Treinamento de Compliance Lei Contra Prática de Corrupção Estrangeira - FCPA e Nova Lei Brasileira Representantes de áreas mais expostas aos riscos de Compliance Julho 2015
Agenda Tendências, Perspectivas e Desafios de Compliance Descrição das leis aplicáveis: Foreign Corrupt Practices Act FCPA Lei Brasileira Anticorrupção e Decreto 8.420/2015 Aplicação à Empresas Eletrobras Prevenção Programa de Compliance Principais Aspectos
Tendências, Perspectivas e Desafios de Compliance Definição Melhores Práticas e Regulamentações/Leis. Compliance significa estar de acordo com as normas legais e regulamentares, políticas e diretrizes estabelecidas para a organização, bem como evitar, detectar e tratar quaisquer desvios que possam ocorrer. Novo Mercado BM&FBOVESPA CVM 480/509 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) Dodd-Frank Act Lei Sarbanes- Oxley Lei 12.846 Anticorrupção UK Bribery Act Exigências Setoriais Fortalecimento do sistema de Governança Corporativa Minimização de eventuais multas/autuações Redução de eventuais impactos na Imagem/Reputação
Tendências, Perspectivas e Desafios de Compliance Cenário Atual Foco no risco e pensamento imediatista Dificuldade no cumprimento de todas as obrigações de Compliance Dificuldade em identificar a real exposição aos Riscos Maior pressão dos órgãos reguladores Cenário Atual da Gestão de Compliance Perdas financeiras decorrentes de multas Exposição da Companhia Risco de imagem e reputação Diretrizes de Negócio Código de Ética Instrumentos de Monitoramento Áreas Atuantes: Auditoria Interna Gestão de Riscos Controles Internos Compliance Necessidade de criar um mecanismo que possibilite a Gestão do Risco de Compliance de forma contínua e dinâmica Programa de Compliance.
Administração Áreas de Negócio Auditoria Externa Reguladores Programas de Compliance na prática Linhas de defesa: Onde está o Compliance? O Compliance se encontra na segunda linha de defesa, exercendo as funções de monitoramento dos riscos e consolidação dos resultados. 1 a Linha de Defesa 2 a Linha de Defesa 3 a Linha de Defesa Define e Aprova Gerencia Monitora e Consolida Avalia/ Certifica Compliance Gestão de Riscos Controles Internos Auditoria Interna Ouvidoria
Eletrobras: Cumprimento com as leis Anticorrupção Eletrobras obteve registro de companhia aberta perante a SEC e listou ações na Bolsa de Nova Iorque em 2008 deve cumprir com as leis norte-americanas. Foreign Corrupt Practices Act FCPA 1977 Lei de Anticorrupção norte-americana aplicável a empresas com registro de companhia aberta na Securities and Exchange Commission SEC. Lei Brasileira 12.846/13 e Decreto 8.420/2015 aqui denominados, Lei Anticorrupção - Aplicável a qualquer empresa que atue no Brasil.
Visão Geral do FCPA 2 pilares 1. Proibição Antissuborno Pagamento - oferecer, pagar ou presentear montante em dinheiro ou objeto de valor Autoridade Estrangeira Vantagem Indevida - a qualquer autoridade estrangeira ou terceiro, tendo o conhecimento de que parte ou a integralidade deste pagamento será destinada a uma autoridade estrangeira - com o propósito de obter ou manter um negócio ou obter qualquer vantagem indevida.
FCPA - Pagamentos Pagamentos de dinheiro ou qualquer valor (doravante denominados pagamentos ) são interpretados de modo abrangente. Inclui pagamentos em dinheiro, bem como qualquer tipo de presente ou pagamento em espécie e oportunidades de trabalho ou educacionais. Exemplos: Dinheiro ou equivalente (tais como cartões-presente, ou certificados, ações, títulos, comissões); Presentes; Entretenimento, refeições e viagem; Utilização de veículos ou aviões; Treinamento; Oportunidades de negócio, emprego ou investimentos; Descontos ou crédito pessoal; Assistência ou suporte a membros das famílias de Funcionários do Governo, como oportunidades educacionais e emprego de amigos ou parentes; e Contribuições políticas ou à caridade.
