AULA 4 02/03/11 OS ELEMENTOS CONEXOS À MATÉRIA 1 INTRODUÇÃO No estudo da matéria títulos de crédito, torna-se imprescindível a análise daqueles elementos que, não obstante não fazerem parte da essência de um título de crédito, possa, muitas vezes, aparecer relacionados a este. São eles o endosso, o aval e o protesto. 2 O ENDOSSO E A CESSÃO DE CRÉDITO 2.1 O ENDOSSO É uma forma de transmissão de um título de crédito à ordem. Destaque-se fortemente que o endosso é específico dos títulos de crédito à ordem, constituindo um elemento translativo da sua propriedade ou titularidade. Neste norte, o proprietário de um título de crédito à ordem, chamado endossante, efetua o endosso lançando a sua assinatura no verso ou no anverso do documento. O endosso pode ser em branco ou em preto. Em branco é aquele que contem apenas a assinatura do endossante, sem indicação expressa do nome do beneficiário em favor de quem se transfere a propriedade do título (endossatário). A prática do endosso em branco está vedada no direito brasileiro. Em preto é aquele que contem o nome do beneficiário em favor de quem se transfere a propriedade do título (endossatário), sendo essa a única modalidade de endosso atualmente admitida no direito nacional.
20 DIREITO EMPRESARIAL O endosso tem duplo efeito: transmite a propriedade ou titularidade do título do endossante ao endossatário; e cria garantia para este último posto ser o endossante garantidor solidário da solvibilidade do devedor do título, incluindo ai todos os endossantes/endossatários anteriores. Distingue-se, portanto, nos efeitos tanto quanto na forma, da cessão civil de crédito. Se, nesta, o cessionário responde, exclusivamente, pela existência do crédito, no tempo em que se realiza, no endosso ele se torna, também, responsável pelo pagamento, ao vencer. A Lei Uniforme prevê duas hipóteses em que o endosso produz o efeito de cessão de créditos. Primeira a inserção da cláusula não à ordem na letra de câmbio faz que a sua transmissão somente possa ser realizada pela forma e com os efeitos da cessão de crédito. Segunda o endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o endosso anterior. Mas, o endosso posterior ao protesto por falta de pagamento, ou efetuado após expirado o prazo para fazer o protesto, produz apenas o efeito de uma cessão de crédito. A legislação prevê, ainda, certas hipóteses em que o endosso não opera a transferência da titularidade do crédito representado pelo título. São exemplos do chamado endosso impróprio: o endosso-mandato e o endosso-caução. O endosso-mandato 1 : o credor insere na letra de câmbio cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, que confere ao endossatário a condição de mandatário do endossante, com vistas a efetuar a cobrança do título perante o devedor. Logo, não transfere a propriedade do título. O endosso-caução 2 : o endossante insere na letra de câmbio cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso. Garante, mediante o penhor do título, a obrigação assumida pelo endossante perante o endossatário. Cumprida a obrigação pelo endossante, o título deve ser-lhe restituído. 1 Código Civil do Brasil (2002): Art. 917 - A cláusula constitutiva de mandato, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título, salvo restrição expressamente estatuída. 1 o O endossatário de endosso-mandato só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador, com os mesmos poderes que recebeu. 2 o Com a morte ou a superveniente incapacidade do endossante, não perde eficácia o endosso-mandato. 3 o Pode o devedor opor ao endossatário de endosso-mandato somente as exceções que tiver contra o endossante. 2 Ib.: Art. 918 - A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. 1 o O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador. 2 o Não pode o devedor opor ao endossatário de endosso-penhor as exceções que tinha contra o endossante, salvo se aquele tiver agido de máfé.
