A Unipública. Os Cursos. - Temas e assuntos relevantes e atualizados ao poder público

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3 A Unipública Conceituada Escola de Gestão Municipal do sul do país, especializada em capacitação e treinamento de agentes públicos atuantes em áreas técnicas e administrativas de prefeituras, câmaras e órgãos da administração indireta, como fundos, consórcios, institutos, fundações e empresas estatais nos municípios. Os Cursos Com diversos formatos de cursos técnicos presenciais e à distância (elearning/online), a escola investe na qualidade e seriedade, garantindo aos alunos: - Temas e assuntos relevantes e atualizados ao poder público - Certificados de Participação - Tira-dúvidas após a realização do curso - Controle biométrico de presença (impressão digital) - Corpo docente especializado e atuante na área - Atendimento personalizado - Rigor no cumprimento de horários e programações - Fotografias individuais digitalizadas - Material de apoio de qualidade - Coffee Breaks em todos os períodos -Acesso ao AVA (Ambiente Virtual do Aluno) onde será disponibilizado o certificado de participação para impressão, grade programática, apostila digitalizada, material complementar de apoio de acordo com os temas propostos nos cursos, chat com outros alunos e contato direto com professores.

4 Público Alvo - Servidores públicos municipais (secretários, diretores, contadores, advogados, controladores internos, assessores, atuantes na área de licitação, recursos humanos, tributação, saúde, assistência social e demais departamentos). - Vereança e Prefeitos (a) Localização Nossa sede está localizada em local privilegiado da capital do Paraná, próximo ao Calçadão da XV, na Rua Clotário Portugal nº 39, com estrutura apropriada para realização de vários cursos simultaneamente. Feedback Todos os cursos passam por uma avaliação criteriosa pelos próprios alunos, alcançando índice médio de satisfação 9,3 no ano de 2014, graças ao respeito e responsabilidade empregada ao trabalho. Transparência Embora não possua natureza jurídica pública, a Unipública aplica o princípio da transparência de seus atos mantendo em sua página eletrônica um espaço específico para esse fim, onde disponibiliza além de fotos, depoimentos e notas de avaliação dos alunos, todas as certidões de caráter fiscal, técnica e jurídica. Qualidade Tendo como principal objetivo contribuir com o aperfeiçoamento e avanço dos serviços públicos, a Unipública investe no preparo de sua equipe de colaboradores e com rigoroso critério define seu corpo docente.

5 Missão Preparar os servidores municipais, repassando-lhes informações e ensinamentos gerais e específicos sobre suas respectivas áreas de atuação e contribuir com: a) a promoção da eficiência e eficácia dos serviços públicos b) o combate às irregularidades técnicas, evitando prejuízos e responsabilizações tanto para a população quanto para os agentes públicos c) o progresso da gestão pública enfatizando o respeito ao cidadão Visão Ser a melhor referência do segmento, sempre atuando com credibilidade e seriedade proporcionando satisfação aos seus alunos e equipe de colaboradores. Valores Reputação ilibada Seriedade na atuação Respeito aos alunos e à equipe de trabalho Qualidade de seus produtos Modernização tecnológica de metodologia de ensino Garantia de aprendizagem Ética profissional SEJA BEM VINDO! BOM CURSO! Telefone (41) Sede Própria: Rua Desembargador Clotário Portugal, n 39, Centro.

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7 Programação Dia: 22 Horario: 9h às 12h O Sistema de Registro de Preços a) Conceito, Suporte Legal e vantagens b) Modalidades de Licitações Admissíveis c) A Implantação d) Padronização e) A Licitação f) A Ata de Registro de Preços g) As contratações h) A prorrogaçãog) cotas h) período eleitoral i) banca examinadora j) posse dos aprovados k) pontos mais polêmicos Dia: 22 Horario: 13h30 às 17h30 Procedimentos do RP a) Publicações e prazos b) Preferência do beneficiário do registro c) A obrigatoriedade do fornecimento d) Participação múltipla no SRP e) O cancelamento do registro f) Generalidades Dia: 23 Horario: 9h às 12h Responsabilizações no R.P. e nas Licitações a) vias de apuração (administrativas e judiciais) b) de terceiros (fornecedor ou não) c) das Comissões (de RP ou de Licitação) d) dos leiloeiros e) das autoridades f) sanções administrativas aplicáveis g) penas criminais aplicáveis

8 Professores: Clayson do Nascimento Andrade: Assessor Jurídico do Tribunal de Justiça-PR - Palestrante - Especialista em Direito Administrativo Jonias de O. e Silva: Advogado e Consultor - Especialista em Administração Pública e Direito Constitucional

9 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS- SRP Clayson do Nascimento Andrade Parabéns a você que busca se aperfeiçoar para prestar um serviço de melhor qualidade. Só por meio da capacitação adequada será possível dotar de eficiência os processos de contratação, minimizando riscos e majorando os bons resultados. Querer conhecer o Sistema de Registro de Preços SRP (ou licitações e contratos administrativos) significa lidar com leis, decretos e outros diplomas normativos. O servidor público, como agente do Estado no desempenho funções que visam o atendimento do interesse comum, está vinculado ao princípio da legalidade ou seja, só pode fazer aquilo que está previsto em lei (diferente dos particulares que podem fazer tudo o que a lei não proíbe). Sendo assim, é fundamental que conheça as regras aplicáveis aos procedimentos com os quais quer trabalhar. Por isso, fica aqui minha primeira recomendação: para entender de licitações e procedimentos de contratação (incluindo o SRP) é fundamental estudar a Lei nº 8.666/93, Lei nº /02 e o Decreto Federal nº 7.892/13 (dentre outros). Portanto, para serem bem sucedidos com o SRP leiam atentamente estes diplomas e complementem a leitura com algum escritor que aborde o tema. A respeito de escritores, sugiro três que, embora não tratem somente de registro de preços, apresentam obras de grande importância para os que se lançarem na lida das Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 1

10 licitações e contratos públicos: Joel de Menezes Niebuhr com seu livro Licitação Pública e Contrato Administrativo da Editora Fórum; Marçal Justen Filho com o mais completo livro sobre o assunto Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos da Editora Dialética; o terceiro, um autor indispensável, cuja obra contempla as inovações do Decreto nº 7.892/13 é Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. O livro é o Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico (Editora Fórum), um manual detalhado do passo-a-passo para a correta utilização deste sistema de contratações. Assim, de início, deixo minha forte recomendação e incentivo para que estudem aprofundadamente o tema. Vamos, então, à nossa aula! O que é o Sistema de Registro de Preços (SRP)? Definição legal: É o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. (Decreto Federal nº 7.892/13, art. 2º, inciso I). Definição prática É um registro de fornecedores, bens/serviços e seus respectivos preços, decorrente de uma licitação específica para este fim (licitação esta que ocorre nas modalidades concorrência ou pregão), que permite obter o objeto registradoquando e se for necessário. Usando uma figura de linguagem, podemos comparar o registro de preços à prateleira da mercearia perto da nossa casa: se faltar alguma coisa, corremos lá e compramos o que precisamos. O SRP é utilizado quando o ente da Administração Pública está diante de uma necessidade de bens ou serviços de uso frequente, cuja definição de quantidade seja de difícil/incerta previsão (passagens aéreas, combustível, reparos automotivos, etc.) ou quando for conveniente que os bens sejam entregues parceladamente ao longo do tempo (merenda escolar, por exemplo). Nesses casos,o ente interessado especifica o objeto, define uma quantidade estimativa do que pretende contratar, promove pesquisa de preços, realiza a licitação e elabora a ata de registro de preços. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 2

11 (Obs: lembre que o registro de preços não é uma modalidade de licitação, mas sim um procedimento especial de contratação que ocorre mediante uma licitação! Para fazer o registro de preços é necessário abrir uma licitação na modalidade pregão ou concorrência). Com os preços e quantidades registrados em ata, o ente público passa a contratar o objeto respectivo quando e se houver necessidade. Ou seja, é uma espécie de cadastro em que ficam registrados os itens, seus respectivos preços e os fornecedores para futura e eventual contratação. Como funciona o SRP? É promovida uma licitação específica para registrar preço e o resultado desta licitação é uma ata, denominada ata de registro de preços. Veja que o resultado da licitação não é o objeto que se buscar contratar e sim uma ata em que estarão registrados os bens e/ou serviços desejados. Sendo necessário, o ente público utiliza-se da mencionada ata para promover a efetiva contratação. Esta efetivação ocorre assim: 1. Identificação da necessidade alguém faz um pedido requerendo o fornecimento de um bem ou a prestação de um serviço para o setor encarregado das contratações (setor de compras, patrimônio, setor de licitações, etc.); 2. Verificação da existência de ata O servidor encarregado de atender ao pedido verifica se existe ata de registro de preços vigente que contemple a contratação solicitada; 3. Verificação de saldo na rubrica orçamentária respectiva No setor contábil faz-se a verificação de saldo para a contratação solicitada; 4. Emissão do empenho (e, eventualmente, também elaboração do contrato) havendo o saldo é emitido o empenho. Caso se trate de serviço de duração continuada (limpeza, vigilância, recepção, manutenção, ou seja, serviços terceirizados em geral e outros assemelhados), além do empenho é necessário também elaborar o contrato que regerá a prestação do serviço; 5. Entrega do empenho e abertura do prazo para que o beneficiário da ata entregue o bem/serviço é feito contato com o beneficiário da ata (o fornecedor que consta da ata de registro de preços) para repasse do empenho; recebido o empenho o fornecedor passa a ter a obrigação de entregar o bem/serviço dentro do prazo estabelecido no edital de licitação e na ata de registro de preços. Caso não o faça estará sujeito a sanções. No caso de serviço de duração continuada a entrega do empenho é acompanhada da convocação para assinatura do contrato. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 3

12 Como peculiaridade deste sistema, temos que a Administração não tem o dever de indicar precisamente o quantitativo e, ainda, não está vinculada a adquirir toda quantidade estimada. Ele possibilita que as contratações sejam efetuadas na medida da necessidade da Administração, enquanto estiver válida a ata do registro. Exemplo prático O ano acabou de começar e há a necessidade de preparar a aquisição de material de expediente para as escolas municipais. O problema é que, até agora, os responsáveis não enviaram nem a relação dos materiais nem a previsão de quantidades. Não se sabe também quando será a abertura do exercício financeiro do Município, o que impossibilita a indicação de crédito orçamentário e, por consequência, o início de licitação convencional. Como trabalhar de maneira eficiente nessa situação? Utilizando o SRP! Com base na lista de materiais licitados no exercício anterior,verifica-se as quantidades adquiridas, faz-se um acréscimo para garantir uma margem de segurança e inicia-se o SRP. Vantagens do SRP Do pouco que se falou já é possível antever algumas vantagens do SRP: a) redução do número de licitações; b) agilidade na aquisição de produtos e contratação de serviços, nem sempre possível pela liberação tardia de recursos ou entraves burocráticos das licitações convencionais; lembrando que para licitar com o objetivo de registrar preços é desnecessário indicar dotação orçamentária de acordo com o 2º do art. 7º do Decreto Federal nº 7.892/13 que só exige efetiva disponibilidade orçamentária na hora da contratação; c) controlar os problemas relativos ao fracionamento indevido de despesa; d) ampliar o prazo de validade das propostas (de 60 dias art. 64, 3º, Lei 8.666/93 para 1 ano) e) tornar mais eficiente a contratação a partir da possibilidade de se escolher, conforme a necessidade, momento e quantidade dos bens e serviços efetivamente necessários. Diz o art. 16 do Decreto Federal nº 7.892/13 que a existência de preços registrados não obriga a administração a contratar. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 4

13 No Paraná, a Lei Estadual nº de 09/02/2012definiu que, mesmo nos Registros de Preços, deverá existir uma quantidade mínima de contratações: Art. 1º. O administrador público que adotar o Sistema de Registro de Preços, visando a aquisição de bens e de serviços, deverá adquirir no mínimo 65% (sessenta e cinco por cento) dos bens definidos e estimados no processo de compra, salvo por motivo devidamente justificado, expondo as razões de fato e de direito, a fim de que seja comprovada a boa fé. Art. 2º. No caso do não cumprimento do disposto no artigo anterior, fica a Administração Pública sujeita às sanções cabíveis pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná, sem prejuízo de medidas legais no âmbito civil. Art. 3º. Estão sujeitos à aplicação desta Lei, todos os órgãos públicos afetos ao controle e fiscalização do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. A constitucionalidade desta lei é questionável, pois o Estado do Paraná não detém competência legislativa para estabelecer norma geral de licitação (conforme art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal esta competência é exclusiva do Congresso Nacional), não podendo, a rigor, estabelecer este tipo de regra para os Municípios sob a fiscalização do Tribunal de Contas do Estado. Legislação aplicável ao SRP Lei nº 8.666/93 Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços; Decreto Federal nº 7.892/13 (alterado pelo Decreto Federal nº 8.250/14) Regulamentao Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/93. Outras leis e decretos específicos de cada ente da Federação Exemplo: Lei Estadual (Paraná) nº /07. Como normatizar o uso do SRP? O seu Município ou Estado não tem lei ou decreto próprios regulamentando o SRP? Se a resposta é não, não se preocupe. A Lei nº 8.666/93 é a lei nacional de licitações aplicável às 3 esferas federativas (União, Estados e Municípios) e todas as contratações públicas estão a ela subordinadas. Vejamos o que diz a Lei nº 8.666/93: Art. 15 Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 5

14 (...) 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial. 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concorrência; II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. Vemos que a Lei de Licitações traz os contornos gerais do sistema, podendo ser utilizada diretamente, sendo desnecessária a existência de decreto que detalhe suas regras. Todavia, para melhor uso do SRP é importante estabelecer procedimentos mais detalhados, particularizando a disciplina legal geral às peculiaridades de cada ente licitante. Contudo, como já dito, é desnecessária a edição de decreto, porque o SRP pode ser normatizado a partir do próprio edital. A respeito do tema, vale destacar o que ensina Marçal Justen Filho: (...) a disciplina constante da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preços. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares. (...) a função regulamentar é inerente à edição do ato convocatório da licitação. O edital é instrumento pelo qual se adaptam para o caso concreto as regras gerais contidas na lei (...). (in Comentários à Lei de Licitações, 14ª Ed., p. 195). Assim, para detalhar os procedimentos do SRP é possível utilizar o próprio edital, buscando regras em um diploma legal vigente, por exemplo, o Decreto Federal nº 7.892/13. Se você é servidor federal, a utilização deste decreto é obrigatória. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 6

