Novo entendimento sobre promoções comerciais pode prejudicar a Black Friday no Brasil?

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1 BAPTISTA LUZ ADVOGADOS R. Ramos Batista Vila Olímpia São Paulo SP / Pamela Michelena De Marchi Gherini Novo entendimento sobre promoções comerciais pode prejudicar a Black Friday no Brasil? Nota Informativa publicada pelo Ministério da Fazenda pode resultar na diminuição de promoções da Black Friday no Brasil por conta de novas exigências para realização de promoções. Muitos empresários e consumidores desconhecem um aspecto bem importante sobre promoções comerciais: algumas delas precisam de autorização do poder público para que possam ser realizadas, e o não cumprimento desta obrigação pode resultar em severas penalidades para as empresas. Com a aproximação da Black Friday 1, este tópico se torna ainda mais relevante, pois além das marcas se preparam para lançarem promoções, as autoridades ficam mais atentas para fiscalizar se as ofertas estão sendo feitas de acordo com a legislação. No final de setembro, a Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria ( SEFEL ) do Ministério da Fazenda publicou a Nota Informativa SEI nº 11/2018/COGPS/SUFIL/SEFEL-MF ( Nota Informativa ) que visa esclarecer e unificar entendimentos sobre as chamadas operação de distribuição gratuita de prêmios na modalidade comumente denominada pelo mercado de comprouganhou e operações do gênero". Conforme explicaremos mais detalhadamente a seguir, a presente Nota Informativa cria a necessidade de obtenção de prévia autorização para alguns tipos de promoções comprou-ganhou que antes eram isentas de tal obrigação. Promoções comerciais e a exigência de autorização A distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda (conhecida como promoção comercial) está prevista na Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971 ( Lei nº 5.768/1971 ), no Decreto nº , de 09 de agosto de 1972 ( Decreto nº /1972 ) e na Portaria do Ministério da Fazenda n 41, de 19 de fevereiro 1 Data conhecida pela oferta de grandes descontos em lojas físicas e online ao redor do mundo. Este ano, a data cairá no dia 23 de novembro, penúltima sexta-feira no mês.

2 de 2008 ( Portaria MF n 41/2008 ). Segundo estas normas, cabe ao Poder Público autorizar a realização de promoções comerciais, exceto em casos específicos (também previstos em lei). Promoção comercial é entendida como uma estratégia de marketing que consiste na distribuição gratuita de prêmios visando alavancar a venda de produtos ou serviços, ou também a promoção de marca, nome, produto, serviço, atividade ou outro elemento de identificação da empresa promotora ou de terceiros 2. Conforme o caput do artigo 1 da Lei nº 5.768/1971 determina: A distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda, nos termos desta lei e de seu regulamento. (nossos grifos) Por isso, as normas que regulamentam a lei especificam como deve ocorrer o pedido de autorização assim como os moldes destas promoções comerciais. O 1º do mesmo artigo define que a autorização somente poderá ser concedida a pessoas jurídicas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imóveis comprovadamente quites com os impostos federais, estaduais e municipais, bem como com as contribuições da Previdência Social (...). Como regra geral, toda pessoa jurídica que quiser realizar promoção comercial precisará de autorização. Contudo, a Lei nº 5.768/1971 estabelece duas exceções: I Poder Público, quando realiza a promoção diretamente, para aumentar a arrecadação de tributos; e II Em casos de Concurso Exclusivamente Cultural, segundo a Portaria do Ministério da Fazenda nº 422, de 18 de julho de Esta determina que isso vale somente para concursos em que o propósito único da campanha seja o desenvolvimento da cultura, com a utilização de mecânica essencialmente recreativa, artística ou desportiva, sem qualquer tipo de propaganda, seja para alavancar as vendas de produtos ou serviços, seja para, tão somente, divulgar uma marca, nome, produto, serviço. Caso a ação promocional contenha propaganda de qualquer espécie, deixará de ter característica exclusivamente cultural 3. 2 CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Perguntas frequentes sobre Distribuição gratuita de prêmios. Disponível em: < >. Acesso em 29 out Ibidem 2

