Fabiano Caetano Prestes Ricardo Henrique Alves Giuliani Mariana Lucena Nascimento 36 Direito Penal Militar Parte Geral e Especial 3ª edição revista e atualizada 2017
Capítulo 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR LEIA A LEI: arts. 1º a 8º do CPM No título I do C digo Penal Militar são encontrados os critérios da aplicação da lei penal militar, iniciando com o princípio da legalidade, insculpido no art. 1.º do diploma legal, mencionando que não há crime sem lei anterior que o de ina, nem pena sem prévia cominação legal, nos mesmos moldes do art. 5.º, XXXIX, da CF, (nullum crimen, nulla poena sine lege). O dispositivo estabelece o chamado princípio da legalidade, em conformidade com a Constituição Federal, que teve sua origem na época da Magna Charta Libertatum inglesa, datada de 1215, também previsto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. É uma garantia ao sujeito de que ele somente poderá ser acusado de crime que já esteja previsto por lei de inindo abstratamente um fato proibido quando de sua prática (lei federal, seguindo os trâmites constitucionais de elaboração, votação e promulgação), e que a pena, porventura a ele imposta, também deve ter sido anteriormente prevista (dentro das constitucionalmente não vedadas, art. 5º, XLVI e XL- VII, da CF). Decorrência do princípio da legalidade são os princípios: a) da reserva legal: (lei federal de competência privativa da União art. 22, I, da CF) em que o crime e a pena devem estar estipulados em leis emanadas do poder legislativo, respeitando-se o devido processo legislativo (constitucionalmente disposto). Vale lembrar a impossibilidade de criação de crime e pena mediante medida provis ria em face da vedação constitucional contida no art. 62, 1º, I, b, da CF;
18 vol. 36 DIREITO PENAL MILITAR Parte Geral e Especial b) da anterioridade: o crime e pena já devem estar previstos, (art. 5.º, XXXIX, da CF) com imposição da pena (espécie e quantidade) que também depende de prévia disposição legal, não permitindo ao Estado impor novas espécies de medidas penalizadoras a fatos ocorridos antes da sua criação; c) da irretroatividade: (salvo para bene iciar o réu, conforme art. 5.º XL, da CF) será analisado a seguir; d) da taxatividade: as leis que de inem crimes devem ser precisas, delimitando a conduta proibida e vedando a analogia para prejudicar, somente a in bonam partem para bene iciar o sujeito. O art. 2.º do CPM trata da lei supressiva de incriminação e seus parágrafos da retroatividade de lei mais benigna e apuração da maior benignidade. Art. 2. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a pr pria vigência de sentença condenat ria irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. O parágrafo 1.º traz a máxima em que a lei posterior que, de qualquer outro modo, favoreça o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenat ria irrecorrível. O parágrafo 2. diz que, para se reconhecer qual a lei mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. A retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso, denominada abolitio criminis, extingue a punibilidade nos termos do art. 123 do CPM em consonância com o art. 2.º do CPM (ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar crime) e do art. 5.º, XL, da Constituição Federal (a lei penal não retroagirá, salvo para bene iciar o réu), fazendo desaparecer o crime e seus re lexos penais, não afetando os re lexos civis (reparação do dano). O princípio da irretroatividade determina, em conjunto com o princípio da legalidade, a garantia da pr pria segurança jurídica, pois impede que o sujeito seja surpreendido por uma legislação posterior que considere crime a sua conduta, realizada em momento em que não era considerada delituosa. Em matéria penal, o princípio da irretroatividade não pode ser casuístico. Deve prever uma normatividade a ser efetivada a partir de sua publicação em consonância com o princípio tempus regit actum: a lei rege os atos praticados durante sua vigência.
Cap. 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 19 pio da irretroatividade da lei. O princípio de que a lei penal não retro- - o juiz da execução será o competente para efetivar a aplicação da lei Lex mitior no confronto de leis é feita in concreto, não sê-lo em outro. Daí que, conforme a situação há retroatividade da norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princípio da extra-atividade). O princípio da retroatividade da Lex mitior, que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, aplica-se ao processo de execução penal e, por consequência, ao livramento condicional, art. 5, 7.209/84). Os princípios da ultra e da retroatividade da lex mitior não sigual a situações desiguais mais exalta do que contraria o princípio da isonomia. (HC 68.416, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 8-9-1992, Segunda Turma, DJ de 30-10-1992). Tratando-se de crime continuado ou permanente praticado durante duas leis, aplica-se a maior severidade da lei posterior. anterior) estiverem tratando do mesmo assunto, a aferição da maior benignidade entre elas deve dar-se pelo conjunto das normas e não em partes isoladas, resolvendo a questão pelo in dubio pro reo. POSIÇÃO DO STF EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXIS- TÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo -
20 vol. 36 DIREITO PENAL MILITAR Parte Geral e Especial reside na comparação entre elas no caso concreto, e não em abstrato, o que impossibilita a aplicação do trecho de uma e de outra, sob pena de o julgador criar uma nova lei, competência essa originária do Poder Legislativo. Cabe ao juiz, no caso concreto e analisando o conjunto das normas, aplicar a que mais favoreça o indivíduo. Do embate entre a irretroatividade da lei mais severa e da retroa- questão: a) o da ultra-atividade: a lei posterior mais grave não pode ser aplicada, devendo ser aplicada a lei anterior que segue regendo ção, e b) o princípio da retroatividade: quando a lei mais favorável prevalece sobre a mais rigorosa. Assim, se a lei posterior é mais benigna, ela retroage. Como consequência, haverá novatio legis in pejus - lei nova mo- retroagir para prejudicar, e novatio legis in mellius - a lei nova modi- os fatos pretéritos. Não são aplicados tais institutos às leis temporárias ou excepcionais. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. A lei excepcional é aquela feita para vigorar em determinadas épocas, em virtude situação de anormalidade, como catástrofes naturais ou guerra. As leis temporá- gislador. Ambas são ultra-ativas, aplicadas a um fato cometido durante trazem data ou circunstância que encerra sua vigência. IMPORTANTE