15 Se você está na esfera estadual ou municipal, a utilização do Decreto Federal nº 7.892/13 dependerá da existência ou não, no âmbito de sua atuação, de outro normativo legal que regulamente o SRP. Se houver, você estará vinculado à regulamentação local. Se não houver, o edital conforme vimos acima na lição de Marçal Justen Filho poderá estabelecerque a utilização do registro de preços respeitará as normas do Decreto Federal nº 7.892/13. O que temos visto na prática é que os Estados e Municípios, na sua grande maioria, têm seguido as disposições do Decreto Federal nº 7.892/13,e isso é natural. O Governo Federal dispõe de melhor estrutura para elaborar regulamentos que tratam de particularizar procedimentos da Lei nº 8.666/93, de modo que seguir o referido decreto é optar por trilhar um caminho mais seguro. Há de se considerar ainda que a doutrina e jurisprudência dominantes, em geral, se referem às normas federais quando tratam do SRP, o que facilita a pesquisa, o estudo e a prática dos agentes públicos envolvidos no gerenciamento do registro. Se você não é servidor federal e decidir utilizar o Decreto Federal nº 7.892/13, deve ficar atento para algumas regras cuja obrigatoriedade é imposta somente aos servidores federais. A exemplo, temos o art. 4º deste decreto que dispõe sobre a intenção de registro de preços, determinando que a licitação que preceder o SRP deve ser divulgada no SIASG (sistema de administração e serviços gerais) para que outros órgãos possam manifestar a intenção de licitar conjuntamente para, assim, aumentar a economia proporcionada por uma licitação mais vultuosa. Outro exemplo é a utilização do Portal de Compras do Governo Federal prevista no art. 5º, 25 e 26, do decreto mencionado. Nesses casos, como Estados e Municípios não têm acesso ao SIASG e ao Portal de Compras Federal a regra não é obrigatória para as esferasmunicipais e estaduais. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 7

16 PROCEDIMENTOS DO RP Clayson do Nascimento Andrade Implantação do SRP DECRETO Nº 7.892, DE 23 DE JANEIRO DE 2013 Vigência Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e no art. 11 da Lei nº , de 17 de julho de 2002, DECRETA: CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços - SRP, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto. Art. 2º Para os efeitos deste Decreto, são adotadas as seguintes definições: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 8

17 I - Sistema de Registro de Preços - conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras; II - ata de registro de preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas; III - órgão gerenciador - órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública federal que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços; e IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a ata de registro de preços; (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) V - órgão não participante - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços. VI - compra nacional - compra ou contratação de bens e serviços, em que o órgão gerenciador conduz os procedimentos para registro de preços destinado à execução descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prévia indicação da demanda pelos entes federados beneficiados; e (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) VII - órgão participante de compra nacional - órgão ou entidade da administração pública que, em razão de participação em programa ou projeto federal, é contemplado no registro de preços independente de manifestação formal. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 9

18 CAPÍTULO II DA INTENÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS Art. 4º Fica instituído o procedimento de Intenção de Registro de Preços - IRP, a ser operacionalizado por módulo do Sistema de Administração e Serviços Gerais - SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados e para a realização dos atos previstos nos incisos II e V do caput do art. 5º e dos atos previstos no inciso II e caput do art. 6º. 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada. 1º A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada, de forma justificada pelo órgão gerenciador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 2º O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo. 3º Caberá ao órgão gerenciador da Intenção de Registro de Preços - IRP: (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) I - estabelecer, quando for o caso, o número máximo de participantes na IRP em conformidade com sua capacidade de gerenciamento; (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) II - aceitar ou recusar, justificadamente, os quantitativos considerados ínfimos ou a inclusão de novos itens; e (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) III - deliberar quanto à inclusão posterior de participantes que não manifestaram interesse durante o período de divulgação da IRP. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 4º Os procedimentos constantes dos incisos II e III do 3º serão efetivados antes da elaboração do edital e de seus anexos. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 5º Para receber informações a respeito das IRPs disponíveis no Portal de Compras do Governo Federal, os órgãos e entidades integrantes do SISG se cadastrarão no módulo IRP e inserirão a linha de fornecimento e de serviços de seu interesse. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 6º É facultado aos órgãos e entidades integrantes do SISG, antes de iniciar um processo licitatório, consultar as IRPs em andamento e deliberar a respeito da conveniência de sua participação. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) CAPÍTULO III DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO GERENCIADOR Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 10

19 Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: I - registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal; II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III - promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório; IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes; IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e, consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos 2º e 3º do art. 6º deste Decreto; (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico; VI - realizar o procedimento licitatório; VII - gerenciar a ata de registro de preços; VIII - conduzir eventuais renegociações dos preços registrados; IX - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e X - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações. XI - autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo previsto no 6º do art. 22 deste Decreto, respeitado o prazo de vigência da ata, quando solicitada pelo órgão não participante. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 1º A ata de registro de preços, disponibilizada no Portal de Compras do Governo federal, poderá ser assinada por certificação digital. 2º O órgão gerenciador poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos participantes para execução das atividades previstas nos incisos III, IV e VI do caput. CAPÍTULO IV DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO PARTICIPANTE Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 11

20 Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº , de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda: I - garantir que os atos relativos a sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente; II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e III - tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições. Parágrafo único. Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. 1º Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 2º No caso de compra nacional, o órgão gerenciador promoverá a divulgação da ação, a pesquisa de mercado e a consolidação da demanda dos órgãos e entidades da administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 3º Na hipótese prevista no 2º, comprovada a vantajosidade, fica facultado aos órgãos ou entidades participantes de compra nacional a execução da ata de registro de preços vinculada ao programa ou projeto federal. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 4º Os entes federados participantes de compra nacional poderão utilizar recursos de transferências legais ou voluntárias da União, vinculados aos processos ou projetos objeto de descentralização e de recursos próprios para suas demandas de aquisição no âmbito da ata de registro de preços de compra nacional. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 5º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novos itens, o órgão participante demandante elaborará sua especificação ou termo de referência ou projeto básico, conforme o Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 12

21 caso, e a pesquisa de mercado, observado o disposto no art. 6º. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 6º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novas localidades para entrega do bem ou execução do serviço, o órgão participante responsável pela demanda elaborará, ressalvada a hipótese prevista no 2º, pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais ou regionais. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) CAPÍTULO V DA LICITAÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº , de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. 1º O julgamento por técnica e preço poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade. 1º O julgamento por técnica e preço, na modalidade concorrência, poderá ser excepcionalmente adotado, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 2 o Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil. Art. 8º O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços. 1º No caso de serviços, a divisão se dará em função da unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante do certame. 1º No caso de serviços, a divisão considerará a unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante do certame. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 2º Na situação prevista no 1º, deverá ser evitada a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização. Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº , de 2002, e contemplará, no mínimo: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 13

22 I - a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas; II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; IV - quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens; V - condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pagamento, e nos casos de serviços, quando cabível, frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedimentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados; VI - prazo de validade do registro de preço, observado o disposto no caput do art. 12; VII - órgãos e entidades participantes do registro de preço; VIII - modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível; IX - penalidades por descumprimento das condições; X - minuta da ata de registro de preços como anexo; e XI - realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade. 1º O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado. 2º Quando o edital previr o fornecimento de bens ou prestação de serviços em locais diferentes, é facultada a exigência de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que aos preços sejam acrescidos custos variáveis por região. 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será considerada para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante. 4º O exame e a aprovação das minutas do instrumento convocatório e do contrato serão efetuados exclusivamente pela assessoria jurídica do órgão gerenciador. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) Art. 10. Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado. Parágrafo único. A apresentação de novas propostas na forma do caput não prejudicará o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado. CAPÍTULO VI Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 14

23 DO REGISTRO DE PREÇOS E DA VALIDADE DA ATA Art. 11. Após a homologação da licitação, o registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições: I - será incluído, na respectiva ata, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência da classificação do certame; II - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e III - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações. 1º O registro a que se refere o caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. 2º Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem: I - os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; e II - os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceito cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado. 3º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do 2º, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva. I - serão registrados na ata de registro de preços os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a fase competitiva; (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) II - será incluído, na respectiva ata na forma de anexo, o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais aos do licitante vencedor na sequência da classificação do certame, excluído o percentual referente à margem de preferência, quando o objeto não atender aos requisitos previstos no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993; (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) III - o preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo Federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços; e (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) IV - a ordem de classificação dos licitantes registrados na ata deverá ser respeitada nas contratações. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 1º O registro a que se refere o inciso II do caput tem por objetivo a formação de cadastro de reserva no caso de impossibilidade de atendimento pelo primeiro colocado da ata, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 15

24 2º Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do caput, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 3º A habilitação dos fornecedores que comporão o cadastro de reserva a que se refere o inciso II do caput será efetuada, na hipótese prevista no parágrafo único do art. 13 e quando houver necessidade de contratação de fornecedor remanescente, nas hipóteses previstas nos arts. 20 e 21. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 4º O anexo que trata o inciso II do caput consiste na ata de realização da sessão pública do pregão ou da concorrência, que conterá a informação dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor do certame. (Incluído pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de º O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços. CAPÍTULO VII DA ASSINATURA DA ATA E DA CONTRATAÇÃO COM FORNECEDORES REGISTRADOS Art. 13. Homologado o resultado da licitação, os fornecedores classificados, observado o disposto no art. 11, serão convocados para assinar a ata de registro de preços, dentro do prazo e condições estabelecidos no instrumento convocatório, podendo o prazo ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pelo fornecedor e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração. Art. 13. Homologado o resultado da licitação, o fornecedor mais bem classificado será convocado para assinar a ata de registro de preços, no prazo e nas condições estabelecidos no instrumento convocatório, podendo o prazo ser prorrogado uma vez, por igual período, Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 16

25 quando solicitado pelo fornecedor e desde que ocorra motivo justificado aceito pela administração. (Redação dada pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) Parágrafo único. É facultado à administração, quando o convocado não assinar a ata de registro de preços no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado. Art. 14. A ata de registro de preços implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade. Parágrafo único. A recusa injustificada de fornecedor classificado em assinar a ata, dentro do prazo estabelecido neste artigo, ensejará a aplicação das penalidades legalmente estabelecidas. Art. 15. A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de Art. 16. A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições. CAPÍTULO VIII DA REVISÃO E DO CANCELAMENTO DOS PREÇOS REGISTRADOS Art. 17. Os preços registrados poderão ser revistos em decorrência de eventual redução dos preços praticados no mercado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666, de Art. 18. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original. Art. 19. Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 17

26 I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados; e II - convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação. Parágrafo único. Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa. Art. 20. O registro do fornecedor será cancelado quando: I - descumprir as condições da ata de registro de preços; II - não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável; III - não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou IV - sofrer sanção prevista nos incisos III ou IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, ou no art. 7º da Lei nº , de Parágrafo único. O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Art. 21. O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovados e justificados: I - por razão de interesse público; ou II - a pedido do fornecedor. CAPÍTULO IX DA UTILIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃO OU ENTIDADES NÃO PARTICIPANTES Art. 22. Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador. 1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de registro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 18

27 2º Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes. 3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes. 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem. 5 o O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador. (Revogado pelo Decreto nº 8.250, de 2.014) 6º Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata. 7º Compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador. 8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. 9º É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal. CAPÍTULO X DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 23. A Administração poderá utilizar recursos de tecnologia da informação na operacionalização do disposto neste Decreto e automatizar procedimentos de controle e atribuições dos órgãos gerenciadores e participantes. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 19

28 Art. 24. As atas de registro de preços vigentes, decorrentes de certames realizados sob a vigência do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, poderão ser utilizadas pelos órgãos gerenciadores e participantes, até o término de sua vigência. Art. 25. Até a completa adequação do Portal de Compras do Governo federal para atendimento ao disposto no 1º do art. 5º, o órgão gerenciador deverá: I - providenciar a assinatura da ata de registro de preços e o encaminhamento de sua cópia aos órgãos ou entidades participantes; e II - providenciar a indicação dos fornecedores para atendimento às demandas, observada a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos órgãos e entidades participantes. Art. 26. Até a completa adequação do Portal de Compras do Governo federal para atendimento ao disposto nos incisos I e II do caput do art. 11 e no inciso II do 2º do art. 11, a ata registrará os licitantes vencedores, quantitativos e respectivos preços. Art. 27. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá editar normas complementares a este Decreto. Art. 28. Este Decreto entra em vigor trinta dias após a data de sua publicação. Art. 29. Ficam revogados: I - o Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001; e II - o Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de Brasília, 23 de janeiro de 2013; 192º da Independência e 125º da República. DILMA ROUSSEFF Miriam Belchior Este texto não substitui o publicado no DOU de Carona Embora o TCU venha admitindo o uso do carona, alguns tribunais de contas estaduais tem proibido o uso desta facilidade. O Tribunal de Contas do Estado do Paraná, por exemplo, recentemente, exarou decisões declarando a impossibilidade da adesão a ata de registro de preços por inexistir lei tratando desta figura. A primeira decisão é o Acórdão nº 984/2011, cujo dispositivo vem assim redigido: IX - DECISÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os membros do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, reunidos em sessão plenária, por unanimidade, nos termos do voto do Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 20

