1. Concubinato e União Estável 1.1. Concubinato 1.2. Derivado do latim cubinatus, concubantis - que significa aquele que se deita ou dorme com alguém, mantendo relação carnal. 1.3. Definição atual (art. 1.727, CC) - É a relação não eventual entre homem e mulher, impedidos de casarem, exceto os casados que estão separados de fato ou judicialmente. Portanto, restaram os adulterinos e os impedidos de casarem em razão de parentesco, sendo certo que aquele é o corriqueiro. 1.4. O concubinato pode ser puro ou impuro (antes do Código Civil de 2002) puro - se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, ou seja, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Ex: solteiros, viúvos, separados judicialmente e divorciados. Impuros - se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Ex.: adulterino, se o homem casado mantém, ao lado da família legítima, outra ilegítima, e incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes. Atualmente deve se dizer que o concubinato puro é a união estável atualmente e o concubinato impuro é o próprio concubinato. 1.5. Visão Patrimonial do Concubinato Como as maiorias dos litígios versam sobre o interesse patrimonial, também não poderia ser diferente com este instituto. O concubino tem direito ao patrimônio do outro, quando provar o esforço comum, ou seja, deve demonstrar que contribuiu com dinheiro para aquisição do patrimônio, ora auferido. 2. União Estável O instituto da União Estável foi reconhecido como entidade familiar em 1988, com a promulgação de nossa nova Carta Magna, posteriormente vieram as Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 para a regulamentação deste instituto. Deve ser ressaltado que, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, a união entre homem e mulher, sem contudo estarem casados era denominada de concubinato. O Artigo 226, caput da Constituição Federal, prescreve, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e o seu Parágrafo 3, diz para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 2.1. União Estável é reconhecida (artigo 1 da lei n 8.971/94 art. 1.723 e ss do CC)
Solteiros; Separados judicialmente e de fato; Divorciados; Viúvos; 2.2. Características da União Estável (artigo 1, da Lei n 9.278/96 art. 1.723 e ss do CC) entre mulher e homem (não significa que os homossexuais ficaram sem amparo legal, pois estes devem se utilizar do reconhecimento das parcerias homossexuais ou sociedade de fato); convivência duradoura (não há prazo fixado para a constituição da União estável, podendo se dar a qualquer tempo, basta preencher as demais características); notoriedade (pública e contínua - reconhecido pela sociedade, pois não tem seu início em um documento, mas sim em um fato, no entanto, a união estável pode ser originada de forma escrita, o que seria mais prudente); objetivo de constituir família (união respeitável como se fosse marido e mulher, constituindo direitos e deveres como o da fidelidade recíproca); Deve ser ressaltado a Súmula 382 do STF, que menciona: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato. Portanto, não se faz necessário para a sua caracterização, sendo certo que deverá haver provas do affectio. A União Estável é diferente de casamento, pois no próprio artigo 226, 3 da C. F. e atual artigo 1.726, do CC, prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento. 2.3. Visão Patrimonial da União Estável Reconhecido a União Estável, salvo disposição ou contrato em contrário, presume-se que o regime de bens é o da Comunhão Parcial de Bens, portanto, em regra todos os bens adquiridos na constância da união, a título oneroso, mesmo que em nome somente de um, se comunicam. Portanto, diferente do instituto do concubinato que se faz necessário provar o esforço comum, ou seja, a efetiva contribuição em dinheiro para a formação do patrimônio. 3. Procedimento da ação de reconhecimento e dissolução de União Estável 3.1. Litigiosa Rito Ordinário - Petição Inicial requerendo o reconhecimento e dissolução de união estável, podendo ser cumulado com partilha de bens e tutela provisória (artigo 294, CPC) R. Despacho (cite-se) Contestação (prazo de quinze dias, após a juntada do mandado aos autos, artigo 231, CPC, devendo observar o artigo 695, CPC) Réplica (se houver documentos novos juntados ou se houver argumentos de causas impeditivas, extintivas ou modificativas de direito ou preliminar (prazo de 15 dias) Audiência de Conciliação (artigo 331, CPC, atualmente 357,CPC - Saneamento) Juiz decide sobre os pontos controvertidos e determina as provas que pretende produzir (artigo 357, I e II,
CPC) Audiência de Instrução (depoimento pessoal e testemunhas) Memoriais (prazo é de 15 dias, sucessivamente, assegurada vistas dos autos, artigo 364, 2º, CPC) Sentença. Prazo para o oferecimento do rol de testemunhas CPC 1973 CPC 2015 Art. 450. O rol de testemunhas conterá, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho. Art. 407 CPC - Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência. Caput alterado pela Lei n o 10.358, de 27 de Dezembro de 2001 Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez (10) testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três (3) testemunhas para a prova de fato, o juiz poderá dispensar as restantes. Art. 408 CPC - Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que tendo mudado de residência, não foi encontrada pelo oficial de justiça. Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:... 4 o Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.... 6 o O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato. Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os 4 o e 5 o do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. 3.1.1. Audiência Na audiência de conciliação, o profissional deverá estar bem preparado, principalmente quando for redigir o acordo na ata de audiência, pois estas serão as cláusulas que os clientes / partes deverão seguí-las, principalmente quando houver filhos menores (detalhar bem a regulamentação de visitas, nas férias escolares, feriados e dias comemorativos). Caso não houver acordo entre as partes, será designada audiência de instrução (nesta ação normalmente as provas aqui serão testemunhais, caso não tenha qualquer declaração ou contrato escrito de sua união).
