Noções introdutórias Gustavo Justino de Oliveira* Segundo denominação dada por José dos Santos Carvalho Filho, tem-se por controle da Administração Pública o conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder (CARVALHO FILHO, 2009, p. 893). O mesmo autor entende que a natureza jurídica do controle é a de princípio fundamental da Administração Pública (CARVALHO FILHO, 2009, p. 893). Consoante Hely Lopes Meirelles, Controle, em tema de Administração Pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro (MEIRELLES, 2010, p. 697). De acordo com Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade do controle é a de assegurar que a administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa (DI PIETRO, 2010, p. 728). A autora define o controle da Administração Pública como o poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico (DI PIETRO, 2010, p. 729). * Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra (Portugal). Professor Doutor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da USP (Largo São Francisco), onde leciona na graduação e na pósgraduação. Foi procurador do estado do Paraná por 15 anos e hoje é consultor em Direito Administrativo, Constitucional e do Terceiro Setor, em São Paulo. Autor dos livros Contrato de Gestão (Ed. RT), Consórcios Públicos (Ed. RT), Direito Administrativo Democrático (Ed. Fórum), Parcerias na Saúde (Ed. Fórum), Direito do Terceiro Setor (Ed. Fórum) e Terceiro Setor, Empresas e Estado (Ed. Fórum). Autor de diversos artigos científicos e diretor da Revista de Direito do Terceiro Setor - RDTS (Ed. Fórum).
Tipos de controle Quanto ao órgão controlador Poderá ser administrativo, legislativo ou judicial, dependendo da função desempenhada pelo órgão que exerce a fiscalização. Quanto ao momento da realização Controle prévio ou preventivo De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o referido controle é preventivo porque visa impedir que seja praticado ato ilegal ou contrário ao interesse público (DI PIETRO, 2010, p. 730). O referido controle antecede a conclusão ou operatividade do ato, como requisito para sua eficácia (MEIRELLES, 2010, p. 700). Controle concomitante É todo aquele que acompanha a atuação administrativa no momento mesmo em que ela se verifica (DI PIETRO, 2010, p. 730). José dos Santos Carvalho Filho explica que esse controle tem aspectos preventivos e repressivos, conforme o andamento da atividade administrativa (CARVALHO FILHO, 2009, p. 898). Controle subsequente ou corretivo O controle subsequente ou corretivo tem por objetivo rever os atos já praticados, para corrigi-los, desfazê-los ou apenas confirmá-los; abrange atos de aprovação, homologação, anulação, revogação, convalidação (DI PIETRO, 2010, p. 730). Quanto à posição do órgão controlador De acordo com Odete Medauar, quando o agente controlador integra a própria administração, está-se diante de um controle interno, exercido pela própria administração sobre seus órgãos e suas entidades da administração indireta. 2
Vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 determina, em seu artigo 74, que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário mantenham sistemas de controle interno. Se o controle é efetuado por órgão, ente ou instituição exterior à estrutura da administração, qualifica-se como controle externo, situando-se nessa espécie o controle realizado por instituições políticas, por instituições técnicas e por instituições puramente jurídicas (MEDAUAR, 2010, p. 390). Além desses, cumpre ressaltar que um importantíssimo meio de controle da Administração Pública é o controle popular. A Constituição Federal prevê em vários dispositivos a possibilidade dos administrados, diretamente ou por intermédio de órgãos com essa função institucional, verificarem a regularidade da atuação da Administração Pública e impedirem a prática de atos ilegítimos, lesivos ao indivíduo ou à coletividade, ou provocarem a reparação dos danos deles decorrentes (ALEXAN- DRINO; PAULO, 2009, p. 743). Cita-se, por exemplo, o artigo 5.º, LXXIII (ação popular), o artigo 74, 2.º (legitimidade para denunciar perante o Tribunal de Contas), artigo 31, 3.º e, por fim, o 3.º do artigo 37 que prevê: Art 37. [...] 3.º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5.º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na Administração Pública. Quanto ao conteúdo do ato controlado Sob esse aspecto o controle pode ser de legalidade ou de mérito. Consoante Hely Lopes Meirelles, o controle de legalidade ou legitimidade é aquele que objetiva verificar unicamente a conformação do ato ou do procedimento administrativo com as normas legais que o regem (MEIRELLES, 2010, p. 700-701). 3
Mediante o referido controle, a administração ou o Poder Judiciário e, nos casos expressos na Constituição, o Poder Legislativo, confirmam a validade de atos praticados em conformidade com o ordenamento jurídico, ou anulam atos administrativos ilegais ou ilegítimos (ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 747). Por sua vez, o controle de mérito é todo aquele que visa à comprovação da eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado (MEIRELLES, 2010, p. 701). Controle administrativo Controle administrativo é o poder de fiscalização e correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação (DI PIETRO, 2010, p. 730). Segundo José dos Santos Carvalho Filho, é aquele exercido pelo Executivo e pelos órgãos administrativos do Legislativo e do Judiciário para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de legalidade ou de conveniência para a administração (CARVALHO FILHO, 2009, p. 899). O controle administrativo deriva do poder de autotutela que permite à Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais, inoportunos ou inconvenientes. São exemplos de controle administrativo, o processo administrativo, a ouvidoria, os recursos administrativos, o direito de petição (CF, art. 5.º, XXXIV, a ). Súmulas do Supremo Tribunal Federal reconhecendo o poder de autotutela da Administração Pública: SÚMULA 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. SÚMULA 473 A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência 4
