ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção) 13 de Janeiro de 2000 *

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1 ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção) 13 de Janeiro de 2000 * No processo C-254/98, que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos artigo 177. do Tratado CE (actual artigo 234. CE), pelo Oberster Gerichtshof (Áustria), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb e TK-Heimdienst Sass GmbH, uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 30. do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28. CE), O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção), composto por: D. A. O. Edward, presidente de secção, L. Sevón (relator), J.- -P. Puissochet, P. Jann e M. Wathelet, juízes, * Lingua do processo: alemão. I-161

2 advogado-geral: A. La Pergola, secretário: R. Grass, ACÓRDÃO DE PROCESSO C-2J4/98 vistas as observações escritas apresentadas: em representação da Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb, por L. Pfleger, advogado em Viena, em representação da TK-Heimdienst Sass GmbH, por P. Lewisch, advogado em Viena, em representação do Governo austríaco, por C. Stix-Hackl, Gesandte no Ministério Federal dos Negócios Estrangeiros, na qualidade de agente, em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por R. Wainwright, consultor jurídico principal, e K. Schreyer, funcionária nacional destacada junto do Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, visto o relatório preliminar do juiz-relator, ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 18 de Maio de 1999, profere o presente I-162

3 Acórdão 1 Por despacho de 30 de Junho de 1998, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 13 de Julho seguinte, o Oberster Gerichtshof submeteu, nos termos do artigo 177. do Tratado CE (actual artigo 234. CE), uma questão prejudicial relativa à interpretação do artigo 30. do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28. CE). 2 Esta questão foi suscitada no quadro de um litígio que opõe a Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (a seguir «Schutzverband») à sociedade TK- -Heimdienst Sass GmbH (a seguir «TK-Heimdienst») a proposito da actividade de venda ambulante por esta exercida. O quadro jurídico nacional 3 Nos termos do artigo 53. a, n. 1, do Gewerbeordnung 1994 (código do comercio e indústria austríaco de 1994, a seguir «GewO»), os padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentares são autorizados a proceder à venda ambulante, no decurso de giros de uma localidade a outra ou sob a forma de porta em porta, das mercadorias que a licença comercial de que são titulares os autoriza a vender. O artigo 53. a, n. 2, do GewO precisa que a referida venda ambulante só pode ser praticada numa dada Verwaltungsbezirk (circunscrição administrativa austríaca que abrange vários municípios) pelos comerciantes que também exercem a sua actividade num estabelecimento fixo nessa Verwaltungsbezirk ou num município limítrofe. Só as mercadorias postas à venda nestes estabelecimentos fixos podem ser objecto da venda ambulante. 4 Resulta do despacho de reenvio que, segundo a jurisprudência austríaca, quem violar as disposições do artigo 53. a do GewO com a intenção de obter uma vantagem no plano da concorrência relativamente a concorrentes que respeitam a I -163

4 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 lei age de modo contrário aos bons costumes na acepção do artigo 1. da Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (lei sobre a repressão da concorrência desleal), na medida em que tal violação seja objectivamente susceptível de afectar a livre concorrência em matéria de prestação de serviços. O litígio no processo principal 5 A TK-Heimdienst, cuja sede social se situa em Haiming, no Tirol, e que possui sucursais em Vols, também no Tirol, e em Wolfurt, no Vorarlberg, dedica-se ao comércio a retalho. As suas actividades englobam ainda o fornecimento de produtos congelados ao consumidor final. No decurso dos seus giros, organizados segundo itinerários previamente estabelecidos e efectuados a intervalos regulares, os motoristas da TK-Heimdienst distribuem o catálogo dos produtos congelados propostos pela demandada no processo principal, bem como formularios de encomenda. As encomendas podem ser dirigidas à sede ou entregues directamente aos motoristas e a entrega é efectuada no giro seguinte. Os veículos das entregas transportam ainda uma determinada quantidade de mercadorias destinadas à venda directa sem prévia encomenda. Um destes giros de entrega é organizado na Verwaltungsbezirk de Bludenz que, segundo o despacho de reenvio, não é limítrofe de Haiming, de Vols ou de Wolfurt. 6 A Schutzverband, que é uma associação de defesa dos interesses económicos das empresas que tem especialmente por objecto combater a concorrência desleal, pediu em juízo que fosse nomeadamente proibido à TK-Heimdienst proceder à venda ambulante de géneros alimentícios numa dada Verwaltungsbezirk austríaca, desde que não exercesse a sua actividade comercial num estabelecimento fixo nessa Verwaltungsbezirk ou num município limítrofe, e isto com base no artigo 53. a do GewO. 7 Este pedido foi deferido pelo órgão jurisdicional de primeira instância, cuja decisão foi confirmada pelo tribunal de segunda instância. Resulta do despacho I- 164