Audiência de instrução - primeiramente haverá depoimento pessoal das partes (primeiro o autor e posteriormente o réu), após haverá a oitiva de testemunhas (primeiramente serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor e posteriormente as arroladas pelo réu), poderá ainda haver debates orais na própria audiência, artigo 364, CPC, mas normalmente neste rito, o juiz determina a entrega de memoriais no prazo de 15 dias, 2º, do artigo 364, CPC (vide capítulo do procedimento). Observações importantes: O Advogado deverá sempre estar bem informado do processo que irá fazer a audiência, pois poderá perder tudo neste ato, por faltar informações necessárias. Esclarecimentos ao cliente e suas testemunhas quanto à audiência, pois aqui, também poderá por faltar algumas orientações básicas as pessoas, estas poderão não entender alguns termos jurídicos e fazer com que a ação ganha seja mal sucedida. Não é para induzir as testemunhas a mentirem, apenas para esclarecê-las, do que é uma audiência e elas estarão ali para colaborar com a Justiça. Contraditas Poderão as partes oferecerem contraditas as testemunhas, argüindo incapacidade, impedimento e suspeição, artigo 457, 1º, CPC. CPC 1973 CPC 2015 Art. 405 CPC - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. Parágrafo primeiro - São incapazes: I - o interdito por demência; II - o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao mesmo tempo em que ocorreram os fatos, não podia discernilos; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o menor de dezesseis (16) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Parágrafo segundo - São impedidos: I - o cônjuge, bem como ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de algumas das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse 1 o São incapazes: I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. 2 o São impedidos: I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse
público, ou tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. Parágrafo terceiro - São suspeitos: I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; II - o que, por seus costumes, não for digno de fé; III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; IV - o que tiver interesse no litígio. Parágrafo quarto - Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas os suspeitos; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (artigo 415) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. 3 o São suspeitos: I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio. 4 o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. 5 o Os depoimentos referidos no 4 o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Intimação da Testemunha CPC 1973 CPC 2015 Art. 412 CPC - A testemunha é intimada a comparecer à audiência, constando do mandado dia, hora e local, bem como os nomes das partes e a natureza da causa. Se a testemunha deixar de comparecer, sem motivo justificado, será conduzida, respondendo pelas despesas do adiamento. Parágrafo primeiro - A parte pode comprometer-se a levar à audiência a testemunha, independentemente de intimação; presumindo-se, caso não compareça, que desistiu de ouvi-la. Parágrafo segundo - Quando figurar no rol de testemunhas funcionário público ou militar, o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou a comando do corpo em que servir. Art. 455. Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. 2 o A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o 1 o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. 4 o A intimação será feita pela via judicial quando: III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em
que servir; Parágrafo terceiro - A intimação poderá ser feita pelo correio, sob registro ou com entrega em mão própria, quando a testemunha tiver residência certa". Parágrafo terceiro com a redação determinada pela LEI Nº 8.710, de 24 de setembro de 1993 (D.O.U., de 27.09.93, p. 14377). 1 o A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. Inquirição das testemunhas Privilégios CPC 1973 CPC 2015 Art. 411 CPC - São inquiridos em sua residência, ou onde exercem a sua função: I - o Presidente e o Vice-Presidente da República; II - o Presidente do Senado e o da Câmara dos deputados; III - os Ministros de Estado; IV - os Ministros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do tribunal Superior do trabalho e do Tribunal de Contas da União; V - o Procurador-Geral da República; VI - os Senadores e Deputados federais; VII - os Governadores dos Estados, dos Territórios e do Distrito federal; VIII - os Deputados Estaduais; IX - os Desembargadores dos tribunais de Justiça, os Juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; X - o embaixador de país que, por lei ou tratado concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil. Art. 454. São inquiridos em sua residência ou onde exercem sua função: I - o presidente e o vice-presidente da República; II - os ministros de Estado; III - os ministros do Supremo Tribunal Federal, os conselheiros do Conselho Nacional de Justiça e os ministros do Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal de Contas da União; IV - o procurador-geral da República e os conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público; V - o advogado-geral da União, o procurador-geral do Estado, o procurador-geral do Município, o defensor público-geral federal e o defensor público-geral do Estado; VI - os senadores e os deputados federais; VII - os governadores dos Estados e do Distrito Federal; VIII - o prefeito; IX - os deputados estaduais e distritais; X - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal; XI - o procurador-geral de justiça;
