DA ONU À OEA: UMA BREVE ANÁLISE SOBRE O DIREITO DOS POVOS INDÍGENAS GERMANO LUIZ GOMES VIEIRA 1 Resumo: O presente estudo tem como propósito fazer uma análise da mais recente declaração da ONU sobre o direito dos povos indígenas, abordando a classificação desses grupos enquanto povos e a conseqüente repercussão desta terminologia para o Direito Internacional. Em resultado está a constatação que este novo diploma internacional, emanado da Organização das Nações Unidas (ONU), prevê o que de mais novo se pensa sobre os direitos dos povos indígenas no âmbito internacional e procura efetivamente estabelecer os mais recentes standards internacionais sobre o assunto. Palavras-chave: Direito dos Povos Indígenas, direito de autodeterminação, direito à autonomia, ONU, Direito Internacional. INTRODUÇÃO A humanidade, a meu ver, tem uma dívida profunda para com os povos indígenas. É certo que são povos que foram, e ainda o tem sido vítimas de injustiças históricas e supressão de direitos desde a época das colonizações até os nossos dias. São povos que fazem parte da história da humanidade. Que têm ainda muito a dizer quanto a medicina, botânica, relação humana e sustentabilidade. 1 Bacharel em Direito, mestrando em Direito Público e Internacional pela Universidade Católica Portuguesa (Porto). Advogado.
Nas últimas décadas, a demanda desses povos por direitos aumentou-se significativamente. E, considerar que realmente existe esta demanda própria e natural por direitos é um primeiro fundamento teórico ao considerarmos uma certa evolução no pensamento internacional sobre o direito dos povos indígenas. Outro fato importante é considerarmos a capacidade que tiveram, nas últimas décadas, para se fazerem representados perante organismos internacionais para tentar assegurar direitos diversos que lhes dizem respeito. Estamos diante de uma nova fase na garantia dos direitos dos povos indígenas, seja pela discussão acerca dos direitos, seja pela previsão de novos diplomas internacionais sobre o assunto, nomeadamente, a mais recente declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas 2 e o projeto de declaração americana sobre os direitos dos povos indígenas da Organização dos Estados Americanos 3. Existem ainda duas Convenções importantes, que somadas à Declaração da ONU resultam nos diplomas internacionais mais importantes que dizem respeito aos direitos dos povos indígenas, nos últimos anos. São elas: as Convenções 107 4 e 169 5, ambas da Organização Internacional do Trabalho. De uma maneira exemplificativa, os direitos que ultimamente têm sido mais discutidos e exigidos pelos povos indígenas passam pelo direito a um sistema econômico tradicional, direitos coletivos sobre seu território e respectivos recursos, direito a um modo de vida tradicional, direito de auto-governo, autonomia e autodeterminação. Este estudo, portanto, procura fazer uma breve análise sobre a Declaração da ONU na tentativa de identificar o que de mais novo tem sido pensado e estabelecido sobre os direitos dos povos indígenas, passando pelo direito de autonomia, direito de autodeterminação, direitos coletivos e direito de auto-identificação. 2 Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, aprovada em 13 de setembro de 2007. 3 Nos últimos anos, os Estados membros da OEA e os povos indígenas do continente americano têm trabalhado na elaboração de uma declaração ampla para promover e proteger os direitos humanos dos povos indígenas nos moldes da Declaração da ONU, aguardando ser aprovada em Assembléia Geral nos próximos meses. 4 Convenção 107 da OIT, de 05 de junho de 1957 Convenção sobre a Proteção e Integração das Populações Indígenas e outras Populações Tribais e Semitribais de Países Independentes. 5 Convenção 169 da OIT, de 07 de junho de 1989 Convenção sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes.