5 de reenvio que este considerou que o artigo 53. a do GewO constitui uma simples regulamentação de uma determinada modalidade de venda, na acepção do acórdão de 24 de Novembro de 1993, Keck e Mithouard (C-267/91 e C-268/91, Colect., p. I-6097), e que não é portanto objecto da proibição imposta pelo artigo 30. do Tratado. 8 Recordando a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa ao artigo 30. do Tratado, nomeadamente o acórdão Keck e Mithouard, já referido, o Oberster Gerichtshof, para o qual foi interposto recurso, considera que o facto de o artigo 53. a do GewO não definir as características das mercadorias mas regulamentar uma determinada forma de venda, ser aplicável a todos os operadores económicos em causa que exercem a sua actividade no território austríaco e que apenas tem por consequência uma restrição do círculo dos vendedores autorizados vai no sentido da sua qualificação como modalidade de venda compatível com o artigo 30. do Tratado. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, esta disposição é expressão de uma especificidade austríaca, uma vez que se destina a proteger o abastecimento de proximidade em benefício das empresas locais, objectivo que, sem tal disposição, seria posto em perigo atendendo à variedade do relevo do território austríaco. 9 O Oberster Gerichtshof realça no entanto que a esta análise se opõe o facto de o artigo 53. a do GewO ser susceptível de constituir uma restrição dissimulada, como segundo resulta, nomeadamente, dos acórdãos de 27 de Maio de 1986, Legia e Gyselinx (87/85 e 88/85, Colect., p. 1707), e de 30 de Abril de 1991, Boscher (C-239/90, Colect., p. I-2023). Com efeito, diferentemente dos empresários austríacos, um empresário de outro Estado-Membro que queira proceder à venda ambulante de mercadorias na Áustria está obrigado a criar e a explorar, para além do seu estabelecimento no Estado-Membro em que tem a sua sede, pelo menos um outro estabelecimento fixo na República da Austria. I- 165

6 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 10 Nestas circunstâncias, o Oberster Gerichtshof decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial: «O artigo 30. do Tratado CE deve ser interpretado no sentido de que obsta à validade de uma legislação segundo a qual os padeiros, talhantes e comerciantes em produtos alimentares só podem vender de forma ambulante, de localidade em localidade ou porta-em-porta, as mercadorias que estejam autorizados a pôr à venda segundo a autorização de comércio de que são titulares, quando exerçam a mesma actividade comercial num estabelecimento permanente na circunscrição administrativa em que propõem para venda os produtos em causa na modalidade referida, ou num município limítrofe, só podendo ser objecto dessa venda ambulante, de localidade em localidade ou porta-em-porta, as mercadorias que são igualmente postas à venda nesse estabelecimento permanente?» Quanto à admissibilidade 11 A Schutzverband considera que a questão prejudicial é inadmissível. Por um lado, o artigo 53. a do GewO constitui uma modalidade de venda e a sua compatibilidade com o direito comunitário pode ser suficientemente apreciada com base na jurisprudência relativa a tais modalidades, nomeadamente os acórdãos Keck e Mithouard, já referido, e de 29 de Junho de 1995, Comissão/ /Grécia (C-391/92, Colect., p ), sem que seja necessário submeter uma questão prejudicial. Por outro lado, os factos do processo principal não dizem respeito a outros Estados-Membros. 12 Deve recordar-se que o processo previsto no artigo 177. do Tratado é um instrumento de cooperação entre o Tribunal de Justiça e os juízes nacionais, graças ao qual o primeiro fornece aos segundos os elementos de interpretação do direito comunitário que lhes são necessários para a solução do litígio que lhes foi submetido (v., nomeadamente, o despacho de 25 de Maio de 1998, Nour, C-361/97, Colect., p. I-3101, n. 10). I- 166