XII - o embaixador de país que, por lei ou tratado, concede idêntica prerrogativa a agente diplomático do Brasil. Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte, que a arrolou como testemunha. Art. 413 CPC - O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente; primeiro as do autor e depois as do réu, providenciando de modo que uma não ouça o depoimento das outras. Art. 414 CPC - Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarando o nome por inteiro, a profissão, a residência e o estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. Parágrafo primeiro - É lícito à parte contraditar a testemunha argüindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. Se a testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até três (3), apresentadas no ato e inquiridas em separado. Sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, observando o disposto no artigo 405, parágrafo quarto. Parágrafo segundo - A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz decidirá de plano. Art. 415 CPC - Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. Art. 416 CPC - O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, 1 o O juiz solicitará à autoridade que indique dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela parte que a arrolou como testemunha. Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as partes concordarem. Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. 1 o É lícito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. 2 o Sendo provados ou confessados os fatos a que se refere o 1 o, o juiz dispensará a testemunha ou lhe tomará o depoimento como informante. 3 o A testemunha pode requerer ao juiz que a escuse de depor, alegando os motivos previstos neste Código, decidindo o juiz de plano após ouvidas as partes. Artigo 458 CPC Art. 459. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
cabendo, primeiro, à parte, que a arrolou, e depois a parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento. Parágrafo primeiro - As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. Parágrafo segundo - As perguntas, que o juiz indeferir, serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer. Art. 417 CPC - O depoimento, datilografado ou registrado por taquigrafia, estenotipia, ou outro método idôneo de documentação, será assinado apelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores, facultando-se às partes a sua gravação. Parágrafo primeiro. O depoimento será passado para a versão datilográfica quando houver recurso da sentença, ou noutros casos, quando o juiz o determinar de ofício ou a requerimento da parte. Art. 418 CPC - O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte: I - a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas; II - a acareação de duas (2) ou mais testemunhas ou de alguma delas com a parte, quando, sobre fato determinado, que possa influir na decisão da causa, divergirem as suas declarações. Art. 419 CPC - A testemunha pode requerer ao juízo pagamento da despesa que efetuou para comparecimento à audiência, devendo a parte pagá-la logo que arbitrada, ou depositá-la em cartório dentro de três (3) dias. testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. 1 o O juiz poderá inquirir a testemunha tanto antes quanto depois da inquirição feita pelas partes. 2 o As testemunhas devem ser tratadas com urbanidade, não se lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. 3 o As perguntas que o juiz indeferir serão transcritas no termo, se a parte o requerer. Art. 460. O depoimento poderá ser documentado por meio de gravação. 1 o Quando digitado ou registrado por taquigrafia, estenotipia ou outro método idôneo de documentação, o depoimento será assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores. 2 o Se houver recurso em processo em autos não eletrônicos, o depoimento somente será digitado quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica. Artigo 461 CPC Artigo 462, CPC Parágrafo único. O depoimento prestado em juízo é considerado serviço público. A testemunha, quando sujeita ao regime da legislação trabalhista, não sofre, por comparecer à audiência, perda de salário
