ASPECTOS LEGAIS E PRÁTICOS DOS ATIVOS INDENIZADOS, REVERTIDOS E LICITADOS PÓS LEI 12.783/13 Fabiano Ricardo Luz de Brito 1
CONCEITO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Reversão (perspectiva do domínio dos bens) = três teorias Bens de propriedade da concessionária Bens de propriedade do poder público titular do serviço Propriedade resolúvel, que se extingue ao final da concessão Reversão (perspectiva funcional) = transferência/retorno/consolidação de Direitos de uso/fruição sobre os bens originalmente públicos que estavam sob domínio útil da concessionária no decorrer do prazo contratual (sem ônus) Direitos de propriedade sobre os bens privados adquiridos no curso da concessão e que sejam efetivamente necessários para a prestação dos serviços, bem como direitos constituídos sob bens de terceiros 2
CONCEITO E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII é garantido o direito de propriedade; (...) XXIV a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV utilizar tributo com efeito de confisco; 3
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934) Art. 165. Findo o prazo das concessões, revertem para a União, para os Estados ou para os Municípios, conforme o domínio a que estiver sujeito o curso d água, todas as obras de captação, de regularização e de derivação, principais e acessórias, os canais adutores d água, os condutos forçados e canais de descarga e de fuga, bem como, a maquinaria para a produção e transformação da energia e linhas de transmissão e distribuição. Parágrafo único. Quando o aproveitamento da energia hidráulica se destinar a serviços públicos federais, estaduais ou municipais, as obras e instalações de que trata o presente artigo reverterão: a) para a União, tratando-se de serviços públicos federais, qualquer que seja o proprietário da fonte de energia utilizada; 4
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Decreto nº 41.019/1957 Art. 82. Do decreto de concessão constarão obrigatoriamente: a) o nome do concessionário; b) o objeto da concessão; c) se for o caso, a designação do desnível hidráulico a ser aproveitado, o rio ou os rios a que o mesmo pertencer e os Distritos, Municípios e o Estado em que ficar localizado; d) o Poder Público ao qual deverão reverter, findo o prazo da concessão, propriedade do concessionário em função da indústria (art. 44). Art 90. Nos contratos de concessão serão estipuladas as condições de reversão, que poderá ser com ou sem indenização. 5
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Decreto nº 41.019/1957 Art. 92. No caso de reversão sem indenização o concessionário deverá amortizar, na vigência da concessão, o montante de investimento reconhecido (artigo 62), deduzido do saldo das contribuições referidas na alínea a do artigo anterior. (Redação dada pelo Decreto nº 54.938, de 1964) 1º A amortização será feita pela inclusão, na tarifa, de quota destinada a êsse fim e, uma vez revertida a propriedade, o saldo do fundo de compensação de Resultados ficará livremente disponível para o concessionário. (Incluído pelo Decreto nº 54.938, de 1964) 2º Se na época da extinção da concessão ou da reversão dos bens o montante da Reserva para amortização fôr insuficiente para amortizar o investimento reconhecido (artigo 62), o concessionário terá direito a receber do Poder Concedente a parte não amortizada, cujo valor ficará sujeito a correção monetária até o seu efeito pagamento. (Incluído pelo Decreto nº 54.938, de 1964) 6
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995) Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (...) X - a indicação dos bens reversíveis; (...) XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. 7
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Decreto nº 2.003/1996 Art. 20. No final do prazo da concessão ou autorização, os bens e instalações realizados para a geração independente e para a autoprodução de energia elétrica em aproveitamento hidráulico passarão a integrar o patrimônio da União, mediante indenização dos investimentos ainda não amortizados. 1º Para determinação do montante da indenização a ser paga, serão considerados os valores dos investimentos posteriores, aprovados e realizados, não previstos no projeto original, e a depreciação apurada por auditoria do poder concedente. 2º No caso de usinas termelétricas, não será devida indenização dos investimentos realizados, assegurando-se, porém, ao produtor independente ou ao autoprodutor remover as instalações. 8
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Lei nº 12.783/2013 Art. 8º As concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica que não forem prorrogadas, nos termos desta Lei, serão licitadas, na modalidade leilão ou concorrência, por até 30 (trinta) anos. 1º A licitação de que trata o caput poderá ser realizada sem a reversão prévia dos bens vinculados à prestação do serviço. 2º O cálculo do valor da indenização correspondente às parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente. 9