7 13 Resulta de jurisprudência constante que compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, como as questões colocadas pelo juiz nacional são relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir (v., nomeadamente, os acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman, C-415/93, Colect., p. I-4921, n. 59, e de 1 de Dezembro de 1998, Ecotrade, C-200/97, Colect., p. I-7907, n. 25). 1 4 Ora, no presente processo, a questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio é a de saber se uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal tem um efeito puramente interno ao Estado-Membro em causa ou se, pelo contrário, constitui um entrave potencial ao comércio intracomunitário susceptível de ser abrangido pelo artigo 30. do Tratado. Assim, a objecção suscitada pela Schutzverband não tem a ver com a admissibilidade do processo mas com o seu mérito. 15 Há, pois, que responder à questão prejudicial. Quanto ao mérito 16 Pela sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 30. do Tratado se opõe a uma legislação nacional que estipula que os padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentares só podem praticar a venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, se também exercerem a sua actividade comercial num estabelecimento fixo, no qual ponham igualmente à venda as mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe. I-167

8 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 17 A Schutzverband e o Governo austríaco consideram que o artigo 53. a, n. 2, do GewO se limita a regulamentar uma modalidade de venda e é aplicável a todos os 9peradores económicos em causa que exerçam as suas actividades comerciais na Austria, de acordo com a jurisprudência Keck e Mithouard, já referida. Segundo a Schutzverband, esta disposição mais não faz do que limitar o número de pessoas autorizadas a praticar a venda ambulante. 18 A Schutzverband sustenta ainda que os comerciantes dos Estados-Membros limítrofes da Áustria podem a qualquer momento proceder a fornecimentos directos ao consumidor final austríaco, do outro lado da fronteira, se exercerem o seu comércio num município limítrofe da Verwaltungsbezirk austríaca em que pretendem praticar a venda ambulante. E pois lícito aos empresários de outros Estados-Membros exportar para a Áustria as mercadorias mencionadas no artigo 53. a do GewO, sem necessidade de terem um estabelecimento fixo nesse Estado. 19 A TK-Heimdienst argumenta, em primeiro lugar, que o artigo 53. a, n. 2, do GewO não entra no âmbito de aplicação da jurisprudência Keek e Mithouard, já referida, uma vez que, reservando a venda ambulante de gêneros alimentícios unicamente aos vendedores estabelecidos no local, não constitui unicamente uma regra de comercialização. Em segundo lugar, sustenta que esta disposição não é indistintamente aplicável a todos os operadores económicos em causa, contrariamente ao que exige a referida jurisprudência para validar uma regulamentação que limite ou proíba determinadas modalidades de venda. 20 Em contrapartida, a Comissão considera que o artigo 53. a, n. 2, do GewO constitui uma modalidade de venda. Esta disposição de modo algum se destina a regulamentar a circulação das mercadorias entre os Estados-Membros. Não incide sobre as características dos produtos e não estabelece qualquer distinção entre os produtos fabricados na Áustria e os provenientes de outros Estados- -Membros. Para mais, a referida disposição aplica-se a todos os operadores económicos em causa que exerçam a sua actividade no território austríaco. I-168