nem desconto no tempo de serviço. Recurso cabível em audiência Na audiência o único recurso cabível era o agravo na forma retida, sendo interposto de forma oral e imediatamente, portanto o prazo era no momento da agressão ou no prejuízo dos direitos de seu cliente na própria audiência. Art. 523, 3º, CPC - Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. 3.2. Consensual A petição inicial é o termo do acordo, assim, esta deverá seguir o artigo 731, CPC (Reconhecimento e dissolução de união estável, partilha dos bens, alimentos, guarda e regulamentação de visitas, se houver filhos menores) Homologação. 3.2.1. Audiência Nesta audiência, o profissional deverá estar bem preparado, principalmente quando for redigir o acordo na ata de audiência, pois estas serão as cláusulas que os clientes / partes deverão seguí-las, principalmente quando houver filhos menores (detalhar bem a regulamentação de visitas, nas férias escolares, feriados e dias comemorativos). 4. Separação judicial Terminologia introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo legislador, em substituição ao termo tradicional desquite, o qual, todavia, sem embargo da relutância da nova lei, subsiste ainda em numerosos diplomas, como por exemplo, a Lei n 6.015/73 (artigos 100 e 167, II, 5), Lei de Registros Públicos. A separação judicial tem origem canônica e desconhecida do direito romano. Foi introduzida em nosso direito a partir da Lei n. 6.515/77, em substituição ao antigo desquite. Ela termina a comunhão conjugal e separa os cônjuges, colocando fim aos direitos e deveres do matrimônio. Entretanto, vínculo matrimonial fica intacto, de modo que lícito não será qualquer deles contrair novas núpcias. Pois no artigo 2, parágrafo único, da Lei 6.515/77, casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. 4.1. Efeitos da Separação Judicial, artigo 1.576, CC:
a) termina a sociedade conjugal, pois com o trânsito em julgado da sentença da ação de separação judicial põe termo ao dever de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens; b) extingue o regime de bens adotado, tendo em vista que, quando decretada a separação, terá de encerrar-se a situação econômica, que deriva da sociedade conjugal. Numa e noutra forma de separação, consensual ou judicial, ter-se-á de proceder à partilha, se de comunhão é o regime matrimonial. c) partilha de bens, quando da separação judicial consensual ou litigiosa deverá ser partilhado, na primeira hipótese será homologado e na segunda deverá ser proferida sentença pelo magistrado, artigo 1.575, CC. d) guarda dos filhos menores, é atribuída aos pais com ele convive, deve ser entendida no sentido de ter o filho em poder, ou seja, de ter a posse do filho, oponível a terceiros e vinculada aos correlatos deveres de vigilância e ampla assistência 1. No caso de separação dos pais a guarda será definida com o pai ou a mãe, ou ainda, compartilhada, sendo que na primeira hipótese, também será definida a regulamentação de visitas. e) alimentos, com referência a este item poderá ocorrer entre ex-cônjuges e deverá ocorrer para os filhos menores, devido ao pai ou a mãe que não detiver a guarda. f) nome, o cônjuge culpado na ação de separação perderá o direito de utilizar o nome de casado, se pleiteado pelo inocente, artigo 1.578, caput, CC. O cônjuge inocente poderá renunciar a qualquer momento o direito de usar o nome de casado, 1, do artigo 1.578, CC. 4.2. Conciliação e Reconciliação A reconciliação é de ordem material e ocorre tanto em processo consensual ou litigioso, antes ou após o trânsito em julgado da sentença de separação judicial, ou seja, se ocorrer antes do trânsito em julgado o processo de separação é extinto e as partes voltam a viverem juntos, caso ocorra posteriormente ao trânsito em julgado os separados deverão propor uma ação de reconciliação, requerendo seja expedido mandado de averbação. Já a conciliação constitui preceito de ordem pública, processual e de sua falta decorre a nulidade do feito. O juiz tem o dever de promover todos os meios hábeis para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário. A lei n 968 de 10 de dezembro de 1949, que introduziu essa fase preliminar de conciliação ou acordo, nas causas de desquite litigioso.deve ser ressaltado que naquela época era desquite, no entanto, porém a ação é de separação judicial. 1 Denise Damo Comel, Do poder familiar, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 248.
A lei consente transação (artigo 447, p.u. do CPC), generalizando para todas as causas de família. Atualmente, seguimos os artigo 693 e SS, CPC. 4.3. Parte legítima na ação de separação judicial Caberá propor separação somente aos cônjuges, e no caso de incapacidade, será representado por curador, ascendente ou irmão, artigo 1.576, parágrafo único, CC. 4.4. Separação Litigiosa (artigo 1.572, CC) Esta modalidade de separação é litigiosa, no entanto, se faz necessário haver causa para a ação, normalmente quando infringe um dos direitos e deveres do matrimônio. 