29 relator, auditor Sérgio Ricardo Valadares Fonseca, conhecer da presente consulta para, no mérito, responder ao consulente que não é possível à Câmara de Vereadores aderir a licitações realizadas pela Prefeitura Municipal porque, para isso, seria necessário existir previsão em lei nacional, emanada da União, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da Constituição da República. Mais importante ainda é esta decisão mais recente: Acórdão nº 986/2011 TCE/PR Tribunal Pleno: 1. Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Homero Barbosa Neto, Prefeito de Londrina, que questiona: a) Acerca da possibilidade de o Município aderir às Atas de Registros de Preços de outros entes Administrativos, quer seja da esfera Federal, Estadual ou Municipal, desde que a legislação da origem do órgão detentor da Ata contenha a necessária permissão para tal pretensão ; e (...) ACORDAM OS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, nos termos do voto do Relator, Auditor IVENS ZSCHOERPER LINHARES, por unanimidade, em: Conhecer da presente consulta para, no mérito, respondê-la pela impossibilidade de os Municípios e entidades submetidas ao regime de direito público, em geral, aderirem às Atas de Registros de Preços, na forma prevista no art. 8º do Decreto nº 3.931/2001, ficando prejudicada a resposta às demais questões propostas pelo consulente. Conclusão: No âmbito do controle exercido pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná não é possível utilizar-se do carona! Qual a solução, então, para os jurisdicionados do Tribunal de Contas do Estado do Paraná que querem utilizar ata de registro de preços de outro ente público? Utilizar a carona prévia, denominada legalmente de compartilhamento da ata. Esta, além de legal, é recomendada pelos Tribunais de Contas do país, inclusive o TCE/PR! Delineados os aspectos principais do Sistema de Registro de Preços é importante agora verificar como, na prática, ele ocorre. Faremos isso por meio do conhecimento de um edital de licitação para registro de preços, bem como da ata respectiva. Para acesso a esse material de apoio clique no link: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 21

30 Concluímos, assim, nosso curso de Sistema de Registro de Preços e reiteramos a recomendação de que você busque conhecer mais sobre tema. Deixamos aqui mais duas sugestões de leitura, específicas sobre o tema (lembrando que esses livros ainda fazem referência ao decreto nº 3.931/01 que foi revogado pelo decreto nº 7.892/13): Licitação de registro de preços: comentários ao decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001 de Sidney Bittencourt, Editora Fórum. e Pregão presencial e eletrônico. Sistema de Registro de Preços: manual de implantação, operacionalização e controle de Jair Santana, Editora Fórum. Esperamos ter contribuído com sua formação e se tiver dúvidas entre em contato conosco. Um grande abraço e sucesso na sua carreira! Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 22

31 RESPONSABILIZAÇÕES NO R.P. E NAS LICITAÇÕES Jonias de O. e Silva a) vias de apuração (administrativas e judiciais) A princípio, são três as vias de apuração e penalização por condutas irregulares nos processos licitatórios, quais sejam: - administrativa - penal - civil (improbidade, ressarcimento e indenização) Os sujeitos submetidos aos regimes administrativo e penal quando praticam condutas antijurídicas nas licitações, são os servidores públicos, os agentes políticos e os cidadãoslicitantes. O primeiro, em decorrência da relação jurídica regida pelo regime da CLT ou Estatutário, responderá por sanções previstas nestas legislações, além da legislação penal. O agente político responderá administrativamente, por infrações estatutárias (se for comissionado), e judicialmente, por improbidade ou crime. O cidadão-licitante, por sua vez, estará sujeito às sanções administrativas previstas na Lei de Licitações e na legislação penal. As sanções administrativas têm por peculiaridade não ter caráter definitivo, pois poderão ser apreciadas pelo poder judiciário. Esta é a garantia constitucional de acesso à tutela jurisdicional. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 23

32 b) de terceiros (fornecedor ou não) Terceiros, envolvidos em ilicitude licitatória, estarão submetidos às penas da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8429, art. 1º a 6º) e Código Penal. Lei de Licitações: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Lei da Improbidade Pública: Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2 Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3 As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 24

33 Art. 4 Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Art. 5 Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. Art. 6 No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Código Penal: Art Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida. b) das Comissões (de RP ou de Licitação) A responsabilidade pode ser civil e penal. Civil é a que obriga o agente a reparar o dano causado a alguém. Penal é a que submete o agente a uma sanção criminal. Além dessas, existe a responsabilidade administrativa, que é a cobrada do servidor da Administração Pública pelo descumprimento de norma administrativa. Cumpre ao representante da Administração no procedimento licitatório, isto é, ao agente público que compõe a Comissão de Licitação, a responsabilidade pelo fiel cumprimento da legislação referente a licitação. A responsabilidade administrativa, prevista na CLT ou Estatuto local, estende-se a todos os membros da Comissão, ou seja, respondem solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual manifestamente divergente, registrada em Ata ou outro documento válido. Por intermédio do Acórdão nº 3705/2010-2ª Câmara, o Tribunal de Contas da União aplicou multa aos membros de comissão de licitação em função da constatação de fraudes em procedimento licitatório (inveracidade de notas fiscais, inveracidade de processo licitatório, propostas com idêntica padronização gráfica ou visual etc.). Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 25

34 Ao analisar os argumentos apresentados pelos membros de comissão de licitação, a Secretaria de Controle Externo - SECEX ressaltou: Dentre as atribuições legais da Comissão de Licitação estabelecidas no art. 6º, inciso XVI, da Lei 8.666/96 está a de...receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos à licitação.... Evidentemente, que uma das razões desse exame previsto em lei é evitar fraude à licitação para que esta possa cumprir sua finalidade legal... Desse modo, caberia à comissão, ainda de acordo com a unidade técnica, realizar esse exame comparativo entre as propostas para detectar possíveis indícios de conluio e/ou outras tentativas de fraude. Participar de comissão de licitação é coisa séria! Não raras vezes, o servidor é designado para integrar comissão de licitação, atuação essa que poderá lhe garantir o recebimento de gratificação pelo desempenho dessa nova função, se assim for previsto em norma, e, atraído pela promessa de um incremento remuneratório, nem sempre tem real consciência da responsabilidade que está assumindo. De acordo com o inciso XVI do art. 6º e art. 51, ambos da Lei nº 8.666/93, a comissão de licitação é responsável por receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, sendo que dentre esses documentos estão os de habilitação e propostas. Observe que a comissão tem em mãos um rol de atribuições bastante complexo, a ela conferida pela Lei de Licitações. Devido à diversidade e complexidade dessas atribuições os integrantes das comissões estão constantemente sujeitos a tropeços em razão de uma má aplicação das normas ou procedimentos inerentes a essa função. Esse fato reforça a importância do constante aperfeiçoamento dos quadros de entidades da Administração por meio de cursos de capacitação oferecidos no mercado ou disponibilizados pela própria Administração com seus recursos. Vencido esse ponto, relevante destacar a importância da atuação individual dos servidores integrantes da comissão de licitação. Isso porque, como regra, o servidor que atuar de forma irregular, dando causa à prática de um ato viciado, poderá ser responsabilizado por sua conduta contrária à ordem jurídica, nas esferas civil, administrativa e criminal. Inclusive, vale apontar o art. 1º da Portaria nº 34, de 3 de fevereiro de 2012, do Tribunal de Contas da União, onde se define que o valor da multa para o exercício de 2012, na ocorrência de uma das hipóteses do art. 58 da Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), pode chegar a R$ ,52! Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 26

35 O servidor integrante de uma CPL, então, não pode se dar ao luxo de ser uma Maria vai com as outras concordando com a decisão tomada pela maioria, sem antes fazer uma análise crítica da situação. Essa autonomia, em relação à tomada de decisão de cada servidor, possui grande importância face à responsabilidade solidária pelos atos praticados pela comissão. É o que se verifica no 3º do art. 51 da Lei de Licitações: Os membros das comissões de licitação respondem solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. Repare que, para nossa sorte, o dispositivo traz hipótese permitindo o afastamento da responsabilidade solidária dos integrantes da comissão, quando da posição individual divergente fundamentada e formalizada. Para tanto, vale a máxima antes afirmada, o membro da comissão não pode ser uma Maria vai com as outras! Caso o servidor discorde dos demais membros, e não conseguindo convencê-los de sua posição, lhe é garantido o direito de divergir, o qual será exercido e formalizado, para os fins do 3º do art. 51, com a devida fundamentação e registro em ata lavrada na reunião em que for tomada a decisão. Por meio desse procedimento, esse membro da CPL poderá se eximir de eventual responsabilidade solidária, caso a decisão tomada em reunião seja questionada. No entanto, não basta que o membro da comissão seja da turma do contra, apenas contrapondo-se à vontade da maioria. O direito de divergir deve ser exercido com responsabilidade. Quando o servidor se encontrar diante de um ato que, com base em seu juízo crítico e racional, entender contrário à ordem jurídica, deverá expor os motivos que o levaram a essa conclusão na referida ata. Mesmo porque, a oposição injustificada e contrária ao ordenamento também gera responsabilização. In d)dos pregoeiros A escolha e a designação do pregoeiro não pode e não deve ser feita de forma aleatória, indicando-se qualquer servidor que esteja disponível ou que se ofereça para a função, como normalmente ocorre em relação às comissões de licitação e de processo disciplinar. Orienta a norma que rege essa modalidade que somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para desempenhar essa atribuição. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 27

36 A capacitação específica a que se refere a norma é referente à preparação específica do servidor para o desempenho dessa função, a ser ofertada previamente pela administração, evitando desacertos na condução do procedimento. Não deve, todavia, limitar-se ao conhecimento da legislação própria, mas também deve compreender o domínio específico de técnicas de condução do certame e de negociação. A orientação é extremamente salutar e merece ser estendida e praticada de forma efetiva no âmbito das licitações públicas em geral. O pregoeiro deve reunir, pois, não só conhecimentos da legislação específica e geral, como também ser detentor de habilidades que lhe permitam instaurar o certame e conduzir de forma efetiva e real as negociações, estimulando a competição que se pretende seja normalmente instalada nessa modalidade de licitação através dos lances verbais. Momentos decerto surgirão em que somente a capacidade conciliadora solucionará impasses e permitirá o prosseguimento do certame de forma satisfatória e positiva para a administração. Não se trata, assim, apenas de investir nessa função um servidor com conhecimentos da legislação ou qualquer um que esteja disponível e se proponha a exercitar tais atividades. O pregoeiro deve ser bem treinado e estar orientado e compromissado a bem exercitar os seus encargos. 3. AS ATRIBUIÇÕES DO PREGOEIRO E DA EQUIPE DE APOIO Ao pregoeiro compete conduzir a licitação principalmente em sua fase externa, compreendendo a prática de todos os atos tendentes à escolha de uma proposta que se mostre a mais vantajosa para a administração. Abrangerá a sua atuação, a teor do que preceitua o art. 9º do decreto regulamentar, a condução de todos atos públicos da licitação. Incluem-se, dentre as atribuições confiadas ao pregoeiro, o credenciamento dos interessados; o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação; a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; a adjudicação da proposta de menor preço; a elaboração de ata; a condução dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e, ainda, o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e a contratação. Estas atribuições não esgotam, todavia, aquelas que incumbem ao pregoeiro, sendo certo que a ele se pode e se deve atribuir outras que, inclusive, impliquem em acompanhar e orientar o desenvolvimento da fase interna, o que lhe poderá oportunizar maior conhecimento do objeto a ser licitado e de aspectos que venham a influenciar diretamente na seleção das propostas e no julgamento final do certame. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 28

37 A equipe de apoio, integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, pelo que se depreende da norma regulamentar tem por missão precípua prestar assistência ao pregoeiro, dando suporte às atividades que lhe incumbem executar. Será, com esse escopo, por ele coordenada e dirigida. Encarregar-se-á, nesse contexto, da formalização de atos processuais, realização de diligências diversas, assessoramento ao pregoeiro nas sessões do certame, redação de atas, relatórios e pareceres etc. Oportuno asseverar que a equipe de apoio não possui atribuições que importem em julgamento ou deliberação, sendo tais atos de responsabilidade exclusiva do pregoeiro. Nada impede, todavia, que a seus membros se impute a responsabilidade de realizar o exame de propostas quanto aos aspectos formais, sugerindo a classificação ou a desclassificação. Ao pregoeiro cabe examinar a proposição feita e tomar a decisão que entender compatível na hipótese tratada. O mesmo se pode dizer em relação à habilitação em cada certame licitatório, quando poderá a equipe de apoio analisar os documentos à luz do que estatuir o edital, emitindo parecer destinado a subsidiar a decisão a ser adotada pelo pregoeiro. 4. DAS RESPONSABILIDADES DO PREGOEIRO O dever de ser diligente e de bem executar as atribuições de sua competência é inerente à condição de quem quer que preste serviços a outrem. O compromisso de bem atuar e de cumprir o encargo confiado gera responsabilidades que implicam em ter que assumir as consequências de atos que resultem da inobservância de deveres descumpridos ou atendidos de forma insatisfatória. Ao pregoeiro se comete o encargo de voltar toda a sua atividade para o alcance de resultados positivos na contratação de bens e serviços comuns. Exige-se dele, portanto, atenção aos princípios básicos que orientam toda a atividade estatal, dentre estes aqueles inscritos no art. 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Atuar com diligência, competência e eficiência é dever inafastável dessa condição que lhe foi por lei atribuída. Atos que importem em lesão ao interesse público não se compatibilizam com o encargo que a ele se imputa. Ao desatender às obrigações confiadas, submeter-se-á o pregoeiro às responsabilidades nas esferas administrativa, cível e criminal. A primeira implica em ter que avaliar no plano meramente funcional o cometimento de irregularidades que resultem, direta ou indiretamente, na afronta a normas e regulamentos que se prestem a orientar condutas que deva observar, podendo afetar a relação mantida com o ente ao qual se acha integrado. No Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 29