I As Convenções 107 e 169 da OIT A Convenção 107 da OIT parece representar o que se pensava à época sobre o direito dos povos indígenas. Havia uma aparente intenção em assegurar direitos de igualdade, sociais e de desenvolvimento econômico, permeando setores da segurança, saúde e educação. Dois objetivos estavam em voga, nomeadamente a proteção e a integração dos povos indígenas. Estes, ainda sobre a nomenclatura de populações indígenas, no sentido de se evitar na altura as implicações que o termo povos recebia no âmbito internacional. 6 Todavia, o principal objetivo desta Convenção era criar meios de facilitar a integração dos povos indígenas às demais populações do Estado em causa, procurando desta forma alcançar uma certa civilidade. A idéia era que somente integrados na comunidade nacional do Estado em causa é que poderiam desfrutar de direitos vantajosos já assegurados às outras parcelas da população como direitos sociais, econômicos, políticos e culturais. Por isso, qualquer menção à autonomia era ausente nesta Convenção. Hoje, esta Convenção recebe críticas justamente pela mudança e evolução dos standards internacionais acerca dos direitos dos povos indígenas. A Convenção 107 é vista, pois, como um diploma assimilacionista e integralista, que não mais se encaixa com os pensamentos atuais sobre a garantia dos direitos indígenas. Entretanto, com a Convenção 169, de 1989, mais de três décadas depois, é retirado o apoio ao integralismo dos standards anteriores. 7 Ao invés disso, há uma ênfase em garantir aos povos indígenas a possibilidade de manter seus costumes, participação nas decisões sobre a exploração de recursos naturais em suas terras e permissão em criar 6 A expressão Povos no plano internacional, liga-se diretamente ao direito de autodeterminação.e neste sentido, chocava-se com a temerosidade de alguns Estados de que ao assegurar um direito de autodeterminação estar-se-ia a um passo de processos de independência e do direito de secessão. 7 Vide C. Brölmann, R. Lefeber e M. Zieck, Peoples and Minorities in International Law, Martinus Nijhoff Publishers. Amsterdam, 1993, p. 203. Segundo os autores, muitos fatores importaram na decisao de revisao da Convenção 107 e um deles é that the language cointened in Convention 107 is clearly patronizing (it uses such phrases as a less advanced stage when refering to indigenous peoples). Moreover, the goal of progressive integration of indigenous peoples had become outdated.
suas próprias instituições e perseguir o seu próprio desenvolvimento econômico. Os pilares desta mais recente Convenção são, portanto, a preservação e participação. Sendo assim, o que parece ter sido levado em consideração através das discussões no âmbito da OIT quando das reuniões de revisão da Convenção 107 para a Convenção 169, nos anos de 1988 e 1989, foi a idéia de que pluralismo, auto-suficiência, autodesenvolvimento pareciam ser o que daria às populações indígenas as melhores possibilidades e meios de participação diretos na formulação e implementação de políticas oficiais que lhes dissessem respeito. 8 II A Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas II.1 A definição de povos indígenas: elementos caracterizadores Muito tem sido escrito sobre o direito dos povos indígenas ultimamente. Todavia um conceito amplo nem sempre foi fácil de se estabelecer. O mais completo, a meu ver, é o transcrito abaixo, do Sr. Martinez Cobo, relator especial da ONU 9 : Povos, comunidades e nações indígenas serão aqueles que, tendo uma continuidade histórica com sociedades pré-invasão e pré-coloniais que se desenvolveram no seus territórios, se consideram distintos de outros setores das sociedades agora prevalecentes nesses territórios ou em parte deles. Atualmente, representam sectores não dominantes da sociedade e estão determinados em preservar, desenvolver e transmitir às gerações futuras os seus territórios 8 International Labour Conference, 75 th Sess. At 100-18 (1988), ILO. 9 J.R. MARTINEZ COBO, Study of the problem of discrimination Against Indigenous Populations, E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, par. 379