4.4.1. Causas a) Impossibilidade da vida em comum - caracterizada através do adultério, ou melhor, infidelidade, tentativa de morte, sevícia ou injúria grave, abandono de lar, cônjuge condenado por crime infamante e conduta desonrosa, artigo 1.573, e incisos, CC. b) grave violação dos deveres do casamento infrações referentes aos efeitos pessoais do matrimônio, ou seja, os direitos e deveres do casamento, tais como, infidelidade, a falta de coabitação, mútua assistência e respeito e considerações, autorizam ao cônjuge inocente a requerer a separação judicial. A principal causa é a do adultério, mas não basta a sua prática, mas também que a vida em comum se torne insuportável, artigo 1.572, CC, denominado também de separação sanção. c) ruptura da vida em comum se dá a separação judicial litigiosa, através desta causa, quando o casal provar a ruptura há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição, artigo 1.572, parágrafo 1, CC, também é denominado de separação falência. d) grave doença mental contraída após o casamento - chamado também de separação como um remédio. Requisitos: 1) se outro cônjuge veio a ser acometido de grave doença mental; 2) se essa doença surgiu depois do casamento; 3) se a doença tornou impossível a continuação da vida em comum; 4) finalmente, se, após uma duração de dois anos, se verificou ser improvável a cura. Este dispositivo diverge dos direitos e deveres do casal, pois fere totalmente a mútua assistência, ou seja, tanto na felicidade quanto na tristeza deverá os cônjuges dar a assistência moral. Caso a doença for agravada pela separação, esta deverá ser negada, pelo magistrado. 4.4.2. Separação de Corpos é uma medida cautelar que pode ser requerida antes da separação judicial litigiosa. Ela é de cunho preparatório, portanto,
após a propositura deverá propor a principal no prazo de 30 dias. Os efeitos da dissolução conjugal conta-se a partir da decisão que tiver concedido separação cautelar, inclusive para finalidade de conversão em divórcio, artigo 1.580, caput, CC. Esta medida normalmente, se dá quando o cônjuge inocente está correndo risco de vida, assim, este poderá propor a medida, para afastar o outro cônjuge do lar. Havendo fumus boni iuris e periculum in mora, o magistrado concede a medida liminarmente. OBSERVAÇÃO: Atualmente este pedido será em sede de tutela provisória, artigo 294, CPC. 4.4.3. Procedimento A Separação Judicial Litigiosa segue o rito especial: Petição inicial é distribuída perante uma das varas da família e das sucessões, caso for de competência na Comarca da Capital, não sendo, a uma das varas cíveis, artigo 53, CPC. Ministério Público o promotor de justiça aprecia a inicial e manifesta através de parecer favorável ou não ao requerimento. Existia um provimento ministerial que dispensa seus membros, quando não há interesse de pessoa menor ou incapaz. (CPC, Art. 698) Despacho do Juiz cite-se e intime-se o requerido. O juiz determina a citação do requerido, para querendo conteste a inicial, portanto é uma forma de cientificar o réu dos fatos que lhe são auferidos. A intimação refere-se à designação da data de audiência de reconciliação e conciliação, que ocorre logo no primeiro despacho do magistrado. Seguirá os artigos 693, ss, do CPC; Audiência O juiz irá propor primeiramente a reconciliação, ou seja, se as partes realmente consentem em separar, sendo infrutífera, ocorre a conciliação, que é um ato judicial processual, no sentido de transformar o processo litigioso em consensual. Na audiência de conciliação, o profissional deverá estar bem preparado, principalmente quando for redigir o acordo na ata de audiência, pois estas serão as cláusulas que os clientes / partes deverão seguí-las, principalmente quando houver filhos menores (detalhar bem a regulamentação de visitas, nas férias escolares, feriados e dias comemorativos). Caso não houver acordo entre as partes, será designada audiência de instrução. Contestação Não havendo a reconciliação e a conciliação, o requerido tem o prazo de 15 dias para contestar, ou seja, apresentar defesa, sob pena de revelia. Observar o Novo CPC, acima explanado. Rito Ordinário Havendo contestação, segue-se o rito ordinário.
Prazo para o oferecimento do rol de testemunhas vide capítulo 3.1. Audiência de Instrução Audiência de instrução - primeiramente haverá depoimento pessoal das partes (primeiro o autor e posteriormente o réu), após haverá a oitiva de testemunhas (primeiramente serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor e posteriormente as arroladas pelo réu), poderá ainda haver debates orais na própria audiência, artigo 364, CPC, mas normalmente neste rito, o juiz determina a entrega de memoriais no prazo de 15 dias, 2º, do artigo 364, CPC (vide capítulo do procedimento). Observações importantes (vide capítulo 3.1.1) Contraditas (vide capítulo 3.1.1) Intimação da Testemunha (vide capítulo 3.1.1) Inquirição das testemunhas (vide capítulo 3.1.1) 4.5. Separação Consensual Quando as partes por mútuo consentimento resolvem pela separação, que deverá ser proposta por petição assinada por ambos e os advogados constituídos, estipulando desde já, quanto ao nome, os alimentos, guarda dos filhos menores, regulamentação de visitas e partilha dos bens, caso houver. Desde que estejam casados a mais de 1 ano consecutivo, artigo 1.574, CC. Também denominado de bona gratia discedere, ou seja, separação ou divórcio por mútuo consenso. 4.5.1. Requisitos: a) certidão de casamento atualizada para averiguar se os cônjuges já não fez pedido idêntico e também, em razão de que só ocorre separação judicial, se houver casamento. b) descrição dos bens do casal caso o casal adquirir bens que são comunicáveis, conforme o regime estipulado no casamento deverão ser descritos para a posterior partilha. c) a partilha conforme o regime de bens escolhido pelo casal, os excônjuges terão direito a meação dos bens, que deverá ser efetuado na homologação ou na sentença da separação; d) a guarda dos filhos e regulamentação de visitas se por ventura o casal tiver filhos menores, deverá ficar estipulado na homologação ou na sentença da separação com quem ficará a guarda dos filhos menores, sendo que, a outra parte terá direito a visitas;