38 âmbito civil apurar-se-á a ocorrência de danos a serem reparados em razão de eventual irregularidade que se lhe possa imputar. Na área criminal a repercussão estará adstrita ao exame de cometimento de fato tipificado como crime pelas leis em vigor. Em relação à equipe de apoio, embora não se delegue aos seus membros poderes idênticos àqueles atribuídos ao pregoeiro, não se pode afirmar que haja isenção de responsabilidade, porquanto subsiste, em relação a cada um deles o dever de representar quando vier a ter conhecimento de irregularidades praticadas, respondendo pela omissão eventualmente constatada. A verificação de envolvimento em algum fato anormal, do qual resulte dano à administração, importará no dever de responsabilização como será feito em relação ao pregoeiro. In e) das autoridades RESPONSABILIDADES DOS AGENTES PÚBLICOS Na lição de Meirelles (1998, p. 74), agentes públicos são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente de alguma função estatal. Tratase de gênero, do qual são espécies os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e os agentes delegados. O agente público manifesta, por meio do ato administrativo, a vontade do Estado, e, no exercício de suas funções, quando ultrapassa os limites traçados pelo ordenamento jurídico, pode vir a cometer ato ilícito. O ato ilícito é todo ato praticado pelo ser humano, comissiva ou omissivamente, de forma contrária à ordem jurídica, causando dano e gerando responsabilidades. Não é exclusividade de um ramo específico de direito. Por isso, temos ilícitos administrativos, ilícitos penais, ilícitos civis, ilícitos trabalhistas (PETRÔNIO BRAZ, 1999, p. 458). Ontologicamente não existe diferença, por exemplo, entre o ilícito civil, o penal e o administrativo. A diferença está na natureza da sanção. Um mesmo ato ilícito pode levar o agente a ser obrigado a reparar um dano na esfera civil, a ser condenado por um crime na esfera penal e a sofrer sanções como demissão, na esfera administrativa. Segundo lição de Meirelles (1994, p.418), a responsabilização de que cuida a Constituição é a civil, visto que a administrativa decorre da situação estatutária e a penal está prevista no respectivo Código, em capítulo dedicado aos crimes funcionais (arts. 312 e 327). [grifos do autor] 34. Os processos nessas esferas são independentes, e a absolvição em uma delas não implica necessariamente absolvição noutra esfera. Assim, pode o agente vir a ser absolvido Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 30

39 na esfera penal, mas continuar a ser obrigado a reparar o dano em uma condenação civil ou sofrer uma suspensão em âmbito administrativo. A regra da independência das instâncias, contudo, não é absoluta. Havendo negativa de fato ou de autoria na esfera criminal, isto se comunica às esferas cível e administrativa. Assim, se no processo penal, ficar provado que o fato não existiu ou que o acusado não foi o autor do crime, necessariamente ele deverá ser absolvido também no campo cível e administrativo. Mas isso é apenas no caso de negativa de autoria ou inexistência do fato, pois pode ser caso de insuficiência de provas para a condenação penal e, contudo, a prova ser suficiente para a condenação nas instâncias cível ou administrativa. A Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, sobre a responsabilidade disciplinar dos servidores públicos, sintetiza: Art O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.... Art A responsabilidade penal abrange os crimes de contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. Art As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público também estão expressas no Estatuto das Licitações, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que, em seu art. 82, estabelece que os agentes administrativos que praticarem atos m desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções prevista nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que o seu ato ensejar. 35 Ao lado das responsabilidades administrativa, civil e penal e independente delas, temos a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, regulada nos termos da Lei 8.429/92. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 31

40 3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil do agente público decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros(art. 122, Lei 8.112/90). A responsabilidade dos agentes públicos não se confunde com a da Estado. A deste é objetiva, a daqueles é subjetiva, conforme determina o art. 37, 6º da Constituição Federal: as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadora de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O Estado, ou os particulares quanto prestam serviço público, respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes. Basta apenas que se demonstre o dano e o nexo causal para que fique configurada a responsabilidade do Estado em indenizar. Não é necessário que se prove a culpa do Estado. O que se pode fazer e Até chegar à responsabilidade objetiva do Estado um longo caminho foi percorrido. Da irresponsabilidade do Estado, teoria segunda a qual o Estado não erra, portanto não repara danos, a responsabilidade do Estado transitou pela responsabilidade por atos de gestão, teoria civilista segundo a qual o Estado só pode ser responsabilizado quando está em pé de igualdade com o particular, não respondendo, portanto, quando pratica atos de império. Também procurou justificar a responsabilidade do Estado a teoria da culpa. Teoria civilista que atribuía responsabilidade ao Estado quando o agente público atuasse com culpa. Representa um estágio de transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo, a teoria da culpa administrativa ou acidente administrativo. Neste caso, a vítima deve comprovar que houve mau funcionamento ou não funcionamento do serviço para que gere para o Estado o dever de indenizar. Por fim, além da responsabilidade objetiva do 36 tenta provar a culpa concorrente ou exclusiva do terceiro lesado, para que o Estado tenha atenuado ou se isente do dever de indenizar. Cabe ao Estado, contudo, ação regressiva contra o agente causador trata de culpa lato senso, caracterizada pelo dolo, quando há intenção do agente em causar o dano, ou pela culpa stricto senso, quando o agente público atua com imprudência, negligência ou imperícia. Trata-se, neste caso, da responsabilidade civil do agente público, cujo objetivo é a reparação do dano. A responsabilidade civil do agente público resume-se em verificar até que ponto o funcionário público responde com o patrimônio pelos crimes e erros praticados no exercício da função pública (CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 81) A responsabilidade civil está regulada no Livro I, Título IX do Código Civil e, em regra, decorre de ato ilícito. Pratica ato ilícito aquele que, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência, Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 32

41 imprudência ou imperícia (culpa) violar direito e causar dano a outrem. Diz-se imprudente aquele que age sem os cuidados devidos na conduta esperada para uma dada situação. Negligente é a culpa que está na omissão. É a falta de cuidado antes de começar a agir. A Imperícia é a falta de habilidade no exercício de uma atividade ou profissão. O Código Civil ainda cuida das chamadas responsabilidades transubjetivas e da responsabilidade objetiva (ALVES, 2001, p. 28). Os casos de responsabilidade transubjetivas estão arrolados no artigo 932. Assim, são civilmente responsáveis pela reparação civil (a) os pais, pelos filhos menores; (b) o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; (c) o empregado ou comitente por seus empregados, serviçais e prepostos; (d) os donos de hotéis, Estado, temos ainda a teoria do risco integral, segundo a qual o estado deve indenizar sempre, ainda que resulte de culpa da vítima. 37 hospedarias casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educadores e (e) os que gratuitamente houverem participado do produto do crime, até a concorrente quantia. Nesses casos, a pessoa responde independentemente de culpa própria (art. 933 do Código Civil). Não se trata da ausência de culpa, já que a culpa dos causadores do dano deverá ser aferida. Trata-se da responsabilidade por fato de outrem, que se distingue da responsabilidade primária por fato próprio. (VENOSA, 2005, v.1, p. 576). A responsabilidade objetiva, por sua vez, é aquela que independe de culpa. É o que estatui no art. 928, nos casos em que a atividade desenvolvida implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem como, por exemplo, atividades nucleares. Também independe de culpa a responsabilidade dos empresários individuais e das empresas pelos danos causados pelos produtos postos em circulação (art. 931). Por não ser objeto de nosso trabalho, não nos deteremos nesses casos RESPONSABILIDADE PENAL A responsabilidade penal decorre da prática de ato tido como crime. Nestes casos, o legislador entende que determinada conduta reprovável deve ser sancionada de forma mais severa e a eleva a tipo penal. No que atine ao agente público, teremos (a) os crimes próprios dos funcionários públicos; (b) os fatos que só serão crimes se praticados pelos funcionários públicos e (c) os casos em que a condição de funcionário público 38agrava a pena (CRETELLA JÚNIOR, 1993, p. 83). Assim, no primeiro caso, teremos, por exemplo, no Código Penal, os crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (art. 312 a 326): o Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 33

42 peculato; a inserção de dados falsos em sistema de informações; a modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações; o extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento; o emprego irregular de verbas ou rendas públicas; a concussão; o excesso de exação; a corrupção passiva; a facilitação de contrabando e descaminho; a prevaricação; a condescendência criminosa; a advocacia administrativa; a violência arbitrária; o abandono de função; o exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado; a violação de sigilo funcional; e a violação do sigilo de proposta de concorrência. São crimes em que a qualidade de funcionário público é essencial para a sua configuração. Assim, se um particular apropriase de coisa alheia móvel, de que tenha a posse ou a detenção, está cometendo apropriação indébita, enquanto que se o funcionário público apropria-se de coisa alheia móvel, de que tenha a posse em razão do cargo, estará cometendo peculato. Registramos, contudo, que pode vir um particular a responder por crime próprio de funcionário público, quanto com este age em concurso, pois, a condição de funcionário público e elementar do crime próprio de funcionário e, nos termos do art. 30 do Código Penal, se comunica aos demais sujeitos ativos do crime. No segundo caso, condutas que só serão crimes se praticadas por funcionários públicos, a mera passividade ou inação pode vir a caracterizar um crime do funcionário público, mas o mesmo fato não poderá ser imputado a um particular, se dele não fosse esperado uma ação, como no caso do crime de prevaricação. Já quanto à qualidade de funcionário público como agravante, temos, por exemplo, os casos de falsificação de títulos e outros papéis públicos. Nestes casos, sendo o crime cometido por funcionário público, a pena é aumentada de um sexto. 39 Para os efeitos da lei penal, o conceito de funcionário público é amplíssimo. Nos termos do art. 327 do Código Penal, considera-se funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, mesmo que transitoriamente, com ou sem remuneração. Equipara-se também a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal. Mas a responsabilidade penal não se limita às condutas tipificadas no código Penal. A legislação esparsa também traz diversas disposições condenando a ação ou omissão do Agente Público, como pode ser visto na Lei de Abuso de Autoridade, Lei 4.898, de 09 de dezembro de 1965; na Lei dos crimes contra a ordem tributária, Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990; na Lei do meio ambiente, Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998; na Lei de crimes de tortura, Lei 9.455, de 07 de abril de 1997, no Código Eleitoral; no Código Penal Militar; e na Lei de Licitações e contratos públicos, Lei 8.666, de 21 de junho de Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 34

43 Ilícito penal na Lei de Licitações Os agentes administrativos que praticarem atos que atentem contra o estabelecido na Lei de Licitações ou visando frustrar o caráter competitivo do certame, se sujeitam, além de sanções administrativa e civil, a sanções penais. Os crimes da Lei 8.666/93, ainda que tentados, implicam, além da sanção penal equivalente, perda do cargo, emprego, função ou mandado eletivo. A própria Lei de licitações traz em seu art. 89 e seguintes diversos tipos penais. São tipificados crimes próprios de agentes públicos, como no caso de dispensar ou inexigir licitações fora das hipóteses previstas em lei; como crimes que podem ser praticados pelo particular ou em conluio com a agente público, como, por 40exemplo, frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do certame. Nos moldes do código penal, a Lei 8.666/93 traz um amplo conceito de servidor público, considerando como tal todo aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público, equiparando-se também a servidor público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Por último, registramos que, nos crimes tipificados na Lei 8.666/93, a pena será agravada não pela condição de agente público, mas pela condição peculiar que o agente ocupa na estrutura pública. Assim, teremos uma pena acrescida de um terço, quando os autores dos crimes previstos na Lei de Licitações forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. Os tipos penais que envolvem a licitação serão abortados oportunamente quando tratamos dos atos praticados nas fases da licitação RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA A responsabilidade administrativa do servidor decorre de condução omissiva ou comissiva que viole seus deveres funcionais. A apuração da responsabilidade é feita pela própria administração, mediante processo disciplinar, que garanta ao acusado direito ao contraditório e à ampla defesa. Para os servidores federais, o processo disciplinar está regulado na Lei 8.112/90, art. 143 e seguintes. 41 Para Justen Filho (2005, p. 665): A responsabilidade administrativa consiste no dever de responder pelos efeitos jurídico-administrativos dos atos praticados no desempenho de atividade administrativa Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 35

44 estatal, inclusive suportando a sanção administrativa cominada em lei pela prática de ato ilícito. O ilícito administrativo se diferencia do ilícito penal basicamente pela natureza da sanção. Os fatos erigidos a tipo penal recebem uma sanção mais severa, privando o indivíduo de sua liberdade. Já o ilícito administrativo gera sansões como advertência e destituição de cargos. Trata-se de uma opção do legislador, que considera determinados casos mais graves que outros, optando por tipificá-los para sancioná-los mais severamente. Outro ponto que diferencia o ilícito administrativo do penal, é que este se apresenta como tipos fechados e aquele como normas sancionadoras mais abertas, onde cabe um juízo de valor maior no enquadramento da conduta. Mas, em ambos os casos, há a previsão legal e a imposição da sanção deve observar o contraditório e a ampla defesa. Justen Filho (2005, p. 665) elenca as características de um regime jurídico da ilicitude administrativa:... os ilícitos e as sanções administrativas obedecem ao regime próprio do direito penal; aplica-se o princípio da legalidade no tocante à definição das informações e na fixação das sanções; a configuração da ilicitude depende da presença de um elemento subjetivo reprovável que integra a descrição normativa do ilícito; o sancionamento se subordina ao princípio da proporcionalidade; a observância ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, é uma condição inafastável para a punição. Para o mencionado autor, as sanções administrativas obedecem ao regime próprio do direito penal no sentido de que todos os princípios fundamentais penalísticos são abraçados pelo direito administrativo sancionador. Assim, por exemplo, o agente só poderá ser punido por ilícito anteriormente previsto na legislação e a sanção também deverá estar previamente prevista no ordenamento. 42 Tanto as situações ilícitas quanto as sanções devem estar previstas em Lei estrito senso, não se podendo criar sanções por meros regulamentos. Para a imputação, é necessária a existência do elemento subjetivo reprovável, quais sejam o dolo ou a culpa. Como a atuação do agente deve se pautar pelos normativos (o princípio da legalidade para o agente público significa que ele pode fazer somente aquilo que a lei permite), muitas das vezes, a não observância do regulamento bastará para configurar uma situação de negligência, e, portanto, suficiente para imputação de responsabilidade administrativa. A necessidade da existência do elemento subjetivo leva à conclusão de que não haverá o cometimento de ilícito administrativo ou, existindo este, não será punido o agente, quando estiver presente alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 36