ancestrais e a sua identidade étnica, com base da sua existência continuada como povos, de acordo com os seus próprios padrões culturais, instituições sociais e sistemas jurídicos. Haveria, portanto dois aspectos importantes a se considerar: um subjetivo que tem a ver com a auto-identificação enquanto indígena, numa visão clara de consciência de grupo, e outro objetivo, no sentido de ser um link entre individuo e comunidade, numa visão de aceitação e reconhecimento dessas populações como um de seus membros. Consequentemente, os quatro elementos que caracterizam os povos indígenas são a anterioridade histórica, cultura distinta, posição não-dominante e auto-identificação. Pacífico é perceber que os elementos cultura distinta e posição não-dominante também servem para a definição de uma minoria. Os demais elementos, nomeadamente anterioridade histórica e auto-identificação merecem maior atenção neste estudo. A anterioridade histórica é geralmente vista como fator de diferenciação entre minorias e povos indígenas, pois teria a ver com a idéia inicial de que povos indígenas seriam: os descendentes existentes de povos que habitavam, total ou parcialmente, o território atual de um Estado, numa altura em que pessoas de uma cultura ou origem étnica diferentes aí chegaram, vindos de outras partes do Mundo 10, diferentemente das minorias, cujo conceito como já se disse, permeia elementos de cultura distinta e posição não-dominante. 11 10 Commission on Human Rights, Preliminary Report on the Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations, E/CN.4/Sub.2/L.566, par. 34 e ss. 11 Cita-se F. Capotorti e seu conceito de minorias proposto em Study on the Rights of Persons Beloging to Ethinic, Religious and Linguistic Minorities de F. Capotorti, Naçoes Unidas, New York, 1979, Doc. E/CN.4/Sub.2/384/Ver.1, par 568. Grupo numericamente inferior à restante população de um Estado, numa posição não-dominante, cujos membros sendo nacionais do Estado possuem características étnicas, religiosas ou lingüísticas diferenciadas da restante população e evidenciam, mesmo que implicitamente um sentido de solidariedade dirigido à preservação de sua cultura, tradição, religião ou língua. Proposta semelhante a de J.DESCHÊNES, Proposal concerning a Definition of the Term Minority E/CN.4/Sub.2/1985/31, par 181. Muitos desses elementos são seguidos pela doutrina, que recorre, tal como para o conceito de povos indígenas, a critérios objetivos e subjetivos na conceituação de minorias, quando inclui a natureza distinta do grupo, o fator numérico, a não-dominância, o interesse em
Ainda, entende-se que o elemento anterioridade histórica pode referir-se em um ou mais dos seguintes fatores: ocupação de terras ancestrais, antepassados comuns aos ocupantes originais da território em causa, cultura distinta, língua ou residência em certas regiões do Estado. 12 Assim, a anterioridade histórica pode também em teoria relacionarse com fatores não geográficos, como língua e cultura. Antes de passarmos ao quarto elemento, a auto-identificação, entendemos que há um outro elemento que merece ser aqui apontado que é a particular relação que o indígena tem com seu território. Acreditamos que o território para o indígena é identitário. O conceito de povos indígenas é indissociável do conceito de um território especifico. Em outras palavras, o povo indígena necessita do território para poder existir enquanto indígena. Ou seja a identidade cultural exige um grau de controlo sobre o próprio território e neste sentido há uma necessidade de autonomia territorial. E esta, por sua vez, ao lado da autonomia cultural/pessoal será uma das formas especificas do exercício do direito de autodeterminação. 13 A questão da auto-identificação recebe menção expressa na Declaração da ONU nos artigos 9º e 33º 14. Havia, a certa altura das discussões do projeto da Declaração, uma preocupação de alguns Estados quanto ao subjetivismo que teria o elemento da autopreservar elementos ímpares da cultura minoritária, o sentimento de comunidade do grupo e a autoidentificação. 12 UN Doc. E/Cn.4/Sub.2/1983/21/Add.8 par. 380 13 A questão do território tem menção expressa na atual declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas em diversos artigos como veremos adiante, a qual veio por se tornar um corpo legal firme quanto aos direitos coletivos. Oportuno, porquanto, ressaltar que um dos objetos mais discutido no período do projeto da Declaração foi justamente a questão dos direitos coletivos dos povos indígenas sobre seu território. 14 ART 9 Os povos indígenas tem o direito individual de pertencerem a comunidades ou nações indígenas em conformidade com as tradições ou costumes da comunidade ou nação em tese. ART. 33 Os povos indígenas têm o direito de determinar a sua própria identidade de acordo com seus costumes e tradições. O antigo art. 8º do projeto da declaração ainda era mais enfático. Trazia que os povos indígenas tem o direito individual e coletivo de manterem e desenvolverem suas identidades e características, incluindo o direito de auto-identificação como indígenas e de serem reconhecidos como tais. No mesmo sentido, já previa a Convenção 169 OIT, em seu Art 1 n 2, que a consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá considerar-se um critério fundamental para determinar os grupos aos quais se aplicam as disposições da presente Convenção.
