FRANK SILVA DE MORAIS

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS PELA CORTE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA FRANK SILVA DE MORAIS Manaus/AM, novembro de 2011

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO A PLICAÇÃO DA TEORIA DOS PRINCÍPIOS PELA CORTE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA FRANK SILVA DE MORAIS Dissertação submetida ao Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do Título de Mestre em Ciência Jurídica. Orientador: Professor Doutor Josemar Sidnei Soares Manaus/AM - 2011

AGRADECIMENTO Agradeço a Jesus, meu Senhor, por esta conquista, pois tudo provém Dele. À Nossa Senhora Auxiliadora pelo seu amor materno; Agradeço à Professora Doutora Daniela Cademartori pelos seus ensinamentos e pelas convincentes orientações; Agradeço ao Professor Doutor Josemar Soares pela disponibilidade e orientações que muito contribuíram para a conclusão desta pesquisa; à Karla Cristiane, minha filha, pela seu apoio, paciência e contribuição na elaboração desta dissertação.

DEDICATÓRIA Dedico aos meus eternos amores Francisca Carvalho Filha e Frank Silva de Morais Filho, motivos de minha alegria e dedicação durante a construção desta pesquisa. Dedico à minha mãe, Maria Etelvina da Silva e ao meu pai, Francisco Ferreira de Morais (in memoriam) pelas suas lições de vida. Dedico também ao Matheus Silva de Morais, meu filho. Por fim, dedico a todos os meus irmãos, irmãs e sobrinhos (as). Amo todos.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Manaus/AM 2011

PÁGINA DE APROVAÇÃO SERÁ ENTREGUE PELA SECRETARIA DO CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA DA UNIVALI APÓS A DEFESA EM BANCA.

ROL DE CATEGORIAS Princípios São normas que ordenam que algo seja realizado em uma medida tão alta quanto possível relativamente a possibilidades fáticas ou jurídicas. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Como tais, eles podem ser preenchidos em graus diferentes. A ordenada do cumprimento depende não só das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O procedimento para a solução de colisões de princípios é a ponderação 1. Regras São normas que ordenam, proíbem ou permitem algo definitivamente ou autorizam algo definitivamente. Elas contêm um dever definitivo. Quando os seus propostos estão cumpridos, produz-se a consequência jurídica. Se não se quer aceitar esta, deve-se declarar a regra como inválida, e com isso despedi-la do ordenamento jurídico, ou, então, inserir-se uma exceção na regra. A forma de aplicação da regra é a subsunção 2. Neoconstitucionalismo É uma política constitucional que indica não como o Direito é, mas como deve ser. Tem como traços característicos a adoção de uma noção específica de Constituição que foi denominada modelo prescritivo de Constituição como norma ; a defesa da tese segundo a qual o Direito é composto (também) de princípios; a adoção da técnica interpretativa denominada ponderação ou balanceamento ; a consignação de tarefas de integração à jurisprudência e de tarefas pragmáticas à Teoria do Direito 3. 1 2 3 ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luiz Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008. p. 64. ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Tradução de Luiz Afonso Heck. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008. p. 37. DUARTE, Écio Oto Ramos & POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico. As faces da teoria do Direito em tempos de interpretação moral da Constituição. São Paulo: Landy, 2006. p.78-79.

Estado de Direito Estado nascido com as constituições modernas e caracterizado pelo princípio da legalidade, por força do qual todo poder público legislativo, judiciário e administrativo está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legalidade por parte dos juízes delas separados e independentemente 4. Positivismo jurídico O Positivismo jurídico tem a pretensão de criar uma ciência jurídica com as características análogas às ciências exatas e naturais. A busca de objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes. Direito é norma, ato emanado do Estado com caráter imperativo e força coativa. A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade e não em juízos de valor 5. Constituição A Constituição é um sistema de normas (princípios e regras) aberto a procedimentos jurisdicionais, administrativos, legislativos e de cidadania participativa, os quais transformam a lei maior de uma law in the books para uma law in action 6. Estado constitucional de Direito No Estado constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa como também impõe proibições de conteúdo correlatas umas aos direitos de liberdade e outras aos direitos sociais, cuja violação gera antinomias ou lacunas que a ciência jurídica tem o dever de constatar para que sejam eliminadas ou corrigidas 7. 4 5 6 7 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Trad. Miguel Carbonell. Madri: Trotta, 2005. p. 33. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7.Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 324-325. CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, 2.ed. Coimbra: Coimbra editora, 2001. p. 1089. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo (s). Tradução Pilar Allegue. 2 ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 18.