45 Subsistindo o ato ilícito e havendo culpabilidade, o agente receberá a devida sanção, que deverá ser aplicada com base no princípio da proporcionalidade. Devese observar a adequação entre a sanção aplicada e o ilícito cometido, em processo que resguarde a ampla defesa e o contraditório. Nos conformes da Lei 8.112/90, o agente público que comete o ilícito administrativo fica sujeito a penas de advertência, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria. Estas sanções são aplicadas mediante prévio Processo Administrativo Disciplinar PAD, também previsto na Lei 8.112/90. Esta norma tem âmbito Federal, os Estado e Municípios devem legislar a respeito. As sanções administrativas também se encontram em outras Leis. A Lei de Licitações, no seu art. 83, estabelece que os crimes ali previstos, quando cometidos 43 por agente público, mesmo que na forma tentada, levará, além da sanção penal cominada, à perda do cargo, emprego, função ou mandado eletivo. Nos interessam, ainda, as sanções previstas na Lei 8.442/93, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União Responsabilidade administrativa e Tribunais de Contas O controle exercido pelos Tribunais de Contas se insere no denominado Controle Externo. Conforme estabelecem os artigos 70 e 71, da Carta Maior, o Congresso Nacional, mediante Controle Externo, exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, exerce a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta. A competência para fiscalizar é ampla e abrange os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Dentre as atribuições dos Tribunais de Contas está a de emitir parecer sobre as contas do Presidente da República e a de julgar, efetivamente, as contas de qualquer pessoa que administre recursos públicos. (art. 71, I, II). Os Tribunais de Contas têm o poder-dever de realizar auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial nas unidades dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e nos demais órgãos/entidades que gerenciem recursos públicos. Além da legalidade do ato, são verificados, também, os aspectos de legitimidade e economicidade. 44 De certo, ao se fazer um exame de economicidade, a avaliação deverá recair sobre as escolhas feitas pelo administrador. Assim, a fiscalização do Tribunal de Contas deverá ultrapassar os limites formais do ato, adentrado nos pressupostos fáticos que motivaram o agente público a tomar determinada escolha. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 37

46 O controle externo deve ser feito não mais visando apenas ao que chamamos de legalidade formal, mas também no que respeita à legitimidade, economicidade e razoabilidade; de conseguintes, ao controle formal sucede o material. Sobretudo agora, que foi acrescentado o princípio da eficiência aos princípios da Administração Pública (FIGUEIREDO, 2004, p.354). [destaques da autora] As competências dos Tribunais de Contas estão traçadas na Constituição Federal, art. 71, dentre elas a de aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário. Na esfera federal, a Lei a que alude a Constituição é a 8.443/92 Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União TCU, que estabelece uma série de sanções ao agente público. Assim, além das sanções estabelecidas na Lei 8.112/93, e na própria lei de licitações, o agente público também está sujeito às sanções da Lei 8.443/92 (ou em leis próprias quando se tratar de Tribunais de Contas dos Estados) Nos termos do art. 57 da Lei em comento, quando o TCU imputar débito a um responsável, poderá, ainda, aplicar multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado. Além da multa proporcional ao dano causado, o art. 58 da mesma Lei prevê multa para os casos de: I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta lei; II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário; 45 IV - não atendimento, no prazo fixado, sem causa justificada, a diligência do Relator ou a decisão do Tribunal; V - obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas; VI sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal; VII - reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal. (destacamos). Cabe ainda, com supedâneo, no art. 60 da mesma Lei, se for considerada grave a infração, a inabilitação do responsável por um período de cinco a oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 38

47 Quando à fraude em licitação, além das sanções já arroladas, o TCU tem o dever de declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46, Lei 8.443/92). As decisõrd dos Tribunais de Contas de que resultem imputação de débito ou multa, por força do art. 71, 3º, da Constituição Federal, terão eficácia de título executivo RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE A improbidade administrativa é a prática de atos de deslealdade e desonestidade para com a Administração Pública. O agente público deve ser leal para com a Administração, pautando sua conduta na moralidade administrativa, observando as regras éticas, os valores da boa-fé, da imparcialidade, da supremacia do interesse público. Garcia (2004) procura fazer a distinção entre moralidade, probidade e improbidade. A probidade seria assim uma qualidade (honestidade) esperada do 46agente público. A probidade decorre do próprio princípio da moralidade, e, neste sentido, seria também um princípio constitucional, devendo pautar a atuação do legislador, orientando-o para a formação de normas e a atuação do agente público, que deve agir com honestidade para com a Administração Pública. A definição de atos de improbidade é apenas mais uma maneira de se resguardar o princípio da probidade administrativa. A probidade administrativa, como bem jurídico tutelado, é resguardada por normas administrativas, definidoras de ilícitos administrativos ou político-administrativos (aplicadas mediante processo administrativo disciplinar ou políticodisciplinar); por normas penais, definidoras de crimes (aplicadas mediante processo criminal); por normas cíveis, determinantes do ressarcimento ou da anulação do ato praticado (aplicáveis mediante processo civil: ação popular, mandado de segurança, ação civil pública); e, também, por normas definidoras de atos de improbidade administrativa (aplicadas via ação de improbidade) (GARCIA, 2004, p. 241.) Os atos de improbidade administrativa têm regramento na Constituição Federal que estabelece em seu art. 4º que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Constituição ainda menciona a improbidade como causa de inelegibilidade, art. 14, 9º; de suspensão de direitos políticos, art. 15, V; e como causa ensejadora de crime de Responsabilidade do Presidente da República, art. 86, V. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 39

48 No campo infraconstitucional, os atos de improbidade estão regulados na Lei nº , de 02 de julho de 1992, que os dividem em três grupos: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública. Esses grupos de atos de improbidades estão relacionados, respectivamente, 47 nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Importa destacar que se trata de rol exemplificativo, o que se depreende pela expressão... notadamente... de que se vale o legislador ao elencar os atos caracterizadores de improbidade. São, dentre outros, atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (neste caso diretamente ligado a processos de compras do Governo), perceber vantagem econômica para facilitar a aquisição de bens ou contratação de serviços. Ainda dentro do processo de compras de Governo, temos, por exemplo, como ato de improbidade que causa prejuízo ao erário (art. 10 da lei em comento): V permitir ou facilitar a aquisição; permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de marcado;... VIII frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;... IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; E, por fim, ainda à guisa de exemplo, a negligência quanto aos princípios da impessoalidade e moralidade no âmbito de um processo de compra do Governo pode vir a caracterizar ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública. Nos termos do art. 12 da Lei de Improbidade, as sanções passam pela perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos por até 10 anos; pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Quanto às penalidades elencadas, cumpre-nos registrar que o ressarcimento integral do dano não se configura sansão. Trata-se, apenas, de uma reposição ao erário daquilo que lhe foi subtraído. Esse entendimento tem grande relevância nas ações de ressarcimento. Não sendo sanção a ato ilícito, as ações de ressarcimento são imprescritíveis, conforme determina o art. 37, 5º, da Constituição Federal, 48podendo inclusive ser perseguido o patrimônio do Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 40

49 causador do dano transferido aos seus sucessores, nos termos do art. 5º, XLV, também da Carta Maior. Nos moldes do que ocorre com o Código Penal, com a Lei de Licitações e com o Estatuto do Servidor Público Federal, a Lei de Improbidade, em seu art. 2º, adota um conceito amplo de agente público, considerando como tal todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandado, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual). Tem gerado grande controvérsia a localização da responsabilidade pelos atos de improbidade, se pertence à esfera civil, penal ou administrativa. Para Justen Filho (2005, p. 693), o instituto da improbidade tem natureza complexa: Há incidência do direito civil porque se impõe ao infrator o dever de recompor os prejuízos acarreados por sua conduta. A reparação do dano está abrangida na responsabilidade civil. Há incidência do direito administrativo porque incidem sanções tais como a perda do cargo ou da função. E há conotação de direito constitucional, na medida em que o elenco sancionatório compreende a perda de cargos eletivos e, mesmo, a suspensão de direito políticos. As sanções administrativas e de natureza constitucional são incorporadas no âmbito do direito penal. Há uma forte carga penal, uma vez que as sanções têm cunho punitivo, traduzindo a repressão a condutas reputadas como dotadas da mais elevada gravidade, que compreendem inclusive a indisponibilidade patrimonial. Em suma, a peculiaridade marcante do instituto da improbidade administrativa reside nessa integração de institutos de diversa natureza, produzindo um conjunto heterogêneo, dotado de função de defesa dos valores essenciais à gestão administrativa. Reforça a idéia de que a responsabilidade não está vinculada especificamente a uma esfera penal, civil ou administrativa o fato de a própria Lei de 49 Improbidades estabelecer, no seu art. 12, que as sanções ali previstas independem das sanções penais, civis e administrativas ILICITUDE, CULPABILIDADE E NEXO CAUSAL Já foi dito que a responsabilidade civil do agente público não se confunde com a do Estado. A deste é objetiva, bastando apenas que se comprove o dano e o nexo causal; a daquele é subjetiva, devendo-se apurar a culpa. Explica Venosa (2005, v. 1, p. 575) que: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 41

50 Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que exista ação ou omissão; que essa conduta esteja ligada por relação de causalidade com o prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa (assim entendida no sentido global exposto). Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar. (destaques do autor) Seja a responsabilidade civil, a penal, a administrativa ou mesmo a por ato de improbidade administrativa, devem estar sempre presentes, para gerar a responsabilidade do agente: a conduta ilícita, o nexo causal e a culpa (não adentraremos aqui na discussão a respeito de nexo causal e crimes meramente formais, aqueles que independem de um resultado naturalístico, já que resultado jurídico ou normativo, ou seja, a afetação ao bem jurídico tutelado sempre há) Ilicitude 50 A conduta ilícita é o proceder em desacordo com a norma. O fato tido como ilícito deve estar previamente estabelecida por Lei. Entendida aqui Lei em seu sentido estrito, ato formal emanado do Pode Legislativo. A máxima estabelecida no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal pode ser lida como não há conduta ilícita sem lei anterior que a defina, nem sanção respectiva sem prévia cominação legal. Não havendo uma Lei prévia determinando que certa conduta é rechaçada pelo ordenamento positivo, não há que se falar em cometimento de ilícito, não há que falar em sanções. Assim, todo o agente público tem o conhecimento, ou ao menos deveria ter, de que tipo de conduta deve pautar seu comportamento. O ilícito civil é narrado na fórmula genérica do art. 186 c/c art. 187 do Código Civil e se consubstancia no dever de todos de não violar direito de outrem e de não exercer um direito de forma irregular: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. O ilícito penal, até mesmo pela gravidade da sanção que acarreta, é previsto na forma de tipo penal, onde é descrita a conduta proibida e o fato será típico se a conduta do agente se encaixar perfeitamente na descrição daquele ilícito. O ilícito administrativo é descrito na forma de tipo aberto, prescrevendo o dever de zelo, boa conduta, eficiência e honestidade do agente público. Em uma primeira análise a simples desobservância das normas já estaria caracterizando uma conduta ilícita por parte do agente público, isto porque o Principio da Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 42

51 Legalidade estabelecido no art. 5º, II, da Constituição Federal significa para a administração 51 pública que ela só pode fazer aquilo que está previsto em lei. Assim, por força deste comando constitucional geral, deixando de observar a norma, estaria o agente público cometendo um ilícito administrativo. A conduta ilícita alcança até mesmo os princípios que regem o proceder do agente público, mormente os previstos expressamente na legislação pátria. Os atos ilícitos caracterizadores de improbidade administrativa, estão previstos, à guisa de exemplos, nos art. 9º, 10 e 11, da Lei 8.429, de 02 de junho de Tratam-se também de formulações genéricas: A lei define o que é cada uma das espécies de ato de improbidade e, em seguida, especifica algumas condutas que se subsumem àquela descrição genérica. O rol de condutas é, portanto, meramente exemplificativo, sendo certo que o que importa é que a conduta do agente se enquadre naquela descrição genérica, feita no caput do artigo respectivo. (GARCIA, 2004, p. 258). É importante a observação feita por Justen Filho (2005, p. 687) quanto à adequação da conduta configuradora de ato de improbidade, o que pode perfeitamente também ser aplicada nas condutas caracterizadoras de ilícitos administrativos: É essencial reconhecer que a indeterminação relativa do conceito de improbidade não significa a instituição de competência discricionária, a qual é radicalmente incompatível com a natureza de instituições de natureza punitiva. Configurar uma conduta como ímproba não é questão de conveniência administrativa, mas de prova quanto aos fatos. Prova-se a improbidade. Se não houver prova suficiente, não é possível emitir juízo de improbidade. Por isso, aqui, no campo da sanção por ilícito administrativo e por ilícitos caracterizadores de atos de improbidade, se sobressaem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando da apuração do cometimento de um ilícito e na aplicação da sanção devida Excludentes da ilicitude A Lei descreve a conduta ilícita, mas a mesma lei irá prevê algumas situações em que a ilicitude da conduta é afastada. Afastada a ilicitude, não há sequer de perquirir a culpabilidade. O Código Civil, em seu art. 187, deixa expresso que não haverá ilícito quando o ato for praticado em (a) legítima defesa ou no (b) exercício regular de um direito reconhecido ou quando a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, for para (c) remover perigo iminente. Como não seria justo para aquele que teve a coisa deteriorada ou que sofreu a lesão em decorrência da remoção de perigo iminente, o Código Civil lhe garante o direito a Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 43

