Comentários 2ª fase XXIV Exame de Ordem Prova Prático-Profissional Prova Tipo - Direito do Trabalho Peça Prático-Profissional Foi prolatada sentença nos autos da ação 9.876, movida por Maria das Graças em face da sociedade empresária Editora Legal Ltda., que tramita perante a 100ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO. Na demanda, a reclamante informou ter sido empregada da ré de agosto de 2015 a janeiro de 2017, quando pediu demissão. Houve regular contestação e instrução. Na sentença, o juiz julgou improcedente o pedido de dano existencial pela extensa jornada alegadamente cumprida e procedente o pedido de uma hora extra com adicional de 80% pelo intervalo intrajornada violado, uma vez que a sociedade empresária concedia apenas 30 minutos e que, a despeito de haver nos autos autorização do Ministério do Trabalho para a redução, isso não seria previsto em lei. Julgou, ainda, improcedente o pedido de horas de prontidão, porque a trabalhadora não permanecia nas instalações da empresa fora do horário de trabalho, e procedente o pedido de reintegração, porque a empregada comprovou documentalmente que, por ocasião da ruptura do contrato, estava grávida. O juiz julgou procedente o pedido de horas de sobreaviso, porque a trabalhadora permanecia com celular da empresa permanentemente ligado, inclusive fora do horário de serviço, e deferiu adicional de insalubridade em grau médio (30% sobre o salário mínimo), porque ficou comprovado por perícia que a autora manuseava produtos químicos na editora para realizar as impressões. O magistrado julgou procedente o pedido de recolhimento do INSS do período trabalhado, que não foi feito pelo empregador, conforme comprovado pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e julgou improcedente o pedido de adicional de transferência, porque a alteração de local de trabalho não gerou mudança de domicílio da autora. Na sentença, publicada em setembro de 2017, o juiz ainda julgou procedente em parte o pedido de adicional noturno porque comprovado, pelo depoimento do preposto, que a autora trabalhava das 16.00h às 23.00h, motivo pelo qual condenou a ré a pagar o adicional de 25% entre 22.00h e 23.00h. O magistrado também deferiu a integração ao salário do valor do plano dental concedido gratuitamente à reclamante, com as repercussões daí advindas, ao argumento de que isso não poderia ser confundido com plano de saúde (este sim, que não sofreria integração). Documentos juntados pelas partes: contracheques, cartões de ponto, TRCT, autorização do Ministério do Trabalho para a redução do intervalo e CNIS. Como advogado (a) contratado (a) pela sociedade empresária e considerando que a sentença não possui vícios nem omissões, elabore a peça jurídica em defesa dos interesses dela. Pois bem, a prova possui complexidade mais elevada, à exemplo do que ocorreu com a primeira fase, tanto pela extensão, como em decorrência das matérias envolvidas
Primeiro ponto é definir a peça processual, que no caso não resta dúvida ser Recurso Ordinário, uma vez se tratar de decisão terminativa proferida por juiz singular na fase de conhecimento, nos termos do art. 895 da CLT. O candidato deveria atentar para o juízo competente, 100ª Vara do Trabalho em relação à petição de apresentação, e TRT 18ª Região para a peça onde as razões seriam apresentadas. Aconselhável fazer menção às custas e deposito recursal, uma vez se tratar de recurso a ser interposto pela empresa, também necessário fazer menção ao octídio legal. Em seguida, como estratégia, tomar os pontos onde a empresa foi condenada, e são eles: a) Deferimento de 1 hora extra com adicional de 80% em razão da concessão de apenas 30 minutos de intervalo intrajornada, em que pese autorizado pelo MTE, porém, segundo a sentença, sem autorização legal; b) Estabilidade gestante, posto que quando da ruptura do contrato estava grávida; c) Horas de sobreaviso, pois o empregado permanecia com celular constantemente ligado mesmo fora do horário de trabalho; d) Insalubridade em grau médio, pois a perícia comprovara que a Autora manuseava produtos químicos, deferiu 30% sobre o salário mínimo (grau médio); e) Recolhimentos previdenciários do período de vínculo; f) Adicional noturno 25% de 22 às 23h; g) Integração do valor do plano odontológico; Fixados os pontos em que a Sociedade Empresária restou sucumbente, o próprio comando já indicou o caminho a percorrer, devendo ser lembrado que o texto da lei a reger a situação é anterior à Lei 13467/17 Em relação ao item a, o adicional deferido está incorreto, valendo o limite legal, uma vez que não houve menção a norma especial a deferir 80%, art. 71 parágrafos 4º. No particular divirjo da fundamentação no art. 7º XVI da CF/88, pois o intervalo não concedido não tem natureza jurídica de horas extras, por isso a fundamentação quanto ao percentual é o parágrafo 4º do art. 71 da CLT. Por outro lado, o parágrafo terceiro permite a fixação em 30min, valendo salientar que o juiz só não deferiu por falta de previsão legal, presumindo-se, pois, que os outros elementos estariam presentes, vale, portanto a impugnação. Quanto ao item b, a empregada pediu demissão, e não houve pedido de nulidade a respeito do pleito da Empregada, logo, não há se falar em estabilidade, art. 10, II b do ADCT ante o pedido de demissão que não foi anulado; Seguindo, o item c merece impugnação, pois não basta portar celular, necessário que haja limitação na liberdade de locomoção do empregado, e não foi esse o fundamento da sentença, que se assentou apenas no uso do celular. Incide na hipótese a súmula 428, I, do TST, ou seja, é a possibilidade de ingerência, pelo empregador, do período de descanso do empregado que gera o direito ao adicional, o que não pode ser presumido pelo só uso do celular. No item d somente é possível impugnar o adicional, pois não há elementos para combater a perícia. Grau médio 20%, conforme art. 192 da CLT;