e) alimentos ficará ainda, consignado na ação de separação, a estipulação dos alimentos entre os ex-cônjuges e os filhos menores; 4.5.2 Procedimento Segue-se o rito especial. Lei n. 6.515/77 e Artigos 731 e seguintes do Código de Processo Civil. 4.5.3. Audiência A ação é proposta no foro de qualquer das partes, já que é consensual; A petição inicial é a que vai ser homologada pelo magistrado, portanto deverá ser elaborada com todos os itens possíveis de uma separação (alimentos, a guarda e regulamentação de visitas dos filhos menores); O Ministério Público irá opinar a favor ou contra a separação; sendo favorável o juiz chama as partes para a audiência de reconciliação, sendo infrutífera a possibilidade do casal retornar a viver juntos, o MM. Juiz homologa, por sentença a separação, expedindo-se mandado de averbação, para o competente cartório. 6. O Divórcio 6.1. Breve histórico e formas do divórcio a) Emenda Constitucional n. 9, de 28.06.77, foi instituída a forma indireta do divórcio, mediante conversão da separação judicial. Pois além de permitir que o casal se reconcilie, assegura-lhe, ainda, a faculdade de requerer ou não o divórcio. b) Lei 6.515/77, artigo 40, regulamentou a forma direta do divórcio, trouxe, no entanto, controvérsia na doutrina e na jurisprudência. Permitiu, assim, que aqueles que estivessem separados pelo prazo de 5 anos pudessem requerer o divórcio diretamente. c) Constituição Federal de 1988, instituiu o divórcio direto em apenas uma única hipótese, a da separação de fato por mais de dois anos, o que determinou nova redação ao caput do artigo 40 da Lei 6.515/77. E, também, reduziu o prazo do divórcio indireto para 1 ano após separado judicialmente, artigo 226, 6 da Constituição Federal. d) Código Civil de 2002, artigo 1.580, 1 e 2, a atual legislação civil não alterou o prazo dos divórcios direto (após dois anos separados de fato) e indireto (após um ano separado judicialmente). Assim, o divórcio pode ser direto ou indireto, consensual ou litigioso. 6.2. O processo de divórcio direto e consensual (artigos 731, do CPC) Deverá a petição inicial conter os meios probatórios da separação de fato e será instruída com a prova documental existente. Ainda, a inicial constará, se houver o valor da pensão, ao cônjuge que necessita, guarda e regulamentação dos filhos menores. Se for exigida prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido, que é obrigatória. A partilha poderá ser
homologada pelo juízo na sentença de divórcio, pois atualmente o nosso estatuto substantivo civil, facultou aos divorciados partilharem posteriormente, artigo 1.581, CC. Deve ser ressaltado que, aqui, também a petição inicial é que será homologada pelo magistrado. Também denominado de bona gratia discedere, ou seja, separação ou divórcio por mútuo consenso. 6.3. O processo de divórcio direto e litigioso O litígio somente ocorrerá para comprovar o lapso temporal de 2 anos e não para fundamentar na culpa ou não de um dos cônjuges. 6.4. Divórcio Indireto ou Ação de Conversão da Separação Judicial em Divórcio Esta modalidade de divórcio se faz necessário que, tenha passado por um trâmite anterior antes de propor a ação, ou seja, exige-se um prazo de separação judicial de mais de 1 ano (parágrafo 6 º do artigo 226 da CF e art. 1.580, CC) e será contado da data da decisão que decretou a separação judicial ou quando determinou a separação de corpos. Poderá ocorrer mediante pedido de qualquer dos cônjuges ou de ambos conjuntamente, o qual será apensado aos autos da separação judicial (artigo 1.580, CC). Portanto, o pedido da conversão poderá ser consensual ou litigioso. Se amigável, o juiz determinará a remessa dos autos ao Ministério Público, que deverá exercer a sua função fiscalizadora, ou seja, custo legis, e, se não houver qualquer impedimento, o juiz decretará o divórcio sem mais delongas, homologando o pedido, pois não haverá necessidade da audiência de conciliação e ratificação do pedido. Caso o pedido seja feito por um só dos cônjuges, o outro será citado e poderá contestá-lo, não podendo oferecer reconvenção ao mesmo (art. 36). Na contestação o requerido só poderá alegar os motivos que a lei taxativamente, impõe: falta de decurso do prazo de mais de um ano de separação judicial ou descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente do na separação, conforme o artigo 36, p.u., I e II, da Lei 6.515/77. 6.5. Distinção entre divórcio e separação judicial A distinção entre os dois institutos, é elementar, pois o divórcio, como ruptura de um matrimônio válido em vida dos cônjuges, põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso, ensejando àqueles a convolação de novas núpcias. 2 2 Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, 9ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 53.