21 AULA 4 OS ELEMENTOS CONEXOS À MATÉRIA O endosso deve compreender o valor integral do título, sendo vedado o endosso parcial 3. Notese, por fim, que a aquisição do título à ordem, por meio outro que seja diverso do endosso, tem efeito de cessão civil 4. 2.2 A CESSÃO DE CRÉDITO É a forma de transferência de um direito de crédito característica do direito civil. São partes da cessão de crédito o cedente, na condição de credor que sede o crédito, e o cessionário, que se torna titular dos direitos de crédito do cedente em decorrência da cessão. O cedente precisa comunicar ao devedor a cessão do crédito contra ele existente, a fim de que o referido devedor possa, se for o caso, opor eventuais exceções à cessão efetuada, sob pena de não ter eficácia em relação ao devedor 5. No endosso, inexiste necessidade de comunicação ao devedor na transferência do crédito, pois este somente pode ser pago com a apresentação do título, ou seja, no momento do pagamento é necessária a devolução do título ao devedor como prova de quitação da obrigação (resgate). Em alguns títulos de crédito, como é o caso da letra de câmbio, pode ser inserida, quando do saque, a expressão não à ordem, e nesse caso o título somente poderá ser transmitido por meio da cessão de crédito. Na cessão de crédito, como regra geral, o cedente não responde pela solvência do devedor, salvo estipulação expressa em contrário constante do instrumento de cessão. Tal orientação vem expressamente disposta no Código Civil 6. 3 Código Civil do Brasil (2002): Art. 912 - Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante. Parágrafo único. É nulo o endosso parcial. 4 Ib.: Art. 919 - A aquisição de título à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil. 5 Op. cit.: Art. 290 - A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. Art. 294 - O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. 6 Op. cit.: Art. 296 - Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
22 DIREITO EMPRESARIAL Se fosse necessária a notificação do devedor sobre a realização do endosso, ou se tivesse o condão de desonerar o endossante, o processo de transferência de um título de crédito seria muito mais lento e inseguro, descumprindo exatamente as suas finalidades principais. 3 O AVAL E A FIANÇA 3.1 AS GARANTIAS NO DIREITO BRASILEIRO Por garantia compreende-se genericamente algo destinado a gerar segurança física, emocional, financeira ou jurídica. Mais especificamente, no âmbito jurídico, as garantias se classificam em garantias reais e garantias pessoais. As garantias reais são baseadas em uma coisa (res): penhor, anticrese, hipoteca e alienação fiduciária em garantia. As garantias pessoais são baseadas na honradez e na boa fama do garantidor: fiança e aval. A fiança é uma modalidade de garantia pessoal prestada pelo fiador, pessoa física ou jurídica, que se obriga pelo afiançado (devedor), assumindo, total ou parcialmente, obrigação pecuniária assumida por este com base em contratos. Está prevista no Código Civil. O fiador, entretanto, assume a obrigação do afiançado em caráter acessório 7, possuindo, dessa forma, o direito de exigir que o credor cobre a dívida primeiramente do devedor afiançado 8, direito também chamado benefício de ordem ao qual o fiador pode expressamente renunciar. 7 Código Civil do Brasil (2002): Art. 837 - O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor. 8 Ib.: Art. 827 - O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
23 AULA 4 OS ELEMENTOS CONEXOS À MATÉRIA O aval é uma garantia pessoal de natureza cambial prestada pelo avalista, pessoa física ou jurídica, que se obriga pelo avalizado (devedor), assumindo total ou parcialmente, me caráter solidário, obrigação pecuniária contraída por este com base em título de crédito 9. O aval é mais eficaz que a fiança por não prever o benefício de ordem. Nesse sentido, a obrigação do avalista é autônoma e independente da obrigação do avaliado. Assim vem claramente apontado no Código Civil 10. Na fiança é necessária a formalização detalhada da obrigação do fiador em um contrato. No aval basta a simples assinatura do avalista no título de crédito 11. Na fiança a obrigação é subsidiária, daí o benefício de ordem, salvo estipulação em contrário, no aval a obrigação é sempre solidária. 3.2 AS FORMAS DE AVAL Antecipado: oposição do aval pelo avalista, anteriormente ao preenchimento total do título. Limitado: garante de forma parcial a obrigação assumida pelo avaliado. Simultânea: existência de vários avalistas em um único título que simultaneamente o avalizam de forma limitada ou não. Em preto: é o aval que é lançado com a identificação do avalizado. Em branco: é o aval que lançado sem a identificação do avalizado, sendo, nesse caso, efetuado em benefício do sacador da letra de câmbio. 9 Código Civil do Brasil (2002): Art. 897 - O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial. Art. 898 - O aval deve ser dado no verso ou no anverso do próprio título. 1 o Para a validade do aval, dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista. 2 o Considerase não escrito o aval cancelado. Art. 899 - O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. 1 Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. 2 o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma. Art. 900 - O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado. 10 Ib.: Art. 899 - O avalista equipara-se àquele cujo nome indicar; na falta de indicação, ao emitente ou devedor final. 1 Pagando o título, tem o avalista ação de regresso contra o seu avalizado e demais coobrigados anteriores. 2 o Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vício de forma. 11 Op. cit.: Art. 897 - O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma determinada, pode ser garantido por aval. Parágrafo único. É vedado o aval parcial.