identificação. 15 Todavia, os representantes dos povos indígenas contra-argumentaram que não bastava uma vertente subjetiva para a identificação. Era necessário que a comunidade indígena o reconhecesse como tal. Seria, portanto, um direito a ser exercido e controlado pela comunidade. A não inclusão do conceito de povos indígenas na Declaração da ONU, em modesta opinião, para além do intuito de não solidificar o conceito, pode ser vista como um desenvolvimento do próprio elemento da auto-identificação como um aspecto de liberdade individual e coletiva. II.2 A autodeterminação e autonomia Ao lado dos direito coletivos dos povos indígenas sobre seu território, a questão da autodeterminação foi o outro objeto que recebeu maiores discussões na fase do projeto da Declaração da ONU. 16 Apesar disso, os representantes dos povos indígenas insistiam para o fato de que o direito de autodeterminação deveria ser o coração da Declaração. 17 Estava, portanto, formada a discussão. De um lado, os povos indígenas exigiam o reconhecimento de seu direito fundamental a uma autodeterminação interna, e de outro, 15 Alguns Estados expressaram sua preocupação de que, com o direito de auto-identificação, os direitos e princípios previstos na Declaração da ONU seriam aplicados à todos aqueles que assim se autoidentificassem. E isto, num futuro próximo, poderia ser uma seria controvérsia legal. A meu ver sem razão esta atitude, pois o direito de auto-identificação não é porta aberta ao subjetivismo, devido ao link objetivo que deve existir entre comunidade e individuo no que tange a sua identificação externa e aceitação. 16 Muitos Estados, tais como Austrália, Canadá, Brasil, Argentina, Nicarágua, Nova Zelândia, entre outros, manifestaram sua preocupação quanto a assegurar um direito de autodeterminação, devido principalmente a suas visões distorcidas de um conseqüente direito a secessão, independência e desrespeito a autonomia territorial. Isso se traduz no seguinte Joint Statement by Austrália, New Zealand and The United States of América on the Chair s text on the Declaration: As providências que articulam a autodeterminação para os povos indígenas neste texto são inapropriadamente reproduzidas (..). Isto poderia ser falseado como conferindo um direito unilateral a autodeterminação e possível secessão em uma parcela específica da população nacional, ameaçando a unidade política, integridade territorial e a estabilidade dos estados membros das Nações Unidas. 17 O direito de autodeterminação é o coração desta declaração. Nós não vamos consentir que em nenhuma língua limite ou menospreze o direito de autodeterminação. Pritchard S. Indigenous Peoples, The United Nations, and Human Rights. Zed Books, London, 1998, p. 46
os Estados apresentavam suas preocupações com a questão da integridade territorial. Todavia, a maioria dos Estados pareciam estar prontos para aceitar o reconhecimento do direito à autodeterminação desde que ficasse claro que isso não incluiria um direito à secessão. Isto, aliás ficou claro no projeto desde há fase de discussões. 18 Na Declaração, não há menção negativa à um direito de independência. E, pensamos que nem era preciso, pois em uma interpretação orgânica deste diploma internacional, percebe-se que existem formas especificas de exercer esse direito de autodeterminação. E isto é categoricamente previsto no artigo 4º, da DDPI 19. Ou seja, a Declaração traz a forma de como se exercer o direito de autodeterminação: conservando suas instituições autônomas, gerindo seu livre-desenvolvimento, suas normas internas, saúde, educação, etc., de uma maneira geral, exercendo a autonomia. 20 Hoje, o direito de autodeterminação dos povos indígenas tem características próprias que apenas são compatíveis com o reconhecimento de um direito de autonomia. A autonomia, para os povos indígenas, mais que um direito, é vista como a vitória de um argumento: o fato da autonomia ser intrínseca a eles enquanto povos. Inicialmente a autonomia era vista como o direito de fazer as próprias leis e na vertente das relações internacionais e ciências jurídicas seria a condição de um fenômeno de se conformar com suas próprias leis e não estar sujeito a regras mais altas. 