BIODIREITO E SEUS REFLEXOS NO DIREITO DE FAMÍLIA I- INTERPRETAÇÃO JURÍDICA 1) Positivismo x Normativismo Concreto 2) Interpretação e Semiótica a) Suporte Físico (Enunciado) Denis Domingues Hermida 2) Tridimensionalidade do Direito de Miguel Reale Fato, Valor e Norma Eticidade b) Significado c) Significação 1
4)PLURALIDADE DE INTERPRETAÇÕES POSSÍVEIS Suporte Físico (Enunciado) (Texto de Lei) Significação 1 Significação 2 Significação 3 Significação 1 Fato Escolha Significação 2 Valores de uma Significação Significação 3 Norma Jurídica Aplicação ao caso concreto II) TEORIA TRIDIMENSIONAL FAMÍLIA 1) Belmiro Pedro Welter 2)Formas de ser-no-mundo DO DIREITO DE vida GENÉTICA vida AFETIVA vida ONTOLÓGICA FAMÍLIA 2
3) NATUREZA JURÍDICA DA FAMÍLIA Antes da CF/88 Após CF/88: Comunidade plena de vidas genética, afetiva e ontológica, na promoção da cidadania, da dignidade da pessoa humana e da condição humana * Novos valores que refletem na interpretação dos enunciados prescritivos (textos de lei) de Direito de Família 4) CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO DA TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE FAMÍLIA a)impossibilidade de rompimento de vínculo genético b) Impossibilidade de destituição do poder familiar c) Direito à postulação de alimentos dos pais genéticos e socioafetivos d) Direito aos nomes dos pais genéticos e afetivos e) Direito à guarda compartilhada ou unilateral dos paisgenéticos e afetivos f) Possibilidade de reconhecimento de paternidade tanto genética quanto socio- afetiva g) Não formação de coisa julgada material em improcedência de ação de investigação de paternidade quando não for realizado exame de DNA 3
III- TEMAS RELEVANTES DE BIODIREITO E DIREITO DE FAMÍLIA 1- EFEITOS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA(RA) b) Formas de Reprodução assistida 1- Efeitos de Reprodução Assistida a) Técnicas Inseminação Artificial Homóloga 2- Transexualidade e seus efeitos Fertilização in vitro Maternidade Substituta Heteróloga 4
c) CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA MATERNIDADE/PATERNIDADE Antes critério biológico Agora critérios biológico e afetivo STJ Resp 878841/DF - Pub. em 17/09/2007 Ministra: Nancy Andrighi 3a Turma RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE.INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO- AFETIVO.. O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. d) CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA MATERNIDADE/PATERNIDADE NA RA HOMÓLOGA Situação 1: Se o útero utilizado for da efetiva doadora do óvulo, com o doador do espermatozoide em vida Art. 1597, I e II, do Código Civil 5
CC. Art. 1597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos 180(cento e oitenta) dias, pelos menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II- nascidos nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; Situação 2: Se o útero utilizado for de terceiro (Maternidade Substituta) e os doadores dos gametas são o casal que pretende ter o filho a) Resolução 2168/2017 do Cons. Federal de Medicina VII.1. A cedente temporária de útero deve pertencer a família de um dos parceiros em parentesco ate o quarto grau (primeiro-grau mae\filha, segundo grau avo/irma/, terceiro grau tia\sobrinha, quarto grau prima). Os demais casos est ao sujeitos a autorização do Conselho Regional de Medicina b) Natureza jurídica das Resoluções do CFM Lei 3.268/57 c) Análise sob a acepção genética e da autonomia da vontade d) Análise sob a acepção afetiva 6
Situação 3. Se o útero utilizado for da efetiva doadora do óvulo, com o doador do espermatozoide já falecido, desde que o procedimento de introdução de gameta (no caso de inseminação artificial) ou de embrião (no caso de fertilização in vitro) tenha se realizado com o doador de esperma ainda em vida a) Resolução 2168/20172017 do CFM VIII Reprodução Assistida Post Mortem Não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para uso do material biológico criopreservalo, de acordo com a legislação vigente V- Criopreservação de gametas e embriões 3. No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo b) Incidência do Art. 1597, III e IV, do Código Civil Código Civil. Art. 1597. Presumem-sese concebidos na constância do casamento os filhos: III havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga 7
e) CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA MATERNIDADE/PATERNIDADE NA R.A. HETERÓLOGA a) Haverá relação de paternidade com o Marido- Autorizante? b) Haverá Doador? relação de paternidade com o Situação 1. Inseminação Heteróloga, com a devida autorização do marido: Haverá relação de paternidade com o Marido- Autorizante? Haverá relação de paternidade com o Doador? Art. 1597, V, do Código Civil Código Civil. Art. 1597. Presumem-sese concebidos constância do casamento: na V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido Não - Autonomia da Vontade - Aplicação por analogia do artigo 41 do ECA e do artigo 1626 do Código Civil 2 correntes: Sim, também Teoria Tridimensional do Direito de Família 8
ECA. Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Código Civil. Art. 1626. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consanguíneos, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Situação 2. Inseminação Heteróloga, devida autorização do marido: SEM Haverá relação de paternidade com o Doador? É fato gerador para dissolução da sociedade conjugal por culpa da Esposa? a Haverá relação de paternidade com o Marido- NÃO Autorizante? a) Haverá relação de paternidade com o Marido- Autorizante? Art. 1597, V, do Código Civil Código Civil. Art. 1597. Presumem-sese concebidos na constância do casamento: V- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido 9
b) Haverá relação de paternidade com o Doador? c) É fato gerador para dissolução da sociedade conjugal por culpa da Esposa? 2 correntes: Não - Autonomia da Vontade - Aplicação por analogia do artigo 41 do ECA e do artigo 1626 do Código Civil Sim Teoria Tridimensional do Direito de Família Código Civil. Art. 1565. 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. Código Civil. Art. 1572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum 10
2-SUCESSÃO E REPRODUÇÃO POST MORTEM ASSISTIDA Situação 1. O falecido deixa criopreservado embrião, que, após a sua morte, é utilizado, pela doadora do óvulo, para fertilização in vitro. O filho resultante desse procedimento terá direito à herança do falecido? Código Civil. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; Há relação de paternidade Código Civil. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O que é concepção? 11
Petição de Herança Código Civil. Art. 1824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Código Civil. Art. 1827. O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiro, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Parágrafo único. São eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. Situação 2. O falecido deixa criopreservados espermatozóides, que, após a sua morte, são utilizados para fertilização in vitro. O filho resultante desse procedimento terá direito à herança do falecido? 12
Código Civil. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: Código Civil. Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. 2- TRANSEXUALIDADE E SEUS EFEITOS a) Conceito de transexual III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; O que é concepção? b) Modificação de Assento Público Há relação de paternidade Podem filhos serem tratados de forma de desigual? Sob forma de averbação Sob forma de novo assento público 13
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Situação: A, homem, casa-se com B, sem saber que se trata de transexual (que realizou cirurgia modificadora e obteve novo assento público, sob o sexo feminino ). Após o casamento, A descobre a realidade sobre o transexualismo de B. Trata-se de hipótese geradora de anulação do casamento? Código Civil. Art. 1.150. É anulável o casamento: III- Por vício de vontade, nos termos dos artigos 1556 a 1558; Código Civil. Art. 1.156. O casamento pode ser anulado por vício de vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro. 16
Código Civil. Art. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: I o que diz respeito à sua identidade.. Identidade Dicionário Houaiss: Conjunto de características e circunstâncias que distinguem uma pessoa ou uma coisa e graças às quais é possível individualizá-la. 17