24 DIREITO EMPRESARIAL 4 O PROTESTO 4.1 O CONCEITO É o ato solene pelo qual se certifica publicamente o exercício de um direito de crédito por parte do credor, titular do crédito representado pelo título e, em contrapartida, o inadimplemento por parte do obrigado cambiário, em relação à obrigação de pagar representada pelo título. O protesto de um título está sujeito a duas etapas. A primeira apontamento do título: notificação do devedor a fim de que efetue o pagamento no prazo especificado. A segunda a lavratura do protesto: inexistindo o pagamento, há efetivação no respectivo cartório de protesto. O protesto deve ser lavrado dentro de três dias uteis contados do apontamento do título, devendo, no intercurso desse prazo, ser efetuada a intimação do devedor para que o mesmo efetue o respectivo pagamento. A existência de protesto de título em nome de determinada pessoa gera clara presunção de impontualidade, que acarretará restrições creditícias àquele devedor cujo título seja protestado, além dos efeitos específicos decorrentes da modalidade de protesto adotada. 4.2 AS CARACTERÍSTICAS O protesto é de responsabilidade do credor que figura como beneficiário no título e pode ser motivado pela: falta de aceite, falta de data do aceite ou falta de pagamento. Os dois primeiros somente podem ocorrer nos títulos que admitem o aceite (ex.: duplicata e letra de câmbio). O protesto por falta de aceite deve ser tirado contra o sacador do título, pelo fato de o título não ter sido aceito pelo sacado. O protesto por falta de data do aceite e o protesto pela falta de pagamento devem ser tirados contra o próprio devedor.
25 AULA 4 OS ELEMENTOS CONEXOS À MATÉRIA 4.3 AS MODALIDADES O protesto obrigatório: esta primeira modalidade de protesto, que também é chamada de protesto necessário, tem por finalidade resguardar o direito de regresso do endossatário contra os demais coobrigados na cadeia cambiária. O protesto facultativo: também chamado de protesto probatório, tem o caráter de notificação, na medida em que constitui mera faculdade do credor. Suas finalidades principais são a constituição do devedor em mora e a interrupção da prescrição. 4.4 OS PRAZOS Os prazos para que o credor extraia o protesto de um título de crédito variam de acordo com as modalidades de títulos existentes. A Lei n. 9.492/1997, que disciplina o protesto de títulos, estabelece que todos os títulos apresentados para protesto serão examinados em seus caracteres formais. Neste norte, terão curso caso não apresentem vícios. Entretanto, destaque-se fortemente que, não cabe ao tabelião de protesto proceder à investigação da eventual ocorrência da prescrição, bem como da caducidade. Disto resulta que, na prática, é possível que títulos já prescritos sejam apresentados, não obstante a inegável incongruência, visto que, uma vez prescrito, desaparece a sua exigibilidade como título de crédito, desaparecendo, por conseguinte, o direito de o credor apresentá-lo. 4.5 A SUSTAÇÃO DE PROTESTO A sustação consiste no impedimento à lavratura do protesto, mediante ordem judicial liminar concedida nos autos de uma medida cautelar destinada a assegurar o direito de obrigado cambiário que esteja sob ameaça de ser prejudicado por protesto iminente e indevido apontado pelo credor. É medida preparatória à propositura de ação ordinária de anulação de título, que deve ser pleiteada pelo obrigado cambiário em seguida a concessão da respectiva liminar. É requisito à propositura de depósito judicial em igual valor ao do título apontado para protesto.
26 DIREITO EMPRESARIAL 4.6 O CANCELAMENTO DE PROTESTO É um ato posterior à lavratura do protesto e pode basear-se, por exemplo, no pagamento do título após a lavratura. O pedido de cancelamento do protesto será processado na esfera administrativa, perante o próprio cartório de protesto. Destaque-se que, ademais, neste caso, o devedor interessado deverá proceder a apresentação do título original ao cartório por força da cartularidade, aponta-se que, a posse do título presume o pagamento. Por fim, na hipótese de o pedido de cancelamento estar fundamentado por outro motivo que não o pagamento posterior, e o credor cambiário não consentir no cancelamento, o obrigado cambiário deverá obter ordem judicial para tanto.