21 18 A propósito, vide C. Brölmann, R. Lefeber e M. Zieck, ob cit n. 6, p. 215 quando trazem que the draft Declaration does expressly grant the right of self-determination to indigenous peoples but seems to avoid the impression that it would allow the possibility of secession. 19 A autodeterminação recebe previsão expressa no Art. 3, DDPI: Os povos indígenas tem o direito à autodeterminação. Em virtude deste direito, determinam livremente sua condição política e perseguem livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. Este artigo, portanto, deve ser lido em complemento ao artigo seguinte, para poder-se entender a forma de exercício da autodeterminação. Art. 4, DDPI: Os povos indígenas, no exercício de seu direito de autodeterminação, tem o direito à autonomia e auto-governo nas questões relacionadas com seus assuntos internos e locais, assim como dispor de meios para financiar suas funções autônomas. 20 Para os povos indígenas, a autodeterminação não deve ser entendida somente como independência e secessão. Autodeterminação deve ser entendida como livre controlo, escolha e modo de vida e não como secessão. UN Doc. E/CN.4/1996/84, par. 37. 21 Parte da doutrina traz ainda uma bifurcação do direito de autonomia: autonomia cultural/pessoal e autonomia territorial. A primeira seria o atributo de uma comunidade cujos membros estão ligados por características individuais como a consciência étnica ou de idioma e independente do local em que ocupam num determinado Estado. (Lapidoth, R. Autonomy, United states Institute of Peace Press: 1997, p. 37) e a segunda entendida como a capacidade de auto-governo em certos assuntos em um territorio geograficamente delimitado. São conceitos não exclusivos e em algumas vezes devem até ser combinados.
Importante, contudo, ressaltar que reconhecendo o direito de autonomia, o direito de autodeterminação torna-se muito menos ameaçador, deixando de ser um vilão temido pelos Estados. O direito de autonomia é, portanto, reconhecido pelo direito internacional na medida em que configura uma dimensão, das mais importantes, do direito de autodeterminação. II.3 Os direitos coletivos sobre o território, uma menção ao aspecto colonial e a obrigação de fazer por parte dos Estados A relação ímpar entre povos indígenas e suas terras e territórios é a chave principal de seus anseios. 22 E era sim esperado que a Declaração nascedoura refletisse a importância dos direitos sobre o território para os povos indígenas, com a concordância dos Estados. 23 Portanto, quanto ao objetivo de se estabelecer e assegurar na Declaração da ONU os direitos coletivos dos povos indígenas, este parece ter sido alcançado. A declaração veio, a meu ver, se tornar um corpo legal forte quanto aos direitos coletivos, o que nos deixa claro pelas disposições dos artigos nela contidos. 24 Vários Estados que têm povos indígenas aceitam o seu direito a autonomia cultural e mesmo em certos casos, a autonomia territorial. Um exemplo são os EUA que têm cerca de 557 tribos indígenas a exercer certa autonomia em seu território, algumas delas até mesmo para além dos standards internacionais. 22 A questão territorial enquanto direito coletivo é para os povos indígenas tão importantes que mereceu menção expressa no Grupo de Trabalho para elaboração da Declaração como se vê: O Exercício de nossos direitos coletivos não é somente um fator importante para nossa espiritualidade, mas também para manter entre gerações, nosso direito natural sobre nossa sociedade, cultura, economia e política. O elemento chave para os direitos coletivos indígenas é a profunda relação social, cultural, econômica e espiritual entre os povos indígenas e seus territórios terras, recursos e meio ambiente. (Propostas dos representantes dos povos indígenas, 7ª sessão do WGDD, UN Doc. E.CN.4/2002/98, anexo II, p 28). 23 While during the negotiations at the WGDD all indigenous and States representatives usually agreed on the importance of stressing and legally affirming their special relationship to the land, there were some areas of contention. The principal debates took place on the issues of collective rights and land restitution. (J. Gilbert, Indigenous Rights in the Making: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, International Journal on Minority and Group Rights 14 (2007) 207-230 p. 223) 24 Exemplo disso: Reconhecendo e reafirmando que os indígenas tem direito a todos os direitos humanos reconhecidos no direito internacional sem discriminação, e que os povos indígenas possuem direitos coletivos que são indispensáveis para sua existência, bem-estar e desenvolvimento integral enquanto