Enquanto isso, a separação judicial é apenas o estado de dois cônjuges que são dispensados pela justiça dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca. Difere assim do divórcio, pois apenas relaxa os liames do matrimônio liberando os cônjuges de certos deveres que dele resultam; mas, sem provocar o rompimento do vínculo conjugal, não lhes possibilita um novo casamento. 3 Portanto, com o divórcio termina e dissolve a sociedade conjugal, conforme artigo 1.571, IV e 1 do Código Civil, já a separação judicial somente termina, artigo 1.571, III, do mesmo codex. 6.6. Audiência no divórcio (segue os mesmos requisitos da separação, porém com alguns detalhes que serão passados no curso) ATENÇÃO: A E.C. n. 66/10, alterou o artigo 226, 6º da Constituição Federal, ficando com a seguinte redação, o casamento poderá ser dissolvido pelo divórcio. Assim, os requisitos de lapso temporal para o divórcio de 1 ano separado judicialmente ou extra, bem como 2 anos separados de fato foram suprimidos. Portanto, o divórcio, atualmente, poderá ser imediato. IMPORTANTE: NOVO CPC Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação. Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo. Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. 7. Alimentos 7.1. Conceito Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de uma pessoa. Podem exigir um dos outros alimentos, os parentes (ascendente, descendente e 2 grau colateral), cônjuges ou companheiros e ex-cônjuges separados judicialmente (artigo 1.704, CC) que necessitem para subsistir. Portanto, há uma reciprocidade entre os parentes em requerer os alimentos. Entre Cônjuges (Lei 6.515/77 e 1.702, CC/02). Há uma súmula do STF 379, dizendo que os alimentos são irrenunciáveis. 3 Yussef Said Cahali, op. Cit. P. 54
7.2. Espécies a) naturais (para a satisfação das necessidades de sobrevivência de uma pessoa); b) civis (para manter a condição social, o status da família); c) legais (devidos em virtude u uma obrigação legal, decorrente de parentesco, do casamento ou da união estável art. 1.694, CC); d) voluntários (que emanam de uma declaração de vontade obrigação assumida por contrato, por pessoa que não tinha obrigação legal de prestar alimentos ou através de testamento, em geral sob a forma de legado de alimentos art. 1.920, CC); e) indenizatórios (obrigação de ressarcir alguém, resultante de um ato ilícito, arts 948, II, e 950, CC); Obs: A prisão civil pelo não pagamento, permitida pela Carta Magna (artigo 5, LXVII), somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos artigos 1.566, III, e 1.694 e ss. do CC) f) gravídicos A Lei n. 11.804/08 estabeleceu alimentos gravídicos, ou seja mulher grávida poderá pleitear alimentos do futuro pai. Os alimentos gravídicos compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. É importante ainda ressaltar que, a legislação prevê a aplicação dos alimentos gravídicos, bastando o juiz ter indícios suficientes para a paternidade: Art. 6 o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Ademais, nascendo o filho com vida, os alimentos gravídicos converte-se em alimentos, conforme artigo 6º, único: 6º... Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Por fim, a lei prevê o prazo de 05 dias para o réu contestar a ação, conforme artigo
7.3. Classificação a) definitivos - caráter permanente, condicionado pelo magistrado na sentença ou em acordo das partes e homologado pelo juiz art. 1.699, CC; b) provisórios - são os fixados liminarmente pelo magistrado em seu despacho exordial, proferido nas ações de alimentos Lei n.5.478/68; c) provisionais são os concedidos em medida cautelar, preparatória ou incidental de ação de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento, reconhecimento e dissolução da união estável e alimentos. Exigese prova prévia de parentesco, casamento e união estável, além do fumus boni iuris e periculum in mora. Cabe ainda, alimentos provisionais na ação de investigação de paternidade, porém conforme o artigo 5 da Lei n. 883/49, somente será fixado na sentença. No entanto, princípio da isonomia imposta pela Constituição Federal, torna-os devidos desde a citação, pois os filhos havidos fora do casamento têm os mesmos direito daqueles que foram decorrentes de casamento. Não se admite alimentos pretéritos. 7.4. Herdeiros do devedor O atual Código prevê a transmissão da obrigação de alimentar aos herdeiros do devedor, artigo 1.700 a regra circunscreve os alimentos devidos decorrentes do parentesco, casamento e união estável. 