9 21 A TK-Heimdienst e a Comissão argumentam, no entanto, que o artigo 53. a, n. 2, do GewO constitui uma restrição dissimulada ao comércio intracomunitário por ser, na realidade, mais limitativa para os operadores dos outros Estados- -Membros, aos quais impõe dificuldades e/ou despesas suplementares (acórdãos de 2 de Março de 1983, Comissão/Bélgica, 155/82, Recueil, p. 531; de 28 de Fevereiro de 1984, Comissão/Alemanha, 247/81, Recueil, p. 1111; Legia e Gyselinx, já referido, e de 23 de Outubro de 1997, Franzén, C-189/95, Colect., p. I-5909). Com efeito, um padeiro, um taillante ou um comerciante de produtos alimentícios de outro Estado-Membro que deseje escoar os seus produtos através da venda ambulante na Áustria está obrigado a adquirir e a conservar pelo menos um estabelecimento suplementar neste Estado. Isto acarreta necessariamente despesas suplementares e torna esta forma de venda não rentável, em particular para os pequenos empresários. O acesso ao mercado austríaco é assim particularmente difícil, e mesmo impossível, para as suas mercadorias, que provêem de outros Estados-Membros. 22 Há que recordar que, segundo jurisprudência constante, qualquer regulamentação comercial dos Estados-Membros susceptível de entravar directa ou indirectamente, actual ou potencialmente o comércio intracomunitário deve ser considerada como uma medida de efeito equivalente a restrições quantitativas e, a este título, proibida pelo artigo 30. do Tratado (v., nomeadamente, o acórdão de 11 de Julho de 1974, Dassonville, 8/74, Recueil, p. 837, n. 5, Colect., p. 423). 23 No n. 16 do acórdão Keck e Mithouard, já referido, o Tribunal de Justiça considerou, no entanto, que a aplicação a produtos provenientes de outros Estados-Membros de disposições nacionais que limitam ou proíbem determinadas modalidades de venda no território do Estado-Membro em causa não é abrangida pelo artigo 30. do Tratado desde que, por um lado, tais disposições se apliquem a todos os operadores interessados que exerçam a sua actividade no território nacional e que, por outro, afectem da mesma forma, tanto juridicamente como de facto, a comercialização dos produtos nacionais e dos provenientes de outros Estados-Membros. 24 Uma regulamentação nacional, como o artigo 53. a, n. 2, do GewO, que determina que os padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentícios só I-169

10 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 podem praticar a venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, se exercerem também a sua actividade comercial num estabelecimento fixo, no qual igualmente ponham à venda as mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe, diz respeito às modalidades de venda de determinadas mercadorias, na medida em que determina as zonas geográficas em que cada um dos operadores interessados pode comercializar as suas mercadorias através desse método de venda. 25 Em contrapartida, não afecta do mesmo modo a comercialização dos produtos nacionais e a dos produtos provenientes de outros Estados-Membros. 26 Com efeito, uma tal regulamentação impõe aos padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentícios que já têm um estabelecimento fixo noutro Estado- -Membro e que desejam comercializar as suas mercadorias através da venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, que abram ou adquiram outro estabelecimento fixo nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe, enquanto os operadores económicos locais já satisfazem o critério do estabelecimento fixo. Em consequência, para que os produtos provenientes de outros Estados-Membros possam ter o mesmo acesso ao mercado do Estado-Membro de importação que os produtos nacionais, devem suportar custos suplementares (v., neste sentido, os acórdãos já referidos Legia e Gyselinx, n. 15, e Franzén, n. 71). 27 Esta conclusão não é infirmada pela consideração de que, para cada determinada parte do território nacional, a regulamentação afecta tanto o escoamento dos produtos provenientes das outras partes do território nacional como o dos I-170

11 produtos importados dos outros Estados-Membros (v. o acórdão de 15 de Dezembro de 1993, Ligur Carni e o., C-277/91, C-318/91 e C-319/91, Colect., p , n. 37). Para que urna medida estatal possa ser qualificada de discriminatória ou protectora, na acepção das regras relativas à livre circulação das mercadorias, não é necessário que essa medida tenha por efeito favorecer o conjunto dos produtos nacionais ou apenas desfavorecer os produtos importados com exclusão dos produtos nacionais (v. o acórdão de 25 de Julho de 1991, Aragonesa de Publicidad Exterior e Publivía, C-1/90 e C-176/90, Colect., p. I-4151, n. 24). 28 Nestas condições, é destituído de pertinência averiguar se, como afirma a Schutzverband, a regulamentação nacional em causa é também aplicável aos operadores económicos que tenham estabelecimento fixo num município limítrofe situado noutro Estado-Membro. Com efeito, mesmo que seja esse o caso, a sua natureza restritiva não desaparece pela simples razão de, numa parte do território do Estado-Membro em causa, a saber, na zona fronteiriça, tal regulamentação afectar do mesmo modo a comercialização dos produtos nacionais e a dos provenientes de outros Estados-Membros. 29 Daqui resulta que, ainda que seja aplicável a todos os operadores que actuam no território nacional, uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal dificulta o acesso ao mercado do Estado importador dos produtos provenientes de outros Estados-Membros mais do que dificulta o acesso dos produtos nacionais (v., neste sentido, o acórdão de 10 de Maio de 1995, Alpine Investments, C-384/93, Colect., p , n. 37). 30 Os efeitos restritivos de uma tal regulamentação não podem, contrariamente ao que sustentou a Schutzverband, ser considerados demasiado aleatórios e demasiado indirectos para que a obrigação que impõe não possa ser considerada como de natureza a entravar o comércio entre Estados-Membros. A este respeito, basta constatar que as mercadorias provenientes dos outros Estados-Membros I - 171