Ainda, os direitos dos povos indígenas sobre seu território deriva de uma ocupação tradicional e das leis e costumes indígenas em relação ao direito de propriedade. Neste âmbito, a lei internacional parece ceder aos argumentos históricos. O preâmbulo da Declaração reconhece que os povos indígenas sofreram injustiças históricas como resultado da colonização e da retirada de suas terras. 25 Para a Declaração, era um peso da história que não podia desta vez ser ignorado. Quanto ao desapossamento, lembramos oportunamente que, do projeto do Art. 26 para o atual Art.26, n 2, adotado pela Declaração, houve uma considerável alteração. O direito de propriedade previsto às terras que os povos indígenas have tradictionally owned or otherwise occupied or used 26 deu lugar ao direito de propriedade às terras que atualmente ocupam. 27 Adiante, no artigo 27 seria discutido o direito a uma restituição. Neste ponto, no WGDD, muitos Estados expressaram sua preocupação com a afirmação até então trazida no projeto quanto a um direito à restituição 28, enquanto os representantes dos povos indígenas apoiavam a consagração de tal direito. Não havendo acordo sobre tal controvérsia, o direito à restituição da terra passou a ser parte de um direito maior de compensação e deixou de ser o principal principio. A Declaração, portanto, afirma que povos (22º parágrafo preâmbular). Os povos indígenas têm o direito às terras, territórios e recursos que tradicionalmente tenham possuído, ocupado, utilizado ou adquirido. (Art. 26º, n 1 DDPI) Os povos indígenas têm o direito de possuir, utilizar, desenvolver e controlar suas terras, territórios e recursos que possuem em razão da propriedade tradicional ou outro tipo tradicional de ocupação ou utilização, assim como aqueles adquiridos de outra forma. (Art. 26º, n 2 DDPI). 25 Preocupada com o fato de que os povos indígenas terem sofrido injustiças históricas como resultado, entre outras coisas, da colonização e de haverem sido desapossados de suas terras, territórios e recursos, o que os impediu de exercer, em particular, seu direito a um desenvolvimento em conformidade com suas próprias necessidades e interesses. (6º parágrafo preâmbular). Oportunamente quanto às situações coloniais, diz-se que foi um argumento em auxilio aos anseios por direitos por parte dos povos indígenas, já que para assegurar direitos como o da autodeterminação, o primeiro passo dado foi a comparação com situações coloniais. E depois, num segundo momento, rompeu-se com essa associação para garantir o exercícios desses direitos e formar um regime próprio de direitos para os povos indígenas que no âmbito da autodeterminação eliminaria um tom ameaçador de direito de secessão. 26 O antigo art. 26 estabelecia que indigenous peoples have the right to own, develop, control and use the lands and territories, including the total environment of the lands, air, water, coastal seas, sea-ice, flora and fauna and other resources which they have traditionally owned or otherwise occupied or used. (destaque nosso). 27 A Austrália, na altura pontuou que apenas concordaria com o Art. 26º se it apllied to lands that indigenous peoples currently owned or exclusively used. (UN Doc. e/cn.4/2003/92, p.8, par 32.). 28 O antigo artigo 27 estabelecia que indigenous peoples have the right to the restitution of the lands, territories and resources ( ). (destaque nosso)