FCPA - Beneficiários Agente do governo qualquer oficial, empregado, agente, ou outra pessoa que aja em nome de uma entidade ou negócio que seja detida ou controlada, total ou parcialmente, pelo governo estrangeiro. Qualquer funcionário, empregado, agente, ou terceiro (remunerado ou não remunerado; temporário, em expediente integral ou meio-expediente) agindo para ou em nome de uma empresa estatal ou empresa controlada pelo estado, incluindo negócios que pertençam, no todo ou em parte, ou que são controlados (via participação no conselho, com direitos de voto, ou de outra forma) pelo governo. Um funcionário ou empregado de uma organização internacional (tal como o Banco Mundial ou as Nações Unidas). Um membro da monarquia ou da família que governa um país. Um partido político ou um empregado de um partido político. Qualquer candidato a um cargo político. Reguladores.
FCPA Beneficiários (Cont.) Representantes, funcionários, ou agentes dessas empresas estatais ou de empresas controladas pelo estado (por exemplo, companhias de luz, água e petróleo, correios, bancos etc.) estão incluídos na definição acima de funcionário do governo. Estrangeiro significa qualquer indivíduo que não esteja nos Estados Unidos; de modo que todos oficiais do governo brasileiro ou outros países fora dos EUA e que a Eletrobras atua são considerados como agentes do governo.
FCPA Fim corrupto Um pagamento é feito para um fim corrupto se tiver a intenção de induzir o beneficiário a fazer uso inadequado do seu cargo oficial para direcionar negócios ilegalmente para o pagador ou a qualquer outra pessoa. O FCPA não requer que um ato corrupto suceda ao pagamento. A oferta ou promessa de pagamento corrupto por si só pode ser suficiente para gerar responsabilidade.
FCPA Fim corrupto Qualquer pagamento que tenha como objetivo a obtenção de alguma vantagem. Exemplos: Pagamento para influenciar o resultado de um contrato. Pagamento para reter uma oportunidade de negócio ou contrato existente. Pagamento para obter redução de tributos ou taxas alfandegárias. Pagamento para acelerar a aprovação de uma nova licença. Pagamento para obter relaxamento de exigências de licenciamento ou certificação, ou passar na frente em um processo de aprovação ou inspeção, ou ignorar deficiências na inspeção.
Visão Geral do FCPA 2 pilares 2. Livros e Registros Contábeis Livros e Registros Contábeis Precisos A empresa e suas subsidiárias devem manter livros e registros contábeis precisos que evidenciam as transações realizadas com razoável grau de detalhe. Controles Internos Adequados A empresa e suas subsidiárias devem manter mecanismos de controles internos adequados. Registrar um suborno nos livros da empresa como um pagamento por consultoria é uma violação. Corroborar um suborno com uma nota fiscal relativa a um acordo de consultoria é considerado falsificação de registro.
Provisões Antissuborno Defesas Pagamento ou presente de valor razoável e de boafé. Ex.: (i) custos de comemoração de um novo contrato celebrado para novos negócios são permitidos versus custo extravagante para celebrar um contrato e com participação de familiares da contraparte ou empregados que não participaram do contrato não são permitidos; (ii) brindes institucionais são permitidos versus (ii) brindes de valor extravagantes não são permitidos. Fornecer presente ou coisa de valor que seja permitido pelas leis do país. Ônus da prova.
Livros e Registros - Defesas Criar políticas contábeis que determinam contabilização de despesas de forma precisa. Manter registros contábeis precisos e corretos. Aplicação de programa de controles internos. Garantir que subsidiárias apliquem regras e esforço de boa-fé para que investidas/ parceiros de Joint-venture cumpram políticas contábeis.
