CONFLITO APARENTE DE NORMAS DIREITO PENAL 4º SEMESTRE PROFESSORA PAOLA JULIEN OLIVEIRA DOS SANTOS ESPECIALISTA EM PROCESSO. MACAPÁ 2011 1
EMENTA: Conflito aparente de normas. Conceito. Critério da sucessividade. Critério da especialidade. Critério da subsidiariedade (tipo de reserva). Critério da absorção (ou consunção). Critério da alternatividade. 1. Conceito: É a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente entre elas. O concurso aparente de normas, como também é denominado, surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entre em confronto com outros dispositivos penais,ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso. Há quem inclua o estudo do conflito aparente de normas no contexto do concurso de delitos. O concurso de crimes configura, efetivamente, uma concorrência de várias leis, aplicáveis a diversos fatos tipicamente relevantes, como ocorre na prática de inúmeros roubos, passiveis de gerar concurso material ou o crime continuado. Portanto, como se vê, não há conflito algum de leis penai, mas a aplicação conjunta e uniforme de todas as cabíveis ao fato. Nesse particular, para que o conflito aparente de normas seja reconhecido, deve-se partir de alguns elementos essenciais, sem os quais tal embate normativo inexiste: 2) pluralidade de normas 3) aparente aplicação de todas as normas 4) efetiva aplicação de apenas uma delas A unidade de fato significa que a conduta do agente tenha implicado em apenas uma infração penal. No tocante à pluralidade de normas, como se depreende da própria expressão, é imprescindível que exista mais de um dispositivo legal tipificando a mesma conduta. Por derradeiro, a incidência de todas as normas a uma conduta deve ser apenas aparente, porquanto só uma delas é que será efetivamente aplicada. Na verdade no Conflito Aparente de Normas existe uma ilusória idéia de que duas ou mais leis podem ser aplicadas ao mesmo fato, o que não é verdade, necessitando-se conhecer os critérios para a correta aplicação da lei penal. Não são normas que concorrem, mas que têm destino certo, excluindo umas as outras. Basta saber aplicá-las devidamente. Vários são os critérios que permitem solucionar o conflito. São, fundamentalmente, cinco: a) Critério da sucessividade; b) Critério da especialidade; c) Critério da subsidiariedade; d) Critério da absorção (consunção); e) Critério da alternatividade. 1) a unidade do fato 2
Critério da sucessividade Se houver um período de tempo separando duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo fato, é sempre preferível a lei posterior (Lex posterior derrogat priori). Exemplo: o art. 3, V, da lei 1.521/51 (crime contra a economia popular) prevê ser delito (vender mercadoria abaixo do preço de custo com o fim de impedir a concorrência. Entretanto,, o art. 4, VI, da lei 8.137/90, preceitua, identicamente, ser crime vender mercadorias de abaixo do preço de custo a fim de impedir a concorrência. Desta forma, havendo duas normas penais incriminadoras, passiveis de aplicação ao mesmo fato, resolve-se o pretenso conflito, através do critério da sucessividade, isto é, vale o dispositivo na lei 8.137/90, que é mais recente. Critério da especialidade De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali a lei especial afasta a aplicação da lei geral,logo a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral. Aliás, encontra-se previsto no art. 12 do Código Penal. Para se identificar a lei especial, leva-se em consideração a existência de uma particular condição (objetiva ou subjetiva), que lhe imprima 3 CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ severidade menor ou maior em relação a outra. Deve haver entre os delitos geral e especial relação de absoluta contemporaneidade. Ex: furto qualificado exclui o simples; crime militar exclui o comum; infanticídio exclui o homicídio. Lembremos que, como regra, a lei especial não é afetada pela edição de lei nova de caráter geral. Entretanto, há exceções quando uma lei geral é benéfica ao réu, contendo nova sistemática para determinado instituto é natural que possa afetar a legislação especial, pois não teria sentido dois mecanismos paralelos voltados ao mesmo cenário, cada qual imprimindo uma feição diferenciada a lei penal. Desse modo, quando a lei geral, ao ser modificada afeta essencialmente determinado instituto, igualmente constante em lei especial, esta deve ser afastada para aplicação de outra, que é nitidamente benéfica. Exemplo: confronto entre o art. 85 da lei 9.099/95 e o art. 51 do CP, após a edição da lei 9.268/96. A atual redação do art. 51, considerando a multa como dívida de valor, afasta a possibilidade de sua conversão em prisão, caso não seja paga pelo condenado. Ocorre que o art. 85 da lei dos juizados especiais estipula não efetuando o pagamento de multa, será feita a conversão em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei. É verdade que o referido art. 85 fez menção ao que preceituava o CP à época (a conversão se dava na proporção de um dia-multa por um dia de prisão até o máximo de 360). Enfim, tudo está a depender do caráter e da extensão da modificação havida nesta última: se for alteração na essência do instituto é benéfica ao réu, torna-se evidente a necessidade de sua aplicação, em detrimento da especial.
Critério da subsidiariedade (tipo de reserva) Uma norma é considerada subsidiaria em relação à outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (Lex primaria derrogat subsidiariae), significando que a lei principal afasta a aplicação da lei secundária. A justificativa é que a figura subsidiaria está inclusa na principal. Há duas formas de ocorrência: a) Subsidiariedade explícita quando a própria lei indica ser a norma subsidiaria da outra. ( se o fato não constitui crime mais grave, se o fato não constitui elemento de crime mais grave ). Ex. exposição de perigo (art. 132), subtração de incapazes (art. 249), falsa identidade (art. 307), simulação de autoridade para celebrar casamentos (art. 238), simulação de casamento (art. 239). b) Subsidiariedade implícita (tácita) quando um fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex. estupro contendo constrangimento ilegal; dano no furto qualificado pelo arrombamento. Critério da absorção (ou consunção) Quando o fato previsto em uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última. Trata-se de hipótese de crime-meio e do crime-fim. É o que se dá, por exemplo, no tocante a violação de domicilio com a finalidade de praticar furto a uma residência. A violação é mera fase de execução do delito patrimonial. O crime de homicídio, por sua vez, absorve o porte ilegal de arma, pois esta infração penal constitui-se simples meio para a eliminação da vítima. O estelionato absorve o falso, fase de execução do primeiro (súmula 17 do STJ Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido ). A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que, neste último caso, um tipo está contido dentro do outro (a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio, pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesionálo), enquanto que na outra hipótese (consunção) é o fato que está contido em outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vitima perdeu a vida em razão dos disparos pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato - portar ilegalmente uma arma ínsito em outro de maior alcance tirar a vida ferindo a integridade física de alguém). Critério da alternatividade Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentes entre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois, ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito 4
aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se encontram num só preceito primário". Em que pese o posicionamento acima mencionado, sabe-se que o princípio da alternatividade hodiernamente se encontra elencado nos manuais de direito penal como um dos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normas penais. Nesse pórtico, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta à solução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que o tipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta. Referências: NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª Edição. Revista dos Tribunais. 2008. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 14ª Edição. Editora Saraiva. 2010. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte geral. Volume 1. 12ª Edição. Editora Impetus. 2010. É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionado no art. 180, caput, do Código Penal da seguinte maneira, verbis: "Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte." A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmo contexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes quantas forem às condutas praticadas. 5