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Pode-se citar como espécie de controle administrativo o Processo Administrativo, conceituado por José dos Santos Carvalho Filho como o instrumento que formaliza a sequência ordenada de atos e de atividades do Estado e dos particulares a fim de ser produzida uma vontade final da administração (CARVALHO FILHO, 2009, p. 926). Importante lembrar quanto a essa espécie de controle administrativo da Lei 9.784/1999 que regula os processos administrativos no âmbito da Administração Federal. As normas do referido instrumento têm caráter genérico e subsidiário, o que significa dizer que elas se aplicam apenas nos casos em que não haja lei específica regulando o respectivo processo administrativo ou, quando haja, é aplicável para complementar as regras especiais (CARVA- LHO FILHO, 2009, p. 934). Controle legislativo Controle legislativo ou parlamentar, segundo Hely Lopes Meirelles, é o exercido pelos órgãos legislativos (Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmaras de Vereadores) ou por comissões parlamentares sobre determinados atos do Executivo na dupla linha da legalidade e da conveniência pública, pelo quê caracteriza-se como um controle eminentemente político, indiferente aos direitos individuais dos administrados, mas objetivando os superiores interesses do Estado e da comunidade (MEIRELLES, 2010, p. 736). Além de controle político, deve-se ressaltar que também realiza um controle financeiro, exercido pelo Poder Legislativo sobre o Executivo, o Judiciário e sobre sua própria administração no que se refere à receita, à despesa e à gestão dos recursos públicos (CARVALHO FILHO, 2009, p. 954). São exemplos de Controle Legislativo as Comissões Parlamentares de Inquérito, a sustação pelo Congresso Nacional dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (CF art. 49, V), o poder convocatório da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF art. 50). Prevê o artigo 70 da Constituição Federal de 1988 que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, 5
economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Desse modo, percebe-se duas formas de controle financeiro, uma pelo sistema de controle interno de cada Poder e outra exercida pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas. As atribuições do Tribunal de Contas estão previstas no artigo 71 da Constituição Federal de 1988, in verbis: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório; IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II; V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a município; VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas; VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal; 6
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1.º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. 2.º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito. 3.º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo. 4.º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades. Odete Medauar (2010, p. 402) aduz que o controle parlamentar apresenta-se inefetivo e aponta alguns fatores para justificar tal inefetividade: falta de interesse político na realização concreta e eficaz da vigilância, para não desagradar o detentor do Poder Executivo; ausência, em geral, de sanção, pois nem o Congresso, nem suas comissões podem anular ou modificar atos administrativos ou aplicar sanções a administradores. Controle jurisdicional Odete Medauar (2010, p. 406) explica que a expressão controle jurisdicional da administração abrange a apreciação, efetuada pelo Poder Judiciário, sobre atos, processos e contratos administrativos, atividades ou operações materiais e mesmo a omissão ou inércia da administração. Consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 747), o direito brasileiro adotou o sistema de jurisdição una, pelo qual o Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais e coletivos. O fundamento Constitucional do referido sistema é o artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal: Art. 5.º [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] O referido controle incide especificamente sobre a atividade administrativa do Estado, seja qual for o poder onde esteja sendo desempenhada. Alcança os atos administrativos do Executivo, basicamente, mas também examina os atos do Legislativo e do próprio Judiciário, nos quais se desempenha a atividade administrativa em larga escala (CARVALHO FILHO, 2009, p. 962). 7
José dos Santos Carvalho Filho aponta como meios específicos de controle judicial o mandado de segurança, a ação popular, o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção e a ação civil pública (CARVALHO FILHO, 2009, p. 973). Dicas de estudo Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 Disciplina o Mandado de Segurança. Lei 4.717, de 29 de junho de 1965 Disciplina a Ação Popular. Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 Disciplina a Ação Civil Pública. Referências ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 17. ed. São Paulo: Método, 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. 8