12 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 nunca poderiam ser objecto de venda ambulante numa circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, situada numa zona não fronteiriça. 31 Daqui resulta que uma regulamentação nacional que proíbe aos talhantes, padeiros e comerciantes de produtos alimentícios a prática da venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, se não exercerem também a sua actividade comercial num estabelecimento fixo em que igualmente proponham a venda das mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe, é susceptível de entravar o comércio intracomunitário. 32 O órgão jurisdicional nacional indica, no entanto, que a regulamentação nacional tem por objectivo proteger o abastecimento de proximidade em benefício das empresas locais, objectivo que, de outro modo, seria posto em perigo num país com um relevo tão variado como a Áustria. Há pois que examinar se esta regulamentação se justifica a este título. 33 A este respeito, há que recordar de imediato que objectivos de natureza puramente económica não podem justificar um entrave ao princípio fundamental da livre circulação de mercadorias (v. o acórdão de 28 de Abril de 1998, Decker, C-120/95, Colect., p. I-1831, n. 39). 34 Se, em contrapartida, não pode excluir-se que a necessidade de evitar uma deterioração das condições de abastecimento de proximidade em regiões relativamente isoladas de um Estado-Membro possa,em determinadas condições, I-172

13 justificar uni entrave ao comercio intracomunitário, uma regulamentação como a que está em causa no processo principal, que se aplica ao conjunto do território nacional, é em todo o caso desproporcionada em relação a esse objectivo. 35 O Governo austríaco afirmou, no entanto, que o objectivo de garantir o abastecimento de proximidade nas situações limite criadas pelo relevo variado da Áustria é prosseguido pelo artigo 53. a, n. 1, do GewO, que autoriza os talhantes, padeiros e comerciantes de produtos alimentícios a efectuar a venda ambulante, enquanto a restrição contida no artigo 53. a, n. 2, do GewO é, quanto a ela, fundada em considerações de higiene. 36 A este respeito, é forçoso constatar que, embora a protecção da saúde pública conste do número dos motivos susceptíveis de justificar derrogações ao artigo 30. do Tratado, pode ser atingida por medidas que tenham efeitos menos restritivos sobre o comércio intracomunitário do que uma regulamentação nacional tal como a do artigo 53. a, n. 2, do GewO, como, por exemplo, através de normas relativas ao equipamento em instalações frigoríficas dos veículos utilizados. 37 Há pois que responder à questão submetida que o artigo 30. do Tratado se opõe a uma legislação nacional que determina que os padeiros, talhantes e comerciantes de produtos alimentícios só podem efectuar a venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, se exercerem também a sua actividade comercial num estabelecimento fixo, no I- 173

14 ACÓRDÃO DE PROCESSO C-254/98 qual também ponham à venda as mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe. Quanto às despesas 38 As despesas efectuadas pelo Governo austríaco e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção), pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Oberster Gerichtshof, por despacho de 30 de Junho de 1998, declara: O artigo 30. do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 28. CE) opõe- -se a uma legislação nacional que determina que os padeiros, talhantes e I - 174

15 comerciantes de produtos alimentares só podem efectuar a venda ambulante numa dada circunscrição administrativa, como uma Verwaltungsbezirk austríaca, se exercerem também a sua actividade comercial num estabelecimento fixo, no qual também ponham à venda as mercadorias objecto da venda ambulante, situado nessa circunscrição administrativa ou num município limítrofe. Edward Sevón Puissochet Jann Wathelet Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Janeiro de O secretário R. Grass O presidente da Quinta Secção D. A. O. Edward I-175