52 reparação do dano, mesmo havendo a excludente da ilicitude, caso em que o causador do dano terá direito de regresso contra o terceiro que gerou o perigo. O Código Penal também elenca, no art. 23, causas de exclusão de ilicitude, quais sejam (a) estado de necessidade, (b) legítima defesa, (c) estrito cumprimento do dever legal e (d) exercício regular de direito. Elenca-se, ainda, como excludente de ilicitude o caso fortuito e a força maior, o fato de terceiro e a culpa exclusiva da administração. Esses três últimos casos atingem diretamente o nexo de causalidade entre a conduta e o ilícito cometido Estado de necessidade 53 Conforme o Código Penal, em seu art. 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Para Damásio (2005, p. 109), o estado de necessidade pode ser desdobrado em situação de perigo (ou situação de necessidade) e conduta lesiva (ou fato necessitado), e tem como requisitos: a) um perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo. A realização da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaça; c) conhecimento da situação de fato justificante. E conclui: a ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade. Em suma, o estado de necessidade sempre ocorrerá quando existe um perigo que ponha em choque dois bens jurídicos legítimos, de modo que, para que um sobreviva, o outro terá que ser sacrificado. No Direito Civil, o estado de necessidade surge, no art. 187, com a permissiva de deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, para remover perigo iminente. É necessário acrescentar ainda que os meios devem ser moderados, sendo só os necessários para remover o perigo; o excesso doloso ou culposo, no estado de necessidade, gera responsabilidades (art. 23, único, do Código Penal e art. 188, parágrafo único do código civil). Por último, o estado de necessidade também alcança o direito administrativo, caracterizado, segundo Cretella Júnior apud Silva (2001, p. 145), 54como:... colisão de direitos entre sujeitos vinculados pela relação de administração de tal modo que um deles sofre prejuízos, em virtude do outro, mas a situação é tal que, se não ocorresse a Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 44

53 manifestação aludida, ocorreria lesão de um direito se não mais legal, pelo menos mais justo Legítima defesa A legítima defesa está prevista como excludente de ilicitude no art. 118 do Código Civil e, também, nos artigos 23 e 24 do Código Penal, entendendo-se como legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Da definição de legítima defesa sobressaem seus requisitos: a agressão tem que ser injusta, ou seja, ilícita, contrária à ordem jurídica; e tal agressão tem que estar acontecendo (atual) ou prestes a acontecer (iminente), para que a legítima defesa não se configure em vingança privada (exercício arbitrário das próprias razões). Os meios usados para repelir a agressão devem ser os necessários e utilizados moderadamente, caso contrário, comete-se excesso e a ação perde o resguardo desta excludente de ilicitude. Aliás, a punição pelo excesso decorre não só do conceito de legítima defesa (uso moderado dos meios necessários), mas, também, por expressa disposição do art. 23, parágrafo único, do Código Penal Exercício regular de direito 55 Entende-se aí direito em sentido amplo, envolvendo todas as espécies de direito subjetivo (DAMÁSIO, 2005, p. 106). Contudo, o exercício irregular do direito ou o abuso deste faz com que desapareça a excludente (art. 23, parágrafo único do código penal). Quanto ao exercício irregular de direito, o Código Civil o elenca expressamente como caracterizador de ato ilícito no art. 187: também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico, ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Explica Silva (2001, p. 149) que: No exercício do direito, a regularidade dele pré-exclui a contrariedade do ato ao ordenamento jurídico. Se não há essa regularidade, tem-se em princípio o exercício abusivo do direito, entendendo-se no abusus o que, irregular, é irregular por imoderação prejudicial, ou é irregular por intenção de prejudicar. Por isso o Código Civil brasileiro diz no art. 160, I, 2ª parte, que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido, enquanto o Código Penal, no art. 23, III, 2ª parte, pré-exclui a criminalidade do ato que constitui exercício regular do direito. A contrario sensu, são ilícitos os atos no exercício irregular do direito, como se os agentes das pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 45

54 privado prestadores de serviço público, exercendo abusivamente suas atribuições, causam dano a terceiros, hipótese em que elas têm de indenizar-lhos, sem necessidade de alusão a culpa presumida pela má escolha para a missão que lhes fora confiada. [destaques do autor] Estrito cumprimento de dever legal Também previsto no art. 23 do Código Penal: não há ilicitude quando o 56agente pratica um ato em estrito cumprimento de dever legal, seja imposto por Lei penal ou extrapenal. A excludente só ocorre quanto há um dever imposto pelo direito objetivo. As obrigações de natureza social, moral ou religiosa, não determinadas por lei, não se incluem na justificativa. O Dever pode estar contido em regulamento, decreto ou qualquer ato emanado do poder público, desde que tenha caráter geral. A resolução administrativa particular pode ensejar a obediência hierárquica. (DAMÁSIO, 2005, p. 106.) [destacamos] É necessário que o sujeito pratique o fato no estrito cumprimento do dever legal. Fora daí, a conduta torna-se ilícita (DAMÁSIO, 2005, p. 106). Aliás, esta é a dicção do art. 23, parágrafo único, do Código Penal Caso fortuito e força maior Segundo o art. 393, parágrafo único, do Código Civil, o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Conforme acerta Alves (2001, p. 138), o importante no conceito não é a previsibilidade, com efeito, previsível ou imprevisível o casus, o que tem pertinência à caracterização do caso fortuito ou de força maior é a inafastabilidade de sua eficácia. Por certo, o caso fortuito ou de força maior se impõe entre a conduta do agente e o fato gerado, de mondo que este não pode se ligar àquela. A inafastabilidade do caso fortuito ou do caso de força maior influência, pois, no nexo de causalidade, impedindo que nasça o ilícito Fato de terceiro e Culpa exclusiva da administração Nos casos de fato de terceiro ou de culpa exclusiva da Administração, não significa que o ilícito não nasça, mas a imputação se descola de um agente e vai para o terceiro ou para a Administração. São, pois, situações que interferem no nexo de causalidade. Explica Venosa (2005, v.1, p. 576) que: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 46

55 Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dado pode ter sido provocado por terceiro, ou, ainda por culpa exclusiva da vítima Causas supralegais de exclusão da ilicitude Causas supralegais são aquelas que não estão previstas em lei, mas que podem ser admitidas sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois se trata de gerar uma situação não incriminadora. É ponto pacífico, por exemplo, que não é possível analogia em matéria penal, mas, isso, quando for para incriminar, sendo perfeitamente aceitável a analogia in bonam partem. Ensina Damásio (2005, p. 104) que: 58 Existem condutas consideradas justas pela consciência social que não se encontram acobertadas pelas causas de exclusão da antijuridicidade. É o caso do professor que impõe ao aluno uma punição não prevista no regulamento escolar e aceita pelas denominadas normas de cultura. Suponha-se que tal punição constitua fato típico. Apreciada a enunciação do art. 23, percebe-se que a conduta não se enquadra em nenhum de seus incisos. O professor deve ser punido? Se a consciência social presta seu assentimento ao comportamento do mestre em face de nele não haver ilicitude, a necessidade de conservação do interesse comum, de acordo com a doutrina tradicional, faz com que o fato típico não se revista de antijuridicidade penal. Não há crime, ensinam os clássicos, aplicando-se uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. Outras situações em que há exclusão de ilicitude por causa supralegal são nos casos de consentimento do ofendido quando se tratar de bem jurídico disponível, como, por exemplo, invasão de domicílio com o consentimento da vítima Culpabilidade A responsabilidade do agente público só nascerá se tiver presente o elemento subjetivo do injusto: a culpa, que envolve o dolo, quanto o agente quis o resultado, e a culpa estrito senso, quanto o resultado foi produzido por imprudência, negligência ou imperícia. Explica Venosa (2005, v.1, p. 578) que, no sistema do Código Civil de 1916, era irrelevante a consideração do grau de culpa, mas, com sistemática do atual código, torna-se relevante as noções de culpa grave, leve e levíssima. Segundo prevê o Código Civil, no art. 944, A indenização mede-se pela extensão do dano e nos termos do parágrafo único do mesmo artigo Se houve excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. (destacamos) 59 Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 47

56 A culpa grave decorre de imprudência ou negligência manifesta, avizinhandose do dolo, a leve é aquela em que falta ao agente a diligência ordinária em sua conduta, aquela em que um homem comum poderia incidir, mas não um homem cuidadoso, e a levíssima é a situação que apenas um homem de extrema diligência e cuidado poderia evitar, não gerando, em geral, o dever de indenizar (VENOSA, 2005, v.1., p. 578). No Código Penal, conquanto para a existência do crime a lei só faça referência à culpa, sem distinguir seu grau, quando da aplicação da pena, o juiz, por força do art. 59, deverá se ater à culpabilidade (reprovabilidade da conduta). Assim, quanto mais grave a culpa, mais reprovável a conduta e maior deverá ser a pena. Para Damásio (2005, p.80), mesmo a culpa levíssima também deve conduzir à responsabilidade penal, apesar de deixar registrada a orientação jurisprudencial de que, no caso de culpa levíssima, não permite a condenação por inexistir crime (TAcrimSP, JTACrim SP, 55:169; RT, 407:267; ACrim , RT, 497:348). No campo administrativo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são condicionantes para a aplicação de sanções, passando-se, necessariamente, pelo exame dos graus de culpa. A doutrina fala ainda em culpa in vigilando e culpa in eliegendo, esta é a decorrente da má escolha do representante ou preposto, aquela é a que decorre da ausência de fiscalização sobre outrem, em que essa fiscalização é necessária ou decorre da lei; é a que ocorre no caso do patrão com relação aos empregados; os atos ilícitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar do preponente. (VENOSA, 2005, v.1, p. 578). Nos campos civil e administrativo, a responsabilidade decorre tanto de atos dolosos quanto culposos. 60 Na esfera penal, somente quando a lei expressamente disser, é que serão os crimes punidos a título de culpa. Se a lei nada diz, só se pune o sujeito quando ele agir dolosamente. Quanto à responsabilidade por ato de improbidade administrativa, conquanto afirme Justen Filho (2005, p. 687), que a configuração da improbidade depende da consciência e da intenção de prover as condutas ímprobas. Não há improbidade culposa..., somos pelo posicionamento de Garcia (2004, p. 263), no sentido de se admitir a forma culposa quando se tratar dos atos elencados no art. 10 da Lei de Improbidades, por haver ali expressa disposição legal para punição por conduta culposa. Trata-se da única espécie de ato de improbidade administrativa que admite a forma culposa, devendo-se, por isso mesmo, entender que as demais modalidades, por não ter sido prevista a forma culposa, só se pune o ato dolosamente praticado. No que tange aos atos de improbidade definidos no art. 11 (que atentam contra princípios da Administração Pública), a Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 48

57 não previsão da forma culposa constitui-se em lamentável lacuna. Entretanto, quanto aos atos praticados no art. 9º (que importam enriquecimento ilícito), a lacuna não traz maiores prejuízos, já que dificilmente se poderia figurar uma hipótese em que um agente público enriqueça indevidamente, ilicitamente, por simples negligência, imperícia ou imprudência, ou seja, por culpa. O dolo estará, à toda evidência, sempre presente (Garcia, 2004, p. 263) Excludentes de Culpabilidade Imputabilidade No magistério de Venosa (2005, v.1, p. 577), a idéia de culpa implica a de imputabilidade, de modo que, em princípio, os débeis mentais e os menores 61impúberes não podem ser responsabilizados, a não ser por intermédio das pessoas que os tenham sob sua guarda. A regra de irresponsabilidade civil dos menores incapazes vem sendo amenizada pelo novo Código Civil, conforme se vê no art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação ou não dispuserem de meios suficientes.. O código penal, por disposição expressa, coloca entre os inimputáveis, e, portanto, penalmente irresponsáveis, o doente mental, os menores de 18 anos, bem como o sujeito que age em estado de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou de força maior (artigos 26, 27 e 28, 1º) Potencial consciência da ilicitude Além de ser imputável, o agente deve ter um potencial conhecimento do caráter ilícito da conduta. Não se trata de exigir uma internalização do ilícito, ou uma compreensão efetiva da antijuridicidade, ao contrário, o que a lei requer, e na maioria das vezes verifica, é a possibilidade de compreender a antijuridicidade (ZAFFARONI, 2002, P. 621). Não se trata aqui de alegar o desconhecimento da lei, já que nos termos do art. 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, ninguém pode se escusar do cumprimento da lei alegando que não a conhece. Trata-se de alegar o desconhecimento da ilicitude do fato, de que existe uma contrariedade entre o fato praticado e a totalidade do ordenamento. Ter potencial consciência da ilicitude é ter potencial conhecimento do injusto. 62Não se quer aqui um conhecimento de um magistrado, Não se pode exigir de todos o mesmo grau de compreensão da antijuridicidade. Há casos em que a exigência é maior do que em outros. Isto depende do esforço que o sujeito devesse fazer para compreender internalizar a norma. Circunstâncias pessoais e sociais, ou mesmo uma combinação de ambas, nos Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 49

58 revelarão o grau de esforço do sujeito, que estará sempre em relação inversa com a reprovabilidade: quanto maior for o esforço que o sujeito deva fazer para internalizar a norma, menor será a reprovabilidade de sua conduta, e vice-versa (ZAFFARONI, 2002, p. 621). (destaques do autor) No caso concreto, se deparando com hipótese efetiva de ausência de potencial conhecimento do ilícito, haverá a exclusão da culpabilidade, impossibilitando a responsabilização do agente Exigibilidade de conduta diversa A conduta, mesmo que ilícita, não será reprovável, se o agente não tinha outro comportamento exigível, senão aquele que se efetivou. No nosso ordenamento, temos a previsão de duas causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa: a obediência hierárquica e a coação moral irresistível, ambas prevista no art. 22 do Código Penal. A obediência hierárquica... é a manifestação de vontade do titular de umafunção pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma conduta (positiva ou negativa) (DAMÁSIO, 2005, p. 99). Para que se configure esta excludente, é necessária a existência de um superior hierárquico, um subordinado, uma relação de direito público entre ambos, uma ordem do primeiro para o segundo, ilegalidade da ordem e uma aparente 63legalidade da mesma. Somente a ordem manifestamente ilegal exclui a culpabilidade, do contrário, sendo a ordem não manifestamente ilegal, acarretará responsabilidade do superior e do subordinado. No magistério de Damásio (2005, p. 100): Atualmente, não se admite mais o cego cumprimento da ordem ilegal, permitindo-se que o inferior examine o conteúdo da determinação, pois ninguém possui o dever de praticar uma ilegalidade. Não se coloca o subordinado numa condição de julgador superior da ordem, o que criaria um caos na máquina administrativa, mas a ele se outorga o direito de abster-se de cumprir uma determinação de prática de fato manifestamente contrário à lei mediante uma apreciação relativa. Relativa porque não lhe cabe julgar a oportunidade, a conveniência ou a justiça da prática do fato constitutivo da ordem, mas somente a sua legalidade. Coação moral irresistível... é o emprego de grave ameaça contra alguém, no sentido de que realize um ato ou não (DAMÁSIO, 2005, p. 98). A coação pode ser física ou moral. Gera a excludente somente a coação moral. No caso da coação física, caracterizada não pela grave ameaça, mas pela força física empregada contra alguém para que realize ou não um ato, o fato será atípico, por ausência de vontade. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 50

