PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA MESTRADO PROFISSIONAL EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE RAFAEL WOLFF

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1 PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA MESTRADO PROFISSIONAL EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE RAFAEL WOLFF AGENTES INFILTRADOS O MAGISTRADO COMO GARANTIDOR E FERRAMENTA DE APRIMORAMENTO DESTE MEIO ESPECIAL DE INVESTIGAÇÃO Niterói 2011

2 RAFAEL WOLFF AGENTES INFILTRADOS O MAGISTRADO COMO GARANTIDOR E FERRAMENTA DE APRIMORAMENTO DESTE MEIO ESPECIAL DE INVESTIGAÇÃO DISSERTAÇÃO DE MESTRADO PROGRAMA DE PÓS-GRADUÇÃO EM JUSTIÇA ADMINISTRATIVA ÉTICA E JUDICIÁRIO ORIENTADOR: PROF. DR. GILVAN LUIZ HANSEN NITERÓI 2011

3 FOLHA DE APROVAÇÃO RAFAEL WOLFF AGENTES INFILTRADOS O MAGISTRADO COMO GARANTIDOR E FERRAMENTA DE APRIMORAMENTO DESTE MEIO ESPECIAL DE INVESTIGAÇÃO DISSERTAÇÃO DE MESTRADO DATA DA APROVAÇÃO: 05/12/2011 PROF. DR. GILVAN LUIZ HANSEN (UFF) ORIENTADOR PROF. DR. TULIO BATISTA FRANCO (UFF) PROF. DR. PEDRO DAVID MIRELES (UNIPLI)

4 DEDICATÓRIA À minha esposa Manice, pela paciência e pelo incentivo.

5 AGRADECIMENTOS: À minha família, em especial, meus pais, irmã, cunhados, sogros e sobrinha, pela inspiração. Ao Prof. Dr. Gilvan Luiz Hansen, pela segura orientação e auxílio no ingresso no mundo da Filosofia. Ao Prof. Dr. Nilo Batista, pela crítica construtiva e elegância. Aos Professores do PPGJA/UFF, pela dedicação e vontade de dividir. Aos colegas de mestrado, pela convivência.

6 Resumo Trata-se de dissertação que versa sobre a atividade criativa do juiz no preenchimento das lacunas presentes nas Leis 9.034/96 e /06, no tocante ao instituto da infiltração de agentes. Como é cediço, a infiltração de agentes é um meio especial de investigação que permite dimensionar e identificar os componentes de organizações criminosas, de sorte a possibilitar sua desarticulação, o que encontra suporte constitucional e moral nos efeitos danosos acarretados na sociedade por crimes como tráfico de entorpecentes e de seres humanos, seja para trabalhos forçados, exploração sexual ou mesmo doação de órgãos. O suprimento das referidas lacunas pelo magistrado, por sua vez, é corroborada pela análise histórica e filosófica da questão, que comprovam a impossibilidade da lei tudo prever, bem como pela ética judicial, representada pelo dever de fundamentação que garante a imparcialidade e a equidistância dos magistrados, o que resta reafirmado pela expressa previsão do artigo 3º do Código de Processo Penal. Assim, é plenamente viável a adoção da Lei 9.296/96 para suprir as lacunas legais, de sorte a tornar o dispositivo plenamente aplicável, ao menos sob a ótica jurídica, já que a implementação do instituto exige fortes investimentos em treinamento e remuneração de pessoal, bem como em equipamentos.

7 Resumo em língua estrangeira This dissertation focuses on creative activity of the judge in filling the gaps about the undercover agents presented in the Laws 9.034/96 and /06. The undercover operation is a special form of investigation that enables us to measure and identify the components of criminal organizations and allows its dismantling. This institute finds constitutional and moral suport on the harmful effects of organized crime in our society, such as trafficking in narcotics and human beings, either for forced labor, sexual exploitation or even organ donation. The filling of these gaps by the magistrate, in turn, is supported both by historical and philosophical analysis, which confirms that it s not possible for the law predict every situation of life, and by judicial ethics, represented by the obligation of reasoning, that ensures fairness and impartiality of judges, as well as by the express provision of Article 3 of the Code of Criminal Procedure. Thus, it is entirely feasible the adoption of the Law 9.296/96 to fill gaps in the law, so as to make the undercover operations fully applicable in Brazil, at least from the juridical point of view, since the implementation of the institute requires heavy investment in training and salaries, as well as equipment.

8 SUMÁRIO Introdução...p Infiltração de agentes...p Situando o assunto: aspectos históricos e conceituais do agente infiltrado...p Importância do instituto e sua eficiência...p Legitimidade constitucional e a questão moral...p Análise Econômica...p Infiltração de agentes no direito comparado...p Infiltração de agentes no direito brasileiro...p Da infiltração de agentes na Lei 9.034/95...p Infiltração de agentes na Lei /06...p Desafios na utilização da infiltração de agentes no direito nacional: silêncio eloquente ou deficiência na redação da norma...p A criatividade judicial e a superação do paradigma liberal do juiz como boca da lei. A ética judicial e o dever de fundamentação...p Análise histórica...p A Revolução Francesa e o Magistrado...p A superação da Mordaça Judicial no contexto democrático...p Análise filosófica...p Ética judicial e necessidade de fundamentação das decisões...p Da independência e da imparcialidade dos magistrados...p Fundamentação das decisões judiciais...p Dos demais deveres éticos...p A integração da lei processual penal...p Analogia...p Costume...p Princípios Gerais de Direito...p Projeto do Novo Código de Processo Penal...p. 71

9 2.5. Da possibilidade do Juiz tornar aplicável a infiltração de agentes...p Suprindo as lacunas da lei...p Requisitos para a infiltração de agentes...p Legitimidade. Conveniência e oportunidade da infiltração...p Duração da medida...p Limites à atuação do infiltrado...p Responsabilidade penal do agente infiltrado...p Uso de identidade falsa e antecedentes inverídicos...p Agente virtual?...p Do testemunho do agente infiltrado. Força probatória e natureza. Ocultação da identidade durante o julgamento. Possibilidade do uso da confissão colhida pelo agente. Programa de Proteção às testemunhas...p Da obrigatoriedade do agente se infiltrar...p Deferimento de gravações ambientais e uso de escuta pelo agente...p Obrigação no tocante à realização de relatórios...p Magistrado. Exigência de garantias da Administração...p Infiltração pelo particular...p O que o juiz não pode suprir...p. 119 Conclusão...p. 123