Criminais requer intenção da parte Violação antissuborno (por ocorrência): US$2 milhões (empresa) US$250 mil (indivíduo) Prisão por até 5 anos Violação de livros e registros comerciais (por ocorrência): US$25 milhões (empresa) US$5 milhões (indivíduo) Prisão por até 20 anos FCPA - Penalidades Cancelamento da vantagem obtida/ Possibilidade de acordo de leniência + sanções civis
FCPA Penalidades (cont.) Civil: Empresas e pessoas físicas - multa de até US$16.000 por violação ou o benefício recebido do pagamento. Disposições contábeis podem impor multas adicionais de até US$725.000 para empresas e US$150.000 para as pessoas físicas. Empresas estão também sujeitas à perda de licenças, proibições de celebrar contratos com o governo. Danos à reputação e investigações custosas.
Lei Anticorrupção Brasileira 3 pilares Escopo maior que o FCPA: (i) suborno, (ii) Licitação e (iii) obstrução da justiça. 1.Suborno: (i) Proibição de ato ou tentativa de suborno a qualquer agente de governo (nacional ou estrangeiro); (ii) Financiamento, custeio, patrocínio ou subvenção a prática dos atos ilícitos; e (iii) Utilização de pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular reais interesses ou identidade dos beneficiários dos atos praticados. 2.Licitação: atos relativos a licitação e contratação com órgãos públicos. 3. Obstrução da justiça: dificultar investigação ou fiscalização de órgão e entidades públicas ou intervir na sua atuação, inclusive no âmbito de agências reguladoras e órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
Lei Anticorrupção Brasileira Licitação A Lei Brasileira é inédita em especificar os seguintes atos como sendo prejudiciais ou que constituem fraude ou interferência nas licitações ou contratos administrativos: Ingresso em qualquer conduta anticompetitiva que envolva dificultar ou fraudar a natureza competitiva de uma licitação pública; Impedimento, perturbação ou fraude da realização de qualquer ato ligado a uma licitação pública; Criação de uma entidade legal de modo fraudulento, para que participe numa licitação pública ou contrato governamental; Obtenção, por vias fraudulentas, de vantagens impróprias envolvendo extensões ou modificações das regras da licitação ou do contrato governamental; e Manipulação ou fraude do equilíbrio econômico e financeiro de contratos executados com a administração pública.
Lei Anticorrupção Brasileira Obstrução da justiça A Lei brasileira também torna ilícito a conduta para dificultar as investigações ou inspeções de entidades, órgãos ou funcionários do governo, assim como interferir nessas atividades, incluindo investigações conduzidas por agências regulatórias e entidades de inspeção do sistema financeiro nacional.
Decreto nº 8.420/15 Decreto regulamentou a Lei de Anticorrupção Brasileira: Estabelece a necessidade da criação de um programa de Compliance pelas empresas. Cria dosimetria das penas. Permite assinatura de acordo de leniência. Determina que a Controladoria Geral da União (CGU) é o principal órgão para instaurar procedimentos administrativos. Cria cadastro de empresas condenadas.
Decreto no. 8.420/15 Programa de Compliance Esse programa consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. O programa de Compliance deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.
Decreto no. 8.420/15 Programa de Compliance (Cont.) Diligência Devida: Diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados; e Verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas. Livros e Registros Contábeis: Registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; e Controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiras da pessoa jurídica. Licitações e Interação com o Setor Público: Procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões. Contribuições Políticas: Transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
Esfera Administrativa multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto ou até R$60.000.000,00. Esfera Judicial: (a) perdimento dos bens ou valores relacionados a vantagem obtida ilegalmente; (b) suspensão de atividades ou interdição parcial; (c) dissolução; e Lei Anticorrupção Brasileira Penalidades (d) proibição de receber incentivos e empréstimos financeiros de órgãos ou entidades públicas pelo prazo de 1 a 5 anos. Publicação de decisão condenatória. Sanções criminais corrupção ativa e passiva até 12 anos de prisão. A imposição da multa não exclui a obrigação da empresa de ressarcir completamente os danos.
Responsabilização Empresas Eletrobras FCPA se aplica a: Qualquer conselheiro, diretor, colaborador ou terceiro contratado que age em nome da Eletrobras. Subsidiárias. Em determinadas circunstâncias, às Joint-ventures e investidas. Requer prova de intenção das partes.
