervenção da Autoridade da Concorrência. Aliás este é o aspeto essencial a salvaguardar: a Autoridade da Concorrência deve ser eficaz, atingindo as finalidades de interesse público a que está vinculada, com o menor custo em 12 Parecer de 23 de fevereiro de Disponível em 8

9 termos de recursos, sendo que o uso eficiente destes lhe permitirá reforçar a prevenção geral dos ilícitos anticoncorrenciais O arquivamento mediante imposição de condições Nos termos do n.º 1 do artigo 23.º e do artigo 28.º da Lei n.º 19/2012, e a exemplo do que sucede com a Comissão Europeia, a Autoridade da Concorrência pode, no âmbito de um processo de contraordenação por práticas restritivas da concorrência, em fase de inquérito ou de instrução, respetivamente, aceitar compromissos voluntários propostos pelas empresas visadas. Os compromissos devem ser suscetíveis de eliminar os efeitos anticoncorrenciais das práticas em causa. Este procedimento de negociação de compromissos depende da aceitação da Autoridade da Concorrência, podendo ser suspenso em qualquer momento. Este procedimento exige, por parte da Autoridade da Concorrência, uma ponderação casuística do interesse de dissuadir comportamentos anticoncorrenciais, por um lado, e o interesse em melhorar o funcionamento do mercado através da resolução imediata de um problema concorrencial, por outro. É neste contexto que devem ser ponderados eventuais ganhos de eficiência processual, tendo em vista a mesma ou até maior eficácia da intervenção que salvaguarda o interesse público concorrencial. A obrigatoriedade de publicação das decisões de arquivamento com condições constitui um elemento fundamental de controlo e legitimação das escolhas da Autoridade da Concorrência (entre vias sancionatórias e a via da aceitação de compromissos) e dos critérios que a elas presidem. No entanto, o regime da Lei n.º 19/2012 consagra soluções que, do meu ponto de vista, podem limitar seriamente a sua aplicabilidade. Em primeiro lugar, embora os ganhos em termos de eficiência processual e eficácia da atuação da Autoridade da Concorrência sejam, em princípio, maiores quando os compromissos são assumidos pela empresa visada antes da conclusão do inquérito, a lei apenas pune como contraordenação o incumprimento de compromissos assumidos já em fase de instrução (al. c) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012). Ou seja, caso aceite os compromissos em fase de inquérito, a Autoridade da Concorrência fica na mesma posição em que estava no âmbito da Lei n.º 18/2003, podendo apenas reabrir o processo em caso de incumprimento. Em segundo lugar, contrariamente ao Regulamento (CE) n.º 1/2003 que constitui a fonte de inspiração deste regime, a lei nacional impede que a Autoridade da Concorrência reabra o processo uma vez decorridos dois anos após a decisão de arquivamento com condições (n.º 7 do artigo 23.º da Lei n.º 19/2012), mesmo que as condições não tenham sido cumpridas ou que a decisão se tenha fundado em informações falsas inexatas ou incompletas. 13 Este limite poderá levar a que quaisquer compromissos cujo prazo de execução ultrapasse os dois anos sejam considerados inadequados à eliminação dos efeitos sobre a concorrência das práticas em causa. De contrário, a Autoridade da Concorrência deixaria de ter instrumentos para assegurar o cumprimento dos compromissos e apenas poderia apreciar a relevância contraordenacional da conduta em causa após a decisão de arquivamento. 13 Neste caso sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional das pessoas que forneceram essas informações falsas, inexatas ou incompletas (al. h) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012). 9

10 4.2. O procedimento de transação Nos casos em que o interesse público de dissuadir comportamentos anticoncorrenciais exija que seja declarada a existência de uma infração, que sejam impostas coimas e/ou medidas de conduta ou de caráter estrutural que sejam indispensáveis à cessação da prática restritiva ou dos seus efeitos, ficando, por isso, afastada a via da imposição de condições, a Lei n.º 19/2012 permite ainda assim a obtenção de ganhos em termos de eficiência e eficácia processuais dentre da via sancionatória através do procedimento de transação. Este procedimento baseia-se no regime previsto pela Comissão Europeia no Regulamento (CE) n.º 773/2004, na sequência das alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) n.º 622/2008, mas aí limitado aos cartéis. O objetivo do procedimento de transação é garantir a resolução célere dos processos contraordenacionais de concorrência, sempre que daí decorram benefícios para o interesse público na perseguição e punição às infrações às normas de defesa da concorrência e para os objetivos de prevenção geral e especial, inerentes à aplicação de coimas em processos contraordenacionais, ponderados à luz do normal desenvolvimento de um processo contraordenacional nesta sede. Este procedimento não se confunde com o procedimento de apresentação de um requerimento de dispensa ou atenuação de coima, podendo, em todo o caso, uma empresa visada que preencha as condições requeridas em ambos os procedimentos, beneficiar de ambos os regimes. O que se pretende com o processo de transação não é a obtenção de prova e sim a realização de economias em termos processuais. O procedimento de transação também não se confunde com o procedimento de arquivamento com condições uma vez que, em sede de transação, a Autoridade não poderá transigir quanto à existência da infração, à responsabilidade do visado na mesma ou, ainda, quanto à moldura da coima que será fixada. O incentivo dos visados para a apresentação de propostas de transação reside na aplicação pela Autoridade da Concorrência de uma coima mais reduzida do que a que seria aplicável em concreto, caso o processo seguisse a tramitação normal. Convirá, por isso, que a medida de redução da coima com base na aceitação deste procedimento seja definida nas linhas de orientação previstas pelo n.º 8 do artigo 69.º do NRJC. Conclusão Quanto aos aspetos substantivos, parece-me inequívoco que a Lei n.º 19/2012 nos aproxima, em termos materiais, do regime da União Europeia. Subsiste apenas um domínio, o da proibição do abuso de dependência económica, onde se manifesta a originalidade (relativa, porque tal disposição foi introduzida por influência das leis alemã e francesa) do direito nacional. Dito isto, a consagração dos novos tipos contraordenacionais que correspondem às violações dos artigos 101.º e 102.º do TFUE irá obrigar à discussão de um tema algo ingrato: serão as proibições nacionais autónomas face às proibições do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia? Ou seja, considerando a consagração constitucional da defesa da concorrência e a sua inserção numa matriz de garantia fundamental, como resulta 10

11 da jurisprudência nacional, não pretendem estes dois conjuntos de normas proteger bens jurídicos distintos ou, pelo menos, dimensões diferentes de um mesmo bem jurídico? No que respeita aos aspetos adjetivos, que apenas focámos de forma breve e muito parcelar nesta apresentação, o regime da Lei n.º 19/2012 prossegue e aprofunda uma via iniciada pela Lei n.º 18/2003 de maior densificação das soluções processuais, hesitando ainda entre uma aproximação ao direito sancionatório europeu, por um lado, e a construção de um regime jurídico que, marcado pelo direito subsidiariamente aplicável aos ilícitos de mera ordenação social, importa soluções consagradas no direito penal e processual penal, por outro lado. Só a prática dirá se o caminho escolhido é adequado ao aumento da eficácia no combate às práticas anticoncorrenciais, condição indispensável à consolidação de uma cultura de concorrência em Portugal. 11