7.5. Características a) personalíssimo trata-se de direito pessoal e intransferível; b) incessível porque não permite cessão de crédito; c) impenhorável - em razão de seu caráter de subsistência artigo 1.707, CC; d) incompensável - tendo em vista que, não se permite a sua extinção e como a compensação e uma forma de extinção da obrigação, não é permitido; e) imprescritível - a propositura da ação em juízo para conhecimento dos alimentos é imprescritível, no entanto, a sua cobrança prescreve em 2 anos, conforme art. 206, 2, CC; f) irrestituível - uma vez pago não se restitui mais os alimentos, pois é de caráter de subsistência e assistência do ser humano; g) irrenunciável - O direito é irrenunciável, mas o exercício não, artigo 1.707, CC e súmula 379 STF No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente ora, portanto aplica-se aos separados judicialmente, mas não para os divorciados Obs.: Artigo 226, 5, CF;
7.6. Cessação dos alimentos decorrentes de União Estável e Casamento O credor dos alimentos casando novamente ou constituindo união estável ou ainda concubinato perde o seu direito de receber alimentos, artigo 1.708, CC. Obs: Cessa o dever de prestar alimento se o credor contrair concubinato, porém não está previsto que os concubinos têm direito alimentar. 7.7. Ação de Alimentos Procedimento Lei n. 5.478/68 especial e célere Procedimento Lei n 5.478/68 especial e célere. Para pessoas que apresentam provas pré-constituídas do dever de alimentar (certidão de nascimento, casamento, união estável); Quem não puder apresentar as provas acima deverá propor ação ordinária; Foro competente, petição inicial, alimentos provisórios, citação e intimação audiência de conciliação, instrução, debates e julgamento (a defesa será apresentada no dia da audiência). 7.8. Execução de alimentos 7.8.1. Espécies a) artigo 732, CPC é a execução que tem por finalidade o pagamento forçado da obrigação, sob pena de penhora. Deve-ser ressaltado que, existe enunciado dos juízes da Vara de Família e Sucessões do Interior Paulista (encontro em Piracicaba, no ano de 2006), no sentido de que o artigo 732, do CPC foi revogado pela Lei n. 11.232/05, ou seja seguirá os artigos 475 I e seguintes do Código de Processo Civil. Assim, o executado terá 15 dias para pagar espontaneamente, caso não pagar irá se sujeitar a multa de 10 % sobre o valor da dívida. Atualmente segue o artigo 523, CPC, conforme explicação em aula; b) artigo 733, CPC é a execução que, também tem por finalidade o pagamento forçado da obrigação, porém aqui, caso o executado não pague, será preso ( 60 dias, art.19, Lei n 5.478/68). Procedimento: Petição inicial, citação para pagamento ou demonstrar o pagamento ou justificar o nãopagamento 3 dias (art. 733, CPC), sob pena de prisão ( 60 dias, art.19, Lei n 5.478/68), havendo justificativa terá a audiência de conciliação, não havendo a conciliação prossegue com a instrução (alegações finais, no máximo 10 min.) e julgamento. Atualmente segue o artigo 528, CPC, conforme explicação em aula; Obs.: o art. 528, 3, NCPC prevê pena da prisão em regime fechado de uma a três meses. Súmula nº 309 - STJ
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.(*).(*) julgando o HC 53.068-MS, na sessão de 22/03/2006, a Segunda Seção deliberou pela ALTERAÇÃO da súmula n. 309. REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 27/04/2005, DJ 04/05/2005): O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo. Súmula nº 309 - STJ - 27/04/2005 - DJ 04.05.2005 O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo. OBS: Atualmente foi inserido no artigo 528, 7º do NCPC. 7.9. Condenação Penal Conforme artigo 21 da Lei n. 5.478/68 faz menção ao artigo 244, do CP, que estipula uma pena de prisão de um a quatro anos à aquele que faltar com a prestação. 7.10. Audiência nas ações de alimentos Prazo para o oferecimento do rol de testemunhas vide capítulo 3.1. Audiência de Instrução Audiência de instrução - primeiramente haverá depoimento pessoal das partes (primeiro o autor e posteriormente o réu), após haverá a oitiva de testemunhas (primeiramente serão ouvidas as testemunhas arroladas pelo autor e posteriormente as arroladas pelo réu), haverá debates orais na própria audiência (10 minutos para cada parte), artigo 11, da Lei n. 5.478/68 e inclusive a Sentença, artigo 9º e, da Lei n. 5.478/68. Observações importantes (vide capítulo 3.1.1) Contraditas (vide capítulo 3.1.1) Intimação da Testemunha (vide capítulo 3.1.1) Inquirição das testemunhas (vide capítulo 3.1.1)