Os Recolhimentos previdenciário não são de competência da JT, conforme súmula 368 do TST, e Vinculante 53 do STF. Por derradeiro, o adicional noturno que é de 20%, art. 73 da CLT, e o plano odontológico que não possui natureza salarial conforme art. 458 parágrafos 2º IV da CLT, onde no mesmo inciso inclusive trata tanto do plano de saúde como do odontológico, a matéria aqui é salário in natura. Questões Escritas Discursivas Questão 1 Um supermercado contratou, por escrito, uma empresa de reformas e construções para ampliar o refeitório no qual os seus funcionários se alimentam, para, assim, dar-lhes maior conforto e segurança. A obra demorou dois meses. Tempos depois, em agosto de 2017, o supermercado recebeu a citação para uma demanda, pois um dos pedreiros que trabalhou na obra em questão postulou o pagamento de horas extras da empresa de reformas, com responsabilidade subsidiária do supermercado. Diante dessa situação e considerando que você foi contratado (a) para zelar pelos interesses do supermercado em juízo, responda às indagações a seguir. A) Informe que tese jurídica você defenderia em favor do seu cliente para tentar evitar a condenação. Com base no entendimento do TST, por meio da OJ n. 191 da SDI-1 do TST e levando em consideração que não se trata de uma construtora ou incorporadora, não há que se falar em condenação, haja vista a ausência de previsão legal para a responsabilização do dono da obra. B) Se, na ação, houvesse também pedido de recolhimento do INSS do período trabalhado na obra, que preliminar você, por cautela, suscitaria? Seria suscitada a incompetência absoluta, pois a Justiça do Trabalho não tem competência para julgar o referido pedido. No que tange às contribuições previdenciárias, com base no entendimento da súmula vinculante 53 do STF, a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados, bem como no entendimento do TST por meio da súmula 368, I. Questão 02 Lino foi empregado da sociedade empresária Calçados de Borracha Ltda. por quatro anos, atuando internamente como empacotador e, depois, como auxiliar de máquinas. Trabalhava de segunda-feira a sábado, das 6h às 12h, com pausa de 15 minutos. Após ter sido dispensado por alegação de justa causa, Lino ajuizou reclamação trabalhista requerendo o pagamento de adicional de periculosidade, pois se deslocava para a empresa e dela retornava de motocicleta, conforme fotografias que juntou aos autos, tendo comprovado, documentalmente, ser proprietário de uma motocicleta e ter autorização escrita da empresa para estacioná-la no pátio da ré. Lino ainda informou que a empresa custeava 40% da mensalidade do curso supletivo que ele frequentava, conforme recibos que juntou, requerendo, então, a
integração desse valor ao seu salário como utilidade, com pagamento dos reflexos devidos. Diante da situação retratada, como advogado (a) contratado (a) para defender a sociedade empresária, responda às indagações a seguir. A) Em relação ao pedido de adicional de periculosidade, que tese você advogaria? Justifique. No caso em tela, trata-se de empacotador e posteriormente como auxiliar de máquinas e não como motociclista, para que haja o pagamento do referido adicional. Conforme o artigo 193, parágrafo 4 da CLT, somente aqueles que exercem suas funções utilizando-se de motocicletas terão direito ao adicional de periculosidade. B) Em relação ao pedido de integração dos 40% da mensalidade do curso supletivo, que tese você advogaria? Justifique. Não serão consideradas como salário educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático concedidos pelo empregador, conforme previsto no artigo 458, parágrafo 2, inciso II da CLT. QUESTÃO 03 O aluno deveria se lembrar da preliminar de coisa julgada, prevista no art. 337, VII do CPC. Ademais, seria interessante mencionar a OJ nº 132 da SDI-II do TST que dispõe no sentido de que o acordo homologado judicialmente, em que o empregado dá plena e ampla quitação, sem ressalva, alcança as parcelas objeto da inicial, bem como todas as demais parcelas referentes ao contrato de trabalho extinto, de modo que a propositura de nova reclamação trabalhista violaria a coisa julgada. O aluno deveria responder que o segundo processo movido por Sebastiana seria extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V do CPC. QUESTÃO 04 O aluno deveria responder que não seria possível a interposição de Recurso Ordinário, tendo em vista que, nos termos do art. 831, p. único da CLT, o termo de conciliação lavrado valerá como decisão irrecorrível. O aluno deveria responder novamente o cabimento da preliminar de coisa julgada, utilizando como fundamentação o art. 337, VII do CPC e a OJ nº 132 da SDI-II do TST.
Professor Rogério Dias Advogado. Mestre em Ciência Política, área de concentração em Direitos Humanos, Cidadania e Violência pelo Centro Universitário UNIEURO. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Universidade Gama Filho. Especialista em Direito Público pela Universidade Católica de Brasília. Graduado em Direito pelo Centro Universitário IESB. Professor do Centro Universitário UniCEUB das disciplinas Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Professor da Universidade Católica de Brasília das disciplinas de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Professor em cursos preparatórios para concursos públicos e OAB. Professor Leandro Alencar Graduado em Direito, especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP, com atualização em Direito e Processo do Trabalho em cursos livres; Professor do curso Prática Trabalhista, Pesquisador em diversos temas do Direito do Trabalho, inclusive trabalho infantil, discriminação no ambiente de trabalho e precarização da relação empregatícia. Projeto Exame de Ordem A carteira é minha