3 Por delegação do Ministério da Fazenda, fica à cargo da Caixa Econômica Federal autorizar a distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda, em todo o território nacional. Contudo, quando a promoção envolver instituição financeira (tanto como aderente como requerente) a autorização deverá ser solicitada à Secretaria de Acompanhamento Fiscal, Energia e Loteria do Ministério da Fazenda - SEFEL (antiga SEAE). Além de haver um prazo para análise do pedido de autorização é necessário pagar uma Taxa de Fiscalização para que o pedido seja recebido. Trata-se de uma remuneração, prevista em lei, a título da prestação do serviço público de operacionalização do processo de promoção comercial (autorização, fiscalização, prestação de contas), que varia de acordo com o valor total dos prêmios 4. Nota Informativa sobre promoções comprou-ganhou e operações do gênero" As informações acima mencionadas não sofreram qualquer tipo de modificação e por isso devem ser cumpridas integralmente para qualquer promoção comercial pretendida. Contudo, segundo a Nota Informativa: Ocorre que a operação de distribuição gratuita de prêmios comumente denominada pelo mercado comprou-ganhou tem se apresentado com características que não correspondem apenas ao consumidor comprar e ganhar, mas na forma de promoção comercial em que há necessidade de autorização prévia. Portanto, por meio da Nota Informativa a SEFEL deixa claro que por haver deturpações na prática da promoção comprou-ganhou optou por esclarecer os limites desta modalidade de promoção e a necessidade de aprovação prévia do governo no caso de ações que, entre outras hipóteses, estabeleçam qualquer outro critério de participação, além da compra dos produtos ou serviços da promotora. Assim, a SEFEL criou uma lista não exaustiva de hipóteses em que se a promoção comprou-ganhou se enquadrar, a instituição que a promoverá terá que solicitar a autorização previamente à autoridade responsável, algo que não ocorria antes. Neste sentido, as promoções na modalidade comprou-ganhou que tiverem pelo menos uma das características abaixo estarão sujeitas à necessidade de prévia autorização 5 : 4 Ibidem 5 Como a Nota Informativa deixa em aberto outros possíveis fatores que tornariam obrigatório o pedido de autorização no caso de promoções comprou-ganhou existe uma zona cinzenta de insegurança jurídica pois não da para saber ao certo quais seriam estas outras hipóteses, algo que seria evitável se a lista fosse exaustiva. 3

4 I que preveja a distribuição gratuita de prêmios com limitação ao estoque; II que preveja premiação aos primeiros que cumprirem o critério de participação; III que preveja quantidade fixa de prêmios; IV - que estabeleça qualquer outro critério de participação, além da compra dos produtos ou serviços da promotora; V que seja realizada concomitantemente com promoção comercial autorizada; VI que seja realizada por mais de uma empresa, com benefício em detrimento de outras; VII que condicione a entrega do prêmio a alguma modalidade de álea ou pagamento pelos participantes, além da compra dos produtos ou serviços da promotora; Segundo o item 7 da Nota Informativa: Uma vez caracterizada uma das situações previstas nos incisos I, II e III do tópico anterior, por se tratar de competição de qualquer natureza prevista no art. 25 do Decreto nº , de 1972, a empresa promotora deverá solicitar autorização prévia na modalidade concurso ou assemelhada a concurso. As penalidades em caso de descumprimento, segundo o artigo 12 da Lei nº 5.768/1971 podem variar de multa de até 100% (cem por cento) da soma dos valores dos bens prometidos como prêmios até a proibição de realizar tais operações durante o prazo de até 2 (dois) anos. Entretanto, a necessidade de pedido de autorização para a realização de promoção comercial que se enquadre em uma das características acima listadas, é bastante questionável, principalmente pelo fato de não estar prevista em nenhuma Lei, Decreto ou Portaria emitida pelo MF ou por suas secretarias. A Nota Informativa, dessa forma, ao invés de esclarecer um entendimento já presente em lei, cria novas regulamentações, causando insegurança jurídica e impactos bastante negativos para todo o mercado. 4

5 Possíveis consequências para a Black Friday Como as alterações promovidas pela Nota Informativa vieram no início de outubro, data relativamente próxima à Black Friday, isso pode desencorajar algumas empresas a realizarem esta modalidade de promoção principalmente porque o pedido de autorização leva algumas semanas para ser analisado de forma que o prazo se aproxima demais da data em que ocorreriam as promoções. Outra questão é que a Nota Informativa deixou aberta a lista de hipóteses em que as promoções comprou-ganhou exigiria prévia autorização o que traz insegurança jurídica para quem pretende realizar esta modalidade de promoção por não saber ao certo se poderá realizá-la sem autorização. De uma forma ou outra, é recomendável consultar um(a) advogado(a) antes de veicular promoções de caráter comercial uma vez que existe a possibilidade de que esta exija prévia autorização e as sanções aplicadas em caso de descumprimento da norma são severas, conforme abordamos. Apesar desta recente modificação de entendimento, espera-se que não haja reflexos negativos para o oferecimento de promoções no mês de novembro, pois é um período que beneficia tanto empresas como consumidores. 5