SUMÁRIO RESUMO... x RESUMEN... xi INTRODUÇÃO... 12 CAPÍTULO 1 - POSITIVISMO JURÍDICO E NEOCONSTITUCIONALISMO... 16 1.1 ASPECTOS CONCEITUAIS E HISTÓRICOS DO POSITIVISMO JURÍDICO... 16 1.2 POSITIVISMO JURÍDICO... 20 1.2.1 O positivismo jurídico em Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart... 25 1.2.2 Positivismo Jurídico: Dicotomia entre Direito e Moral... 32 1.2.3 Positivismo Jurídico sem qualificativo e com qualificativo... 34 CAPÍTULO 2 - PROPRIEDADES DO NEOCONSTITUCIONALISMO... 40 2.1 ESTADO DE DIREITO E O ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO... 40 2.2 O ADVENTO DO NEOCONSTITUCIONALISMO... 44 2.2.1 Características do Neoconstitucionalismo... 48 2.2.2 Neoconstitucionalismo como Teoria, Ideologia e Método... 54 2.2.3 Neoconstitucionalismo em oposição ao positivismo jurídico... 60 CAPÍTULO 3 - NORMAS CONSTITUCIONAIS: PRINCÍPIOS E REGRAS... 65 3.1 ASPECTOS CONCEITUAIS SOBRE A NORMA JURÍDICA... 65 3.1.1 A Norma na Concepção da Dogmática Jurídica... 65 3.1.2 O conceito semântico de norma... 67 3.1.3 Normas de direitos fundamentais... 69 3.1.4 Norma na Teoria Estruturante de Friedrich Müller... 70 3.2 A CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA ABERTO DE NORMAS... 73 3.3 ESPÉCIES DE NORMAS... 76 3.3.1 O Direito como sistema de regras e princípios em Alexy... 76 3.3.2 Os diversos Critérios de distinção entre Princípios e Regras: Critérios de Roberty Alexy, Joaquim Canotilho e Luis Roberto Barroso... 82 3.4 PRINCÍPIOS COMO MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO... 84

3.5 TIPOS DE CONFLITOS NORMATIVOS... 85 3.5.1 O conflito entre normas de direitos fundamentais: regras e princípios... 85 3.5.2 Colisões de princípios constitucionais conforme Robert Alexy... 86 3.5.3 Ponderação conforme Robert Alexy... 90 3.5.3.1 As objeções de Jürgen Habermas com relação à ponderação... 92 3.5.3.2 A estrutura da ponderação... 92 3.5.3.3 A fórmula peso de Robert Alexy... 94 3.5.3.4 Ponderação sob o ponto de vista de Humberto Ávila... 96 3.6 A TEORIA DOS PRINCÍPIOS NA PRÁTICA JURISPRUNDENCIAL BRASILEIRA: ESTUDOS DE CASOS A PARTIR DE DECISÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL... 98 3.6.1 Reconstrução do 1º caso concreto. União civil de pessoas do mesmo sexo ADI 4.277 e ADPF 132... 99 3.6.2 Reconstrução do 2º caso concreto. Colisão dos princípios: Liberdade de comunicação e Direito de resposta... 106 3.6.3 Reconstrução do 3º caso concreto. Conflito entre a norma contida no artigo 5º, XXXVI, da CF/88 (coisa julgada) e o Direito fundamental à filiação (CF, ART. 227, CAPUT E 6º), aliado à garantia fundamental da assistência jurídica integral aos desamparados (CF, ART. 5º, LXXIV)... 109 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 116 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS... 122

RESUMO O objeto da presente Dissertação é identificar a aplicação dos Princípios pela Corte Constitucional Brasileira, tendo como base a teoria de Robert Alexy numa perspectiva Neoconstitucionalista. O Neoconstitucionalismo, nesta Dissertação, apresenta-se como uma teoria que revela uma nova performance do Direito. Nele, os princípios assumem o status de normas positivadas na Constituição. Os princípios, antes preteridos pelo positivismo jurídico, passam agora a servir de referência à Corte Constitucional na intervenção e na solução dos conflitos sociais, através da aplicação da técnica da ponderação proposta por Alexy. Enquanto o positivismo jurídico limita-se a interpretar e aplicar as regras, o Neoconstitucionalismo fundamenta-se em um sistema em que regras e princípios convivem de forma harmoniosa, sendo as regras responsáveis pela segurança jurídica e os princípios pela realização da justiça. Importa destacar que a nova hermenêutica constitucional exige do julgador uma mudança de postura. No Positivismo jurídico, as decisões dos juízes resultavam de uma dedução lógica com base em normas jurídicas gerais e abstratas. No Neoconstitucionalismo, o julgador torna-se participante do processo de criação do Direito, completando a tarefa do legislador, pois nem sempre é possível encontrar a solução dos problemas no relato abstrato da lei. A corte constitucional inova ao aplicar os princípios a casos concretos, fortalece a jurisdição constitucional e confirma a existência das duas espécies normativas: os princípios e as regras. Portanto, a nova dogmática constitucional está se consolidando na corte constitucional brasileira e o Direito passa a ganhar nova conformação jurídica. A presente dissertação está inserida na linha de pesquisa Neoconstitucionalismo, principiologia e produção do Direito. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Positivismo jurídico. Princípios.