Responsabilização Empresas Eletrobras Lei Brasileira se aplica a: Empresa, seus conselheiros, diretores, colaborador ou terceiro contratado que age em nome da empresa. Subsidiárias. Sociedades controladas, coligadas ou consorciadas empresa tem responsabilidade solidária. Não requer prova de intenção das partes.
Responsabilização Sócios de Joint-Ventures/ Parcerias Empresa pode ser responsável se tinha conhecimento e não se opôs. Quanto maior a participação acionária ou controle, maior a probabilidade das autoridades nos EUA considerarem conhecimento real ou imputado: Mesmo no caso de participação minoritária há expectativa de tomar medidas razoáveis para evitar e prevenir violações esforço de boa fé : (i) (ii) implementar programa de Compliance; investigar potenciais violações; e (iii) garantir adequação dos livros e registros contábeis e controles internos.
Responsabilização Terceiros Empresa pode ser responsável pelo suborno cometido por terceiros se tinha conhecimento. Terceiros agindo em nome da empresa incluem: Agentes Consultores Representantes Corretores Sócios de Joint-Ventures/Parcerias
Prevenção FCPA e Lei Brasileira Criar um Manual de Compliance. Apoio da Alta Administração na implementação do Programa de Compliance. Independência e autoridade da equipe alocada para implementação e fiscalização do cumprimento do Programa. Realizar treinamentos periódicos. Canal de denúncia efetivo. Reporte interno. Criação de políticas contábeis rígidas e claras e manutenção de registros contábeis adequados com aplicação de controles internos.
Prevenção FCPA e Lei Brasileira (Cont.) Averiguação adequada (due diligence Apêndice do Manual de Compliance) de possíveis sócios/parceiros/terceiros. Inclusão de cláusulas de proteção em contratos/acordos. Instaurar procedimentos para prevenção de fraude a licitação. Transparência quanto a doações políticas. Revisão periódica dos riscos para eventuais ajustes ao programa de Compliance.
Programa de Compliance - Eletrobras Pessoas chave a nível de empresas Eletrobras: Gerente + Asssistente de Compliance formam a Comissão Diretiva de Compliance Comissão Executiva de Correição: Atuam na ocorrência de denúncias Interação com: Conselhos de Administração e Fiscal e Diretoria Executiva Ouvidoria Jurídico Comissão de Ética Contabilidade Contratação Áreas de negócios
Programa de Compliance - Entretenimento e Presentes Todo entretenimento ou brinde institucional a ser dado a agente de governo deve ser previamente autorizado pelo Gerente de Compliance, exceto se: Valor máximo de R$100,00 Cortesia profissional normal (ex: pagamento de refeição ou compartilhamento de um taxi).
Principais Aspectos Lei Anticorrupção Brasileira x FCPA Segue abaixo um comparativo dos principais aspectos que permeiam a Lei Anticorrupção Brasileira e FCPA, considerando as divergências com relação a cada tópico por lei: FCPA Lei Brasileira Corrupção de funcionários públicos estrangeiros Sim Sim Corrupção de funcionários públicos nacionais Não Sim Alcance extraterritorial Sim Sim Dispositivos contábeis e de controles internos Sim Não, mas a existência de controles internos e auditoria poderá ser motivo para diminuição das sanções Outros atos lesivos Não Sim, inclui outros atos contra a administração publica (e.g., fraude em licitações e frustrar competitividade em licitação)
Principais Aspectos (cont.) Lei Anticorrupção Brasileira x FCPA FCPA Lei Brasileira Outras sanções Declaração de inidoneidade, monitoramento, etc. Publicação da decisão condenatória, suspensão ou interdição das atividades, etc. Crédito pela existência de programas de Compliance Sim, (U.S. Sentencing Guidelines) Sim Crédito por reporte voluntário e cooperação Sim Sim, (redução de até 2/3 do valor da multa e exclusão das demais sanções depende de regulamentação) Requer prova de intenção das partes Sim Não
Obrigado! Luiz Augusto P. A. Figueira Gerente de Compliance da Eletrobras Superintendente de Planejamento, Gestão Estratégica e Sustentabilidade