a regra de restituição não deve ser o primeiro principio e apenas quando não for realmente possível outros métodos de compensação ou reparação é que ela deve ser 29 30 contemplada. Para finalizar este breve estudo sobre os direitos dos povos indígenas, achou-se por conveniente traçar algumas palavras sobre um aspecto também interessante desta atual Declaração da ONU: uma obrigação de fazer que decorre dos Estados para com os povos indígenas. De fato, os Estados parecem ter sido colocados em particular função de garantir direitos. Tanto é que, por isso, a declaração afirma que os Estados devem adotar medidas eficazes para assegurar a proteção do direito de revitalizar, utilizar, fomentar e também transmitir às gerações futuras aspectos de sua cultura. Devem ainda assegurar que os povos indígenas entendam e se façam entender com meios adequados 31 e, sobretudo, em cooperação com os povos indígenas, devem adotar todas as medidas, inclusive legislativas, para alcançar os objetivos da Declaração. 32 No mesmo sentido, os Estados ainda devem garantir às crianças indígenas, isto se o desejarem, formas de educação em todos os níveis sem discriminação. Para além disso, e o que nos parece mais interessante é que os Estados, em conjunto com os povos indígenas, devem adotar medidas eficazes para que suas crianças, mesmo aquelas que já vivem fora da comunidade, tenham acesso quando possível à educação em sua própria 29 No mesmo sentido, Jerémie Gilber, ob. cit. infra n.20, p. 228 30 A atual DDPI, estabelece em seu artigo 28º que os povos indígenas têm o direito à reparação, que podem incluir a restituição ou, quando no sendo possível, uma indenização justa e eqüitativa pelas terras, territórios ou recursos (...) Também, no Art. 20º, é trazido um direito à reparação, quando estabelece que os povos indígenas desapossados de seus meios de subsistência e desenvolvimento têm direito a uma reparação justa e eqüitativa 31 Art. 13º, n 1, DDPI Os povos indígenas têm o direito de revitalizar, utilizar, fomentar e transmitir às gerações futuras suas historias, idiomas, tradições orais, filosofias, sistemas de escritura e literatura e atribuir nomes às suas comunidades, lugares e pessoas, assim como mantê-los. Art. 13º, n 2 DDPI OS Estados devem adotar medidas eficazes para assegurar a proteção desse direito e também para assegurar que os povos indígenas possam entender e fazerem-se entendidos em atuações políticas, jurídicas e administrativas proporcionando para isso, quando necessário, serviços de interpretação e outros meios adequados. 32 Art. 38, DDPI Os Estados, em consulta e cooperação com os povos indígenas, devem adotar as medias apropriadas, incluindo medidas legislativas, para alcançar todos os fins da presente Convenção.
cultura e em seu próprio idioma, 33 num amplo sentido de respeito do fomento da cultura própria do povo indígena em causa. Claro está pela Declaração que os povos indígenas têm agora uma gama de direitos para exercer, principalmente no que diz respeito ao seu auto-desenvolvimento, auto-controlo e auto-governo. De fato, o texto deste diploma legal prevê em vários artigos 34 as formas de os exercerem em níveis de educação, social, cultura, político e até mesmo jurídico em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos. Ainda, os Estados apesar de terem recebido obrigações para com os povos indígenas, devem respeitar, sobretudo, o direito deles de se absterem de qualquer relação a nível mais estreito com o próprio Estado em causa. De fato, os artigos da Declaração sempre mencionam direitos de participação e não obrigação. Além disso, os povos e os indivíduos indígenas têm o direito de não serem submetidos a qualquer forma de assimilação forçada, quanto menos à destruição de sua cultura. 35 Têm, portanto, o direito de pertencer a uma comunidade ou nação indígena em conformidade com suas tradições e costumes sem discriminação de nenhum tipo. 36 CONCLUSÃO Como é sabido, a Declaração das Nações Unidas sobre o direito dos povos indígenas não é vinculativa. 37 Foi também o argumento utilizado pelos Estados 33 Art. 14º, n 2, DDPI Os povos indígenas, em particular as crianças, têm o direito a todos os níveis e a todas as formas de educação do Estado sem discriminação. Art. 14º, n 3 Os Estados devem adotar medidas eficazes, conjuntamente com os povos indígenas, para que os seus membros indígenas, em particular as crianças, incluindo os que vivem fora da comunidade, tenham acesso, quando for possível, à educação em sua própria cultura e em seu próprio idioma. 34 Recomenda-se uma observação aos artigos 8º, n 2; 11º, 2; 15º, n 2; 16º, n 2; 17º, n 2; 19º, 21º, n 2; 22º n 2, e 29º, que trazem em alguma medida, obrigações para os Estados. 35 Art. 8, n 1, DDPI. 36 Art. 9, DDPI Os povos indígenas têm o direito de pertencer a uma comunidade ou nação indígena, em conformidade com suas tradições e costumes da comunidade ou nação de que se trate. Do exercício deste direito não podem sofrer discriminação de nenhum tipo. 37 A propósito, em Assembléia Geral de 13 de setembro de 2007, 143 paises votaram a favor da Declaração, houve 11 abstenções (Na América do Sul, a Colômbia foi o único pais que se absteve e o Brasil, apesar de ter sido em vários momentos contra aspectos da Declaração, trazendo objeções, acabou