Cap. 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 21 1.1. TEMPO DO CRIME praticado o crime tanto no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado. Para se saber qual é o tempo do crime, a doutrina menciona três teorias: 1) a teoria da atividade que afere o tempo do crime como aquele no qual a ação ou a omissão é cometida; 2) a teoria do resultado que diz ser o tempo do crime aquele da produção do resultado, e 3) a teoria da ubiquidade poder ser o tempo do crime o da ação ou o da omissão bem como pode ser o do resultado. O Direito Penal Militar adotou a teoria da atividade, considerando cometido o crime no momento da conduta (ação ou omissão). É a mes- Na prática, serve para saber qual a lei aplicável ao fato na época do seu cometimento, importante para disciplinar a questão da imputabilidade dos agentes ou as regras de prescrição. Logo, aplica-se a lei que está em vigor à época do fato valendo-se da teoria da atividade para saber qual é esse momento (ação ou omissão). Diversa, entretanto, é a aplicação da lei no tempo para o crime continuado e para o crime permanente. Para o crime permanente a consumação se protrai no tempo, e para o crime continuado, criado crimes da mesma espécie, mediante mais de uma ação ou omissão e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro. Aplica-se a lei quando da cessação da permanência ou da última conduta na prática delitiva do crime continuado, em ambos os casos, mesmo a lei sendo a mais severa. SÚMULA DO STF - Dessa forma, se no decorrer da consumação de crime permanente entrar em vigor lei mais grave, esta será aplicada ao caso. IMPORTANTE
22 vol. 36 DIREITO PENAL MILITAR Parte Geral e Especial 1.2. LOCAL DO CRIME Art. 6º do CPM. Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. O regramento do C digo Penal Militar adota duas teorias distintas na de inição do lugar do crime. Em relação à omissão, ele se vale da teoria da atividade; porque, nos casos dos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Já nos casos dos crimes comissivos (ação) adota a teoria da ubiquidade, pois se considera praticado o fato no local onde se desenvolveu a atividade criminosa, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel referem que há um aparente con lito do art. 6.º do CPM com o art. 88 do CPPM que trata da competência pelo lugar da infração, como regra; e, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução (MIGUEL, Cláudio Amin; CRUZ, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal Militar Parte Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, ls. 8-9). Mencionam os autores que o art. 6.º é relacionado aos crimes à distância, nos quais a conduta ocorre em um país, e o resultado noutro. Não devem ser confundidos com os crimes plurilocais, em que a conduta e o resultado se desenvolvem no territ rio nacional, apesar de ocorrerem em circunscrições diferentes, adotando a teoria do resultado. Neste momento, para icar claro, pode-se pensar da seguinte forma: - crimes comissivos: teoria da ubiquidade; - crimes omissivos: teoria da atividade. POSIÇÃO DO STM CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PRÁTICA, EM TESE, DE RECEBIMENTO DE VAN- TAGEM INDEVIDA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FIRMADA PELO LUGAR EM QUE SE DESEN- -
Cap. 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 23 - LUGAR DO CRIME PENAL COMUM Art. 6º CP - Considerase praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. PENAL MILITAR Art. 6º CPM - Considera-se praticado o fato, no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Teoria da ubiquidade Crimes comissivos: teoria da ubiquidade Crimes omissivos: teoria da atividade. 1.3. TERRITORIALIDADE/EXTRATERRITORIALIDADE Encontra-se prevista no art. 7º a aplicação da lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territ rio nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. Para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extensão do territ rio nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada. Ressalvada a ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros. Cumpre ressaltar que, de acordo com a Lei Penal Militar, considera-se navio toda embarcação sob comando militar.
24 vol. 36 DIREITO PENAL MILITAR Parte Geral e Especial da territorialidade e da extraterritorialidade. No tocante à territorialidade, entende CPM que o Direito Penal Mi- integrante deste o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o mar territorial brasileiro. penal militar, os navios e aeronaves brasileiros, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados, onde quer que se encontrem. Aplica-se também a lei penal militar brasileira ao crime praticado a bordo de aeronaves ou de navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime que atente contra as instituições militares. à aplicação da lei penal militar, adotou especialmente os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade na amplitude do direi- cometer crime previsto no CPM em qualquer parte do mundo, será julgado pela lei penal militar do Brasil. Se integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU crime cometido fora Capital da União (art. 91 do CPPM), se integrantes das Polícias Militares que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz na Vara da Auditoria da Justiça Militar do seu Estado, nos termos do art. 125, 4.º, da Constituição Federal, que ampliou o alcance do art. 5.ed. Editora Juruá).. Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal Militar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha - tratado a seguir. O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade ir-
Cap. 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR 25 constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, independentemente da nacionalidade da vítima ou do criminoso, do lugar onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prévio processo em país estrangeiro. TÓPICO-SÍNTESE: APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR Tempo do crime Local do Crime Territorialidade/ Extraterritorialidade Considera-se praticado o crime tanto no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (teoria mista). Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no territ rio nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira (princípios da territorialidade e da extraterritorialidade irrestrita e incondicionada).