59 A coação há de ser irresistível; se resistível, não excluirá a culpabilidade, mas poderá servir como atenuante (DAMÁSIO, 2005, p. 99) Causas supralegais de exclusão da culpabilidade As causas supralegais de exclusão da culpabilidade são circunstâncias, 64além das previsões legais de coação moral e obediência hierárquica, que tornam inexigível a conduta. A exigibilidade de conduta diversa seria, assim, um princípio geral da culpabilidade. Só seria culpável, e, portanto, punível, um sujeito que se comportasse de forma ilícita, podendo se comportar de forma diversa. Conquanto exista doutrina que não se coaduna com a existência de causas além das previstas em lei, capazes de excluir a culpabilidade neste sentido Zaffaroni (2001, p. 660) há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de sua possibilidade STJ, REsp , DJU, 29 set. 2003, p. 335 (DAMÁSIO, 2005, p. 101). In f) sanções administrativas aplicáveis f.1 - DAS SANÇÕES PREVISTAS NA LEI N 8.666/93 É muito importante frisar, ab initio, que qualquer uma das sanções abaixoenumeradas, mesmo a advertência, somente pode ser aplicada mediante a instauraçãoe finalização de procedimento administrativo autônomo, no qual sejam assegurados ocontraditório e a ampla defesa ao contratado. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administraçãopoderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintessanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com aadministração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes dapunição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o 5 È o entendimento de: MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, p FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, p. 56.contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 51

60 4.1- ADVERTÊNCIA (ART. 87, I) É a sanção mais branda e está prevista no inciso I do art. 87 da Lei n 8.666/93. A Administração a utilizará diante de eventuais inexecuções parciais de cláusulas contratuais. Serve para advertir o contratado para que sane as pendências ou imperfeições, sob pena de aplicação das demais sanções (que são mais graves), inclusive de rescisão do contrato. A sanção de advertência não deve ser aplicada mais de uma vez, pois, certamente, a administração já realizou reclamações e advertências informais antes desta aplicar a advertência no fim do procedimento específico. É certo que é sanção de natureza moral, mas deixa nítida a postura administrativa de garantir a indisponibilidade do interesse público, advertindo o contratado para o cumprimento correto da avença. Deve ser aplicada em caso de negligência e faltas corrigíveis, quando o contratante for primário (não reincidente em falta), servindo como o prenúncio daquela mais severa. Em tese não acarreta a rescisão contratual, mas o cometimento reiterado de faltas que ensejam a aplicação de advertência pode culminar na rescisão contratual MULTA (ART. 87, II) A multa é penalidade pecuniária tendo por causa descumprimento de dever legal ou contratual. O seu valor deve ser proporcional ao dano cometido ou conduta esperada, tendo a função de desestimular comportamentos ilegais. Na situação do art. 86, a multa possui natureza moratória, ou seja, vinculada ao atraso no cumprimento de obrigação7. Já na hipótese do art. 87, a multa possui natureza penal, uma vez que é aplicável quando do inadimplemento contratado. O valor da multa deve estar previsto no instrumento convocatório ou no contrato, constando, inclusive, o percentual a ser aplicado. A falta de tal previsão impede a aplicação da multa. A multa pode ser aplicada cumulativamente com outras sanções, conforme autoriza o parágrafo 1, do art. 87, da Lei n 8.666/93. A aplicação da multa não necessariamente extinguirá o vínculo contratual com o contratante faltoso. O parágrafo 2, do art. 86, determina que a multa, aplicada após regular processo administrativo, seja descontada do valor da garantia prestada pelo contratado. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 52

61 4.3- SUSPENSÃO TEMPORÁRIA (ART. 87, III) A sanção consiste na suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.7 Cf. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, p. 86.O contratado punido com essa sanção, assim como a do inciso IV, fica impossibilitado de se habilitar em licitação e contratar com a Administração Pública. O prazo da sanção deve estar determinado no ato sancionador, não podendo ultrapassar dois anos. O texto legal do inciso III utiliza a expressão Administração. Os incisos XI e XII, do art. 6 da lei 8666/93 definem, respectivamente, Administração Pública e Administração. Assim, Administração é órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente. Tal redação levou alguns intérpretes a entenderem que a aplicação da sanção de suspensão temporária somente produz efeitos no âmbito do órgão pelo qual a administração opera, enquanto que a declaração de inidoneidade repercute em toda Federação, mas o tema não é pacífico DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE Esta penalidade administrativa consiste na declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Ocorrerá a reabilitação sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção de suspensão temporária. A sanção em tela tem prazo indeterminado, sendo o mínimo de dois anos (prazo máximo da sanção de suspensão temporária) cessando seus efeitos com a extinção dos motivos determinantes da punição e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados à Administração. A extinção desta sanção depende da reabilitação do infrator, prevista no parágrafo 3 do art. 87, decretada por ato administrativo, praticado pela mesma autoridade que aplicou a sanção. O inciso menciona a expressão Administração Pública, que é definida pelo inciso XI, do artigo 6º, como a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. Verifique-se, abaixo, interessante julgado do STJ: RMS 9707 / PR. RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 53

62 1998/ RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ. ÓRGÃO JULGADOR: T2 - SEGUNDA TURMA. DATA DO JULGAMENTO: 04/09/2001. DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJ 20/05/2002 P RSTJ VOL. 157 P Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO. I- A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizada o exercício de suas funções. II- A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.º 8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos. III- Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal. IV - Recurso improvido.5- NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO As sanções administrativas somente podem ser aplicadas dentro de processo administrativo autônomo, instaurado por ato administrativo de autoridade competente, onde se garanta a ampla defesa e o contraditório (garantias constitucionais) ao contratado que supostamente incidiu em falta. O ato administrativo de instauração deve conter a identificação dos autos do processo administrativo original da licitação ou do contrato, a menção às disposições legais aplicáveis ao procedimento para apuração de responsabilidade, a designação da comissão de servidores que irá conduzir o procedimento, o prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão, dentre outros requisitos. O contratado deve ser notificado para se defender, seguindo o processo até decisão final fundamentada. 6- CONCLUSÃO Administração Pública deve necessariamente aplicar a sanção administrativa nos casos de infrações a normas legais e contratuais, pois se trata de interesse público indisponível, sendo inclusive ato ilegal e de improbidade não levar a cabo processo de punição de contratados que venham a infringir as regras contratuais. A sanção deve ser Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 54

63 proporcional ao ato cometido, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público. 7- BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, v. 2. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, GRAU, Eros Roberto. Poder Discricionário. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 93, jan/mar MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ª Ed. São Paulo: Malheiros MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, f.2 sanções administrativas estatutárias Vale mencionar, ainda que de forma sucinta, os desdobramentos das irregularidades ocorridas no âmbito das licitações públicas e contratos administrativos. Sabe-se que o procedimento licitatório e a respectiva contratação pública estão a demandar a constante interação entre servidores públicos e fornecedores privados. É praticamente impossível mencionar o tema corrupção sem que venham à lembrança, escândalos envolvendo licitações e contratos públicos. Dada uma determinada licitação, a iniciativa corruptora pode partir tanto do agente público como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades cometidas por tais atores são passíveis de apuração por parte da Administração Pública, que deve instaurar o devido processo administrativo para, em se verificando a ocorrência de ilicitudes, aplicar a correspondente sanção. As sanções administrativas passíveis de aplicação, pela Administração Pública, aos fornecedores, são aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei n 8.666/93, quais sejam: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 55

64 contratar com a administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Também a Lei nº /2002, que regula a modalidade de licitação denominada pregão, em seu artigo 7, estabelece a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração e o descredenciamento da empresa, do Sistema de Cadastramento. Em estrita observância aos ditames do contraditório e da ampla defesa estabelecidos pela Constituição Federal (art. 5, inciso LV), incidentes também na seara administrativa, cumpre notar que constitui requisito lógico e jurídico para a aplicação de sanção administrativa a instauração do devido processo administrativo. Em relação às infrações administrativas cometidas por servidores públicos, o mencionado processo administrativo será regido pelas disposições constantes na Lei do ESTATUTO local (Lei do Regime Jurídico Único). Já em relação aos agentes particulares, aplicar-se-á os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei n 8.666/93. A Lei n.8.666,de 21 de junho de 1993 contém relevantes inovações em relação ao tema que se pode chamar de crimes nas licitações. Há vários tipos penais previstos na referida lei que correspondem a condutas já incriminadas no Código Penal. O Art. 83 da Lei n.8666/93 tem a seguinte redação: Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. O referido artigo sujeita o condenado que seja servidor público a uma sanção penal além de uma sanção de natureza administrativa, qual seja, a de perda do cargo ou mandato, devendo ser ambas aplicadas cumulativamente. Embora a Lei de Licitações não contenha regra expressa sobre a aplicação do Código Penal, este se aplica de forma subsidiária, por conta do Art. 12 da referida Lei, que indica a aplicação de lei especial, no caso de omissão da Lei. A perda do cargo ou mandato é uma punição administrativa. Trata-se do chamado poder disciplinar que somente é exercido internamente, ou seja, é um poder voltado para o interior da Administração Pública, não podendo ser confundindo com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da justiça penal, tratando-se de jurisdições distintas. Ademais, em conformidade com a Constituição Federal, e os sub-ordenamentos que dela emanam, a Administração Pública se sujeita a um regime jurídico próprio composto de normas e princípios próprios que, dentre suas instituições contempla a discricionalidade administrativa que lhe permite a punição unilateral dos administrados, sem excluir do judiciário a apreciação de eventuais condutas também tipificadas como crime, as quais estarão sujeitas a aplicação de pena. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 56

65 A RESPONSABILIZAÇÃO É INDIVIDUAL Processo: AC AL Relator(a): Desembargador Federal Francisco Barros Dias Julgamento: 27/10/2009 Órgão Julgador:TRF5 Segunda Turma Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 12/11/ Página: Nº: 48 - Ano: 2009 Ementa CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. INFRAÇÃO NÃO SUJEITA À PENA DE DEMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MEMBRO DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO. SOLIDARIEDADE RESTRITA AO AMBITO CÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART.51, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.666/93. CONTROLE JUDICIAL DO ATO DE DEMISSÃO. CABIMENTO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Se a nenhuma das infrações administrativas atribuídas ao Autor é expressamente cominada pena de demissão, não poderia a Administração aplicá-la. Como se sabe, a Lei nº , de 1990, adota o princípio da tipicidade da pena de demissão, cominando-a expressamente quando cabível. O administrador não tem qualquer discricionariedade na definição da pena a ser aplicada quando se trata de demissão. Ou ela é expressamente prevista por lei para infração, ou não pode ser aplicada. Por isso, quando a Administração a aplica sem respaldo legal, o ato punitivo padece de ilegalidade. 2. Equivocaram-se os órgãos da administração central, ainda, ao aplicar a regra do art. 51,parágrafo 3º, da Lei nº , de 1993, para considerar os servidores processados administrativamente responsáveis entre si. A responsabilidade solidária prevista no mencionado dispositivo legal somente incide no âmbito cível, para fim de indenização (da própria Administração ou de terceiros). Na seara criminal ou administrativa penal há normas constitucionais a impedir-lhe a incidência. Trata-se do art. 5º, incisos XLV e XLVI, daconstituição da República, que consagram os princípios da intranscendência e da individualização da pena 3. Esses dispositivos, embora previstos constitucionalmente apenas para as infrações penais, têm aplicação analógica no direito administrativo penal, pois em Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 57

66 ambas as situações há a figura do infrator de norma proibitiva e a aplicação de sanção por conduta ilícita. Aliás, neles tem inspiração regra contida no art. 128 da Lei8.112, de 1990, segundo a qual "na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais". 4. "Não significa invasão no âmbito discricionário do mérito do ato administrativo, a análise, pelo Poder Judiciário, dos aspectos referentes aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade de decisão administrativa que pune o servidor público com a perda de seu cargo". (AC - Apelação Cível , Relator (a) Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Quarta Turma, Fonte DJ - Data::09/01/ Página::657 - Nº::6). 5. Apelação improvida. g) penas criminais aplicáveis O CRIME DE FRAUDE EM LICITAÇÕES PÚBLICAS 1 Natureza jurídica Como estudado anteriormente, a licitação é o procedimento que objetiva assegurar a aplicação do princípio da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. É ato formal, rígido e que deve respeitar as normas e os princípios inerentes a todo o processo licitatório. No Código Penal de 1940 existiam três dispositivos que protegiam o procedimento licitatório, o artigo 326 ( violação do sigilo da proposta de concorrência ), o artigo 335 ( impedimento, perturbação ou fraude de concorrência ) e o artigo 336 ( inutilização de edital ou de sinal ). O procedimento licitatório pode dar margem a várias condutas ilegais por parte dos agentes administrativos e também por parte dos licitantes, a lei que vigora separou parte especial para tratar dos crimes e das penas que podem ocorrer nas licitações. Vale ressaltar que os tipos sancionáveis são apenas os dolosos. Quando violada a lei e os princípios nela citados, o agente público se enquadra em um dos tipos penais que estão consignados nos artigos 89 a 98 da Lei 8.666/93. Em relação a omissão e comissão das ações criminosas, na Lei de Licitações podemos encontrar ambas. Pela ação de comissão, exige do autor um comportamento positivo, exemplo quando é impedida a inscrição de alguém no registro cadastral para fins de licitação (art.98). Na conduta omissiva, não há conduta do autor, porém esta era exigida pela Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 58