favoráveis para conseguirem a adesão de outros Estados e a conseqüente aprovação no Conselho. Todavia, apesar de não ter o caráter obrigatório, a Declaração por ser da ONU, tem um peso político muito grande. O objetivo principal desta Declaração foi, fundado no consenso aspirado entre Estados e povos indígenas, trazer o direito de autodeterminação, suas formas de exercício especificas, autonomia e auto-governo, bem como previsões de liberdades individual e coletivas. A Declaração procurou, portanto, estabelecer o que de mais novo se pensa sobre os direitos dos povos indígenas e ir no mesmo sentido dos mais recentes standards internacionais sobre o assunto. O projeto de declaração americana sobre os direitos dos povos indígenas também parece caminhar no mesmo para esta direção. Depois de mais de duas décadas de discussões e objeções, o mais novo diploma internacional na defesa dos povos indígenas esta em vigor. É uma gama enorme de direitos, cujo exercício deve ser assegurado pela comunidade e sociedade civil como um todo. Está nas nossas mãos, portanto, impedir que estes direitos caiam no vazio. Sobretudo, impedir que esta recente e importante Declaração torne-se letra morta ou papel sem valor. LISTA DE ABREVIATURAS OEA Organização dos Estados Americanos ONU Organização das Nações Unidas OIT Organização Internacional do Trabalho EUA Estados Unidos da América por votar a favor) e 4 paises votaram contra, nomeadamente Canadá, Estados Unidos da América, Austrália e Nova Zelândia.
DDPI Declaração das Nações Unidas sobre o Direito dos Povos Indígenas WGDD Working Group on the Draft Declaration BIBLIOGRAFIA ANAYA, S. James. Indigenous Peoples in International Law. Oxford University Press. New York, 1996. AZEREDO LOPES, José Alberto de. Entre a Solidão e o Intervencionismo: Direito de Autodeterminação dos povos e reações de Estados terceiros. Publicações Universidade Católica. Porto, 2003, p. 250-310 BRÖLMANN, Catherine, LEFEBER, René, ZIECK, Marjoleine. Peoples and Minorities in International Law. MartinusNijhoff Publishers. Amsterdão, 1993, p. 190 e ss. CAPOTORTI, F. Study on the Rights of Persons Beloging to Ethinic, Religious and Linguistic Minorities. Naçoes Unidas, New York, 1979, Doc. E/CN.4/Sub.2/384/Ver.1, par 568. COBO. J. Martinez. Study of the problem of discrimination Against Indigenous Populations, E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4, par. 379 DESCHÊNES, J. Proposal concerning a Definition of the Term Minority E/CN.4/Sub.2/1985/31, par 181 GILBERT, Jerèmie. Indigenous Rights in the Making: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, International Journal on Minority and Group Rights 14 (2007) 207-230 p. 223 LÂM, Maivân Clech. At the Edge of the State: Indigenous Peoples and Self- Determination. Transnational Publishers Inc. New York, 2000. p.41 e ss. LAPIDOTH, Ruth. Autonomy: flexible solutions to ethnic conflicts. Washington, 1997. p 16 e ss.
MCCORQUODALE, Robert. Self-Determination in International Law. Australian National University. Ashgate Dortmouth. Vermont, 2000. POLANCO, Héctor Díaz. Indigenous Peoples in Latin America: the quest for selfdetermination. Latin American Perspectives Series no. 18. Oxford, 1997. PRADO, Rafael. O genocídio do povo Oro-Towati (Oro-Win): um caso de violação de direitos humanos nas delvas de Rondônia. Fundação Universidade Federal de Rondônia. Porto Velho, 2007. PRITCHARD, Sara. Indigenous Peoples, The United Nations, and Human Rights. Zed Books, London, 1998, p. 46 THORNBERRY, Patrick. International Law and the Rights of Minorities. Clarendon Paperbacks. Oxford, 1991. p. 331 382.