A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO SOBRE O ASSUNTO Lei nº 12.783/2013 Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, e será revisada periodicamente na forma do contrato de concessão ou termo aditivo. 1 o (...). 2º Fica o poder concedente autorizado a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo 5 o do art. 17 da Lei n o 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 31 de maio de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel. 10
INSEGURANÇA JURÍDICA REGIME APLICÁVEL Mandado de Segurança nº 20.432-DF (STJ) 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contrato ato do Ministro do Estado das Minas e Energia consistente no indeferimento do requerimento de prorrogação do prazo de concessão da UHE Jaguará, formulada pela Cemig Geração e Transmissão S.A. 2. A impetrante defende que não era obrigada a aceitar as novas condições impostas pela MP 579/2012 (convertida na Lei nº 12.783/2013, daí porque prevaleceriam as disposições originais do contrato administrativo que exigiam somente a satisfação de condições objetivas para a sua prorrogação, sem espaço para a discricionariedade administrativa. (...) 5. A impetrante optou por não aderir a essas novas condições, deixando de preencher os requisitos legais exigidos para a prorrogação do contrato de concessão; assim, não há como acolher sua tese de que o ato apontado como coator violou direito líquido e certo à referida prorrogação 11
INSEGURANÇA JURÍDICA REGIME APLICÁVEL Medida Cautelar na Ação Cautelar (STF, Decisão Monocrática, Rel. Min. Dias Toffoli, julgada em 21.03.2017) A prorrogação contratual é, por sua própria natureza, elemento de ajuste que se submente à apreciação discricionária da Administração Pública e assim é reconhecido nas normas atinentes aos contratos administrativos (inclusive a lei à qual pretende a recorrente manter sua submissão. 12
INSEGURANÇA JURÍDICA MÉTODO DA INDENIZAÇÃO Código de Águas Art. 166. Nos contratos serão estipuladas as condições de reversão, com ou sem indenização. Parágrafo único. No caso de reversão com indenização, será esta calculada pelo custo histórico menos a depreciação, e com dedução da amortização já efetuada quando houver. Decreto 41.019/1957 Art 165. O custo do serviço compreende: a) as despesas de exploração, tal como enumeradas na classificação de contas; b) a quota de depreciação; c) a quota de amortização ou de reversão, d) a remuneração do investimento; e) as diferenças referidas no artigo 166, 3º e 4º. 13
INSEGURANÇA JURÍDICA MÉTODO DA INDENIZAÇÃO Lei nº 12.783/2013 Art. 15. A tarifa ou receita de que trata esta Lei deverá considerar, quando houver, a parcela dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados, não depreciados ou não indenizados pelo poder concedente, (...). 1 o O cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente. Decreto nº 7.805/2012 Art. 9 o A indenização do valor dos investimentos dos bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados será calculada com base no Valor Novo de Reposição VNR, e considerará a depreciação e a amortização acumuladas a partir da data de entrada em operação da instalação, até 31 de dezembro de 2012, em conformidade com os critérios do Manual de Contabilidade do Setor Elétrico MCSE. Parágrafo único. O valor da indenização será atualizado até a data de seu efetivo pagamento à concessionária. 14
INSEGURANÇA JURÍDICA PRAZO DA INDENIZAÇÃO Recurso Especial nº 1.059.137/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 14.10.2008 ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REVERSÃO DOS BENS UTILIZADOS PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO PRÉVIA. ART. 35, 4º, DA LEI 8.987/95. I O termo final do contrato de concessão de serviço público não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou depreciados. II Com o advento do termo contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens reversíveis. A Lei nº 8.987/95 não faz qualquer ressalva acerca da necessidade de indenização prévia de tais bens. III Recurso especial improvido. 15
INSEGURANÇA JURÍDICA - TRIBUTAÇÃO Lei 12.783/2013 Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre as indenizações a que se referem o 2 o. Receita Federal Valores recebidos a título de indenização teriam a natureza de alteração de cláusulas contratuais firmadas ou da rescisão do contrato. (???) Indenização deve ser computada na apuração do lucro real. 16
INSEGURANÇA JURÍDICA OUTRAS QUESTÕES Há Diversas Outras Questões. Exemplos: Transferência formal de Imóveis Transferência de bens acessórios Disputa judicial sobre a indenização das transmissoras Cotas das concessões renovadas e risco hidrológico 17