67 lei e por isso se consuma o crime, exemplo consta no artigo 89, quando o autor estava obrigado a exigir a licitação, porém não o faz. Pelo descumprimento das normas não-penais da Lei de Licitações, sem prejuízo da nulidade do ato, o servidor público pode também, ser responsabilizado civil e administrativamente, como previsto no artigo 82 da lei, e, se estranho ao funcionalismo, pode ser responsabilizado civilmente. Quando ocorre violação dolosa ou culposa, o infrator tem obrigação de reparar o efetivo dano causado ao prejudicado, seja ele pessoa física ou jurídica, esta privada, pública ou governamental. Essa reparação caracteriza a responsabilidade civil do agente infrator. Esta pode ser culposa, quando a ação ou omissão seja por imprudência, negligência ou imperícia ou dolosa se o autor assume o risco de produzir o resultado. A responsabilidade é então subjetiva, pois só cabe se o autor agiu com dolo ou culpa e se causou dano patrimonial. O autor aqui pode tanto ser um agente administrativo, como um particular. A diferença de responsabilidade civil e responsabilidade administrativa é que nesta o agente necessariamente é servidor público, descumpre norma interna da Administração e não necessita ocorrência do dano patrimonial. Ressalte-se que para a Lei 8666/93, servidor público é aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público (art.84). A prática dos crimes no processo licitatório tanto pode ser uma pessoa física qualquer como um servidor (art. 93 impedir a realização de ato do procedimento licitatório), outras vezes só pode ser uma pessoa física qualquer, como no artigo 96, III, fraude contra a Fazenda Pública, entrega de uma mercadoria por outra, por exemplo. 51 Também pela lei de licitações, assim como o Código Penal, foram previstas normas que excluem a antijuridicidade da ação por permitir a prática de um fato típico criminal. Chamada também de exclusão de criminalidade, exclusão da ilicitude, causas justificativas, causas eximentes ou descriminantes. Exemplo dessa previsão na Lei 8.666/93 está na possibilidade de se quebrar a estrita ordem cronológica das datas de exigibilidade dos pagamentos, quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante justificativa prévia da autoridade competente (art. 5º). Outra hipótese está arrolada no artigo 17, I e II, da alienação de bens móveis e imóveis da Administração Pública que tomada esta expressão nos termos do inc. XI do art. 6º são as chamadas dispensas de licitação, rol taxativo, que permite modificação somente por lei federal. Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 59

68 Ainda em relação às causas excludentes de criminalidade, o artigo 24 prevê as contratações sem licitação, enquadrados os fatos em uma das possibilidades elencadas, o autor não incorre em nenhum crime, podendo contratar o negócio de interesse da Administração sem que o contratado seja escolhido mediante prévio procedimento licitatório (rol também taxativo). Também no artigo 25 são previstas as condutas referidas acima, aqui, libera-se a Administração da realização de prévio processo de licitação à celebração dos contratos de seu interesse. Em seus três incisos, estão alguns exemplos de inexigibilidade de licitação. A avaliação pelo cabimento ou não ao fato concreto varia do intérprete. O servidor público pode entender como cabível a inexigibilidade e o representante do MP e/ou auditor do Tribunal de Contas pode achar indispensável a licitação. Feita uma análise da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e nos crimes decorrentes da inobservância dessa lei, será estudado especificamente o crime de fraude nos procedimentos licitatórios para que, posteriormente seja dimensionado o controle feito pelos Tribunais de Contas. Diz o artigo 90 da Lei 8.666/93: Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem da adjudicação do objeto da licitação. De acordo com a teoria da fraude que afirma que são três as situações geradoras de tal prática, todas com a possibilidade de ocorrência de dentro para fora do sistema como de fora para dentro, a primeira delas decorre do sistema, pois este apresenta fragilidade ou até mesmo inexistência de controle nas atividades; a segunda situação ocorre em sistemas que possuem controle, porém frágil, permitindo assim que agentes tanto internos como externos pratiquem ações lesivas; por último, há a hipótese de envolvimento do agente com o sistema, existe o controle, mas os próprios agentes internos são contaminados por interesses de terceiros. O que é de fácil percepção é que qualquer sistema está sujeito à fraude, uma boa ferramenta para combate a essas práticas se dá com o acompanhamento, fiscalização e avaliação periódica dos sistemas de gestão de cada organização. Condutas como utilizar ou aceitar documentos falsos na habilitação do certame, licitação preparada para que determinada empresa ganhe, chamada de licitação dirigida, dispensa de licitação indevida, fracionamento de licitação e compra, em favorecimento de pessoas ou empresas, exigências no edital em grau maior ou menor do que o necessário, violação de propostas, caracterizam fraudes no procedimento de compras. As fraudes envolvendo agentes públicos também se caracterizam após a ocorrência da licitação, já na execução do serviço ou entrega do bem, quando o próprio agente dispensa Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 60

69 o recebimento do bem ou as características do bem ou serviço não correspondem com as exigidas no edital. A consumação do crime ocorre pelo simples fato de ter sido afastado o caráter competitivo do certame, não importa se o agente obteve a vantagem desejada. Se alcançada, há o exaurimento do crime, importando no momento de aplicação da pena. Fraudar diz respeito ao afastamento do caráter competitivo do procedimento da licitação. O cometimento deste crime fere diretamente os princípios citados anteriormente, posto que o procedimento administrativo de licitação existe simplesmente para que a aquisição buscada pela Administração seja feita de maneira imparcial, quer dizer todos os interessados devem ter a opção de participar. 2 Tipificação Nas palavras de Inaldo de Vaconcelos Soares fraude É o acontecimento ilícito proveniente de ato(s) de agente: funcionário, particular, operadores de direito, terceiro, etc., visando obter vantagens pouco regulares e ilegais. Em âmbito administrativo, especificamente no procedimento de licitações, fraudar quer dizer iludir, enganar, burlar o caráter competitivo do certame. A prática exige uma ação. É conduta comissiva. Exemplo é a publicação de edital em veículo inadequado para o atingimento dos eventuais interessados. A referência aqui não é a licitação em si, e sim os princípios que regem tal procedimento, principalmente o da igualdade e da competitividade. O crime aqui é de dano, é indispensável que o ato praticado frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo. O prejuízo econômico não faz parte do tipo descrito no artigo 90 da Lei n /93, basta, portanto, que esteja comprovada a exclusão de algum candidato ou a combinação do resultado anterior ao certame, se foi constatada vantagem esta será elemento subjetivo e deverá ser analisada. Uma das hipóteses de fraude está prevista no art. 3º, 1º, I da Lei 8.666/93 que diz que incluir cláusulas cujas disposições não são justificáveis devido ao objeto da licitação, significa estrição ao caráter competitivo. É sempre difícil analisar questões penais quando se tem como ponto de partida atos ou fatos provenientes de outros ramos do direito, mas é importante a conjugação dos diversos ramos do direito para assegurar que o sancionamento penal não se desvincule do referencial que é punir condutas que sejam extremamente reprováveis. A lei de licitações não deve se relacionar apenas com dados materiais, fenômenos externos, padrões objetivos de conduta. Possíveis situações de fraudes em licitações: apresentação de documentos falsos na habilitação do certame; declarações falsas de certidões; cartéis; licitação dirigida; Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 61

70 superfaturamento de preços; dispensa de licitação indevida; fracionamento de licitação e compra, em favorecimento de pessoas ou empresas; casos configurados ilicitamente como sendo emergenciais; exigências no edital em grau maior ou menor do que o necessário; violação de propostas; apropriação indébita no sistema de compra. Vicente Greco Filho revela que a ação física na prática do crime de fraude consiste em: [...] fazer ajuste, combinação ou utilizar-se de qualquer outro expediente que frustre a competitividade do procedimento. Ajuste e combinação envolvem pelo menos duas pessoas, dois concorrentes ou um concorrente e o administrador responsável pelo certame. Quanto a outro expediente, pode ser unilateral. Em outra passagem o autor acrescenta: [...] o tipo é misto alternativo, diferentemente do tipo do Código Penal que englobava o presente, porque a conduta diferenciada de afastar o concorrente, prevista no mesmo artigo na legislação anterior, foi descrita como outro tipo penal. Marçal Justen Filho defende que: A Lei refere-se expressamente ao ajuste ou combinação. Normalmente, essa hipótese concretiza-se quando diversos licitantes arranjam acordo para determinar a vitória de um deles. Porém, são criminalmente reprováveis também acordos parciais, nos quais licitantes estabeleçam condições paralelas às previstas no ato invocatório. Não é necessário que haja frustração ou fraude da eficácia total da licitação. É suficiente que alguns dos aspectos do certame sejam atingidos. Exemplificando a questão, o Tribunal de Contas da União no TC /02-8, Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha recebeu denúncia de possíveis irregularidades praticadas pela Prefeitura Municipal de Baía Formosa RN em conluio com empresas licitantes. Foi constatada a transgressão de princípios básicos da licitação bem como de dispositivos da Lei 8.666/93. O denunciante afirmou que as empresas participantes venderam notas fiscais frias à prefeitura, totalizando valor maior que o real e os recursos utilizados para pagamento destes produtos eram provenientes de merenda escolar e projetos federais. Foi constatado que duas das empresas participantes do Convite nº 11 de 06/04/2001 eram do mesmo proprietário, caracterizando fraude e conluio no procedimento. Se a Administração Municipal convida duas empresas de um mesmo dono, restringe o caráter competitivo. No Convite nº 13 de 17/05/2001 verificouse que o endereço de uma das empresas participantes era na verdade a residência, evidenciando portanto que era apenas uma fachada para composição de licitação. Em Convite de nº 20 de 06/08/2001, verificou-se que as notas fiscais enviadas pela empresa eram inidôneas. Diante desses resultados, constatou-se a ocorrência de fraude nos Convites nº 11, 13 e 20/2001, que infringiram os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 62

71 probidade administrativa estabelecidos no art. 3º da Lei 8.666/93. Foi decido ao final que houve um ato intencional visando fraudar o processo licitatório, usou artifício ilegal que é punível com detenção e multa de acordo com o art. 90 da Lei 8.666/93.68 Verificada a fraude em licitação, o Tribunal de Contas tem competência decorrente do Regimento Interno para declarar inidônea a empresa licitante fraudadora. Art Verificada a ocorrência de fraude comprovada na licitação, o Plenário declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na administração pública federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de A análise deste dispositivo gera a conclusão de que para aplicação da sanção é necessário que o licitante tenha fraudado o procedimento licitatório, seja isoladamente ou em conluio com outros. A fraude pode ocorrer de diversas maneiras, como adulteração ou falsificação de documentos ou a combinação prévia de propostas, mas é obrigatório que a fraude tenha efetivamente ocorrido e ser comprovada, portanto a tentativa de fraude não é sancionável. A sanção prevista no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União difere daquela prevista na lei de licitações, nesta a aplicação da penalidade é competência exclusiva do ministro de Estado e do secretário estadual ou municipal. De acordo com o artigo 271 do Regimento Interno do TCU, a abrangência da pena é toda Administração Pública Federal, já pela lei de licitações a pena alcança toda a Administração Pública (União, Estados e Municípios), por último a diferença é o prazo, pelo TCU até 5 anos, pela lei até 2 anos. A Corte de Contas no Acórdão de nº 516/2005 Primeira Cãmara decorrente de Tomada de Contas Especial apurou fraude em procedimento licitatório e aplicou sanção aos responsáveis. A irregularidade foi constatada pelo TCU em auditoria realizada abrangendo atos de gestão de recursos federais. Foi realizada licitação visando aquisição de equipamentos para escolas, só participou uma única empresa que apresentou duas propostas com preços diferentes para os mesmos itens, sendo que a Comissão de Licitação registrou apenas a proposta de maior valor. O relator Marcos Vinicios Vilaça defendeu a tese de que não restaram dúvidas da ocorrência de irregularidades na licitação e que tais práticas geraram prejuízos aos cofres públicos. Afirmou, ainda, que com as apurações feitas é plenamente possível a responsabilização dos agentes públicos, devido à natureza dolosa de seus atos, bem como a empresa licitante. O ministro relator optou pela pena de multa aos responsáveis. Ao final os Ministros do TCU julgaram irregulares as contas e responsabilizaram os responsáveis e sancionaram as condutas ilegais com multa. É entendimento pacífico da Corte de Contas Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 63

72 que condutas que visem fraudar o procedimento licitatório devem ser apuradas e devidamente penalizadas, demonstrando assim que há ao menos uma tentativa do Tribunal de Contas da União em aplicar a lei vigente. Parabéns por se qualificar! Agora você faz parte da classe capacitada, que contribui para o progresso nos serviços públicos! Obrigado pela atenção Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 64

73 ANOTAÇÕES: Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 65

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77 Enquete (opcional) Nome completo: Município: 1 Você recebeu contato telefônico falando sobre este curso? ( ) Sim ( ) Não 2º Qual sua avaliação quanto a Escola Unipública Atendimento ( ) Ótimo ( ) Bom ( ) Regular ( ) Ruim Acomodações ( ) Ótimo ( ) Bom ( ) Regular ( ) Ruim Programação ( ) Ótimo ( ) Bom ( ) Regular ( ) Ruim 3º Qual sua nota ao professor Clayson do Nascimento Andrade ( ) 30 ( ) 50 ( ) 70 ( ) 80 ( ) 90 ( ) 100 4º Qual sua nota ao professor Jonias de O. e Silva ( ) 30 ( ) 50 ( ) 70 ( ) 80 ( ) 90 ( ) 100 5º Qual sua nota ao Curso ( ) 30 ( ) 50 ( ) 70 ( ) 80 ( ) 90 ( ) 100 6º Quais temas gostaria que abordássemos nos próximos cursos Deixe suas sugestões, elogios ou críticas ao Hotel que está hospedado. ( ) Granville ( ) Caravelle ( ) Curitiba ( ) Del Rey ( ) Elo Inn ( )Tibagi ( ) Flat Petras Nota Deixe suas sugestões, elogios ou críticas aos professores e/ou ao Curso Muito obrigado! Sua opinião é muito importante para nós! Curso: Registro de Preços (Passo a passo) 22 e 23 de Julho/Curitiba Página 69

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