1. Trata-se de Mandado de Segurança coletivo impetrado pelo SINDICATO DOS SERVIDORES DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra ato do EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e do SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA consubstanciado no não pagamento da integralidade do décimo terceiro salário no dia 20 do corrente mês, data estabelecida no art. 104, 2 da Lei 10.098/94 Estatuto dos Servidores Públicos Civis Estaduais -, bem como no art. 29, inciso III, da Constituição Estadual. Refere que alguns servidores que necessitavam do décimo terceiro salário urgentemente optaram por recebe-lo antecipadamente junto ao Banrisul na expectativa de que ocorreria o depósito da verba no dia 20/12. Todavia, diante do não pagamento, a instituição bancária cumpriu com os contratos de empréstimos realizados e debitou o valor antes alcançado, gerando grave prejuízo aos servidores. Sustenta que a gratificação natalina é um direito social de todo os servidores, garantido na Constituição Federal, possuindo caráter alimentar. Refere os vencimentos dos servidores estão previstos na Lei Orçamentária Anual, de modo que o não pagamento configura afronta ao princípio da ilegalidade. Requer, ao final, a concessão de medida liminar para compelir às autoridades coatoras a efetuarem o pagamento integral da gratificação natalina aos servidores da Procuradoria-Geral do Estado, no prazo de 24h. 2. Recebo o mandamus, em regime de plantão, e passo à análise da liminar, sem prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, nos termos do 2º do art. 22 da Lei 12.016/09, em razão da urgência e da prevalência dos princípios constitucionais, em 1
especial da inafastabilidade do controle jurisdicional art. 5º, inciso XXXV, da CF 1. Assinalo, de plano, que a questão trazida à baila não é nova. De forma reiterada, aliás, o Órgão Especial, desde 2007, vem enfrentando a temática, podendo-se inclusive afirmar que se encontra pacificado no âmbito desta Corte o direito ao recebimento integral da 1 Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PREVENTIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAMENTO DOS SALÁRIOS. LIMINAR CONCEDIDA. Em se tratando de mandado de segurança repressivo há insurgência contra um ato de autoridade, enquanto que no preventivo, hipótese dos autos, ainda não há o ato, mas, sim, um justo receio de sua consumação. Proteção a direito líquido e certo frente a uma situação previsível. PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ART. 22, 2º, LEI Nº 12.016/09. URGÊNCIA. Verificada, na espécie, a urgência da medida, ante o justo receio da prática de ato capaz de gerar lesão a direito líquido e certo, mostra-se possível dispensar a prévia oitiva do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, prevista no art. 22, 2º, Lei nº 12.016/09, a fim de evitar a consumação do ato e a perda do direito. PRETENSÃO DE PARCELAMENTO SALARIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 35 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. A pretensão de parcelamento do salário dos servidores públicos estaduais viola o disposto no art. 35 da Constituição Estadual, que assegura o pagamento da remuneração até o último dia do mês de trabalho prestado. Agravo regimental desprovido. Unânime. (Agravo Regimental Nº 70063972376, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 30/03/2015) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM PRÉVIA OITIVA DO PODER PÚBLICO. DECISÃO CONFIRMADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. COBRANÇA DO CUSTO DE CONFECÇÃO DO CARTÃO PARA IDOSOS QUE UTILIZAM O TRANSPORTE COLETIVO GRATUITO. INADMISSIBILIDADE POR RESTRINGIR DIREITO CONSTITUCIONAL. 1. Ausência de nulidade da decisão em face da não oitiva prévia do Poder Público (Leis 8.437/92 e 12.016/09), na medida em que tal não pode ser interpretado restritivamente. Urgência e importância da medida a justificar o agir imediato do Julgador. [...] Liminar confirmada. PRELIMINAR REJEITADA, UNÂNIME. RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO (Agravo de Instrumento nº 70061113726, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado em 17/12/2014). 2
gratificação natalina até o dia 20 de dezembro, assim como do salário até o último dia útil do mês. A título exemplificativo, colaciono as seguintes ementas 2 : ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PARCELAMENTO SALARIAL. INVIABILIDADE. ARTIGO 35 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. DETERMINAÇÃO DE PAGAMENTO ATÉ O ÚLTIMO DIA ÚTIL DO MÊS. Inviável pagamento fracionado de salário de servidor público estadual, sendo uma das parcelas adimplida apenas no mês seguinte ao da prestação do trabalho, por afronta à regra ditada pelo artigo 35 da Constituição Estadual. Ofensa à direito líquido e certo. Ordem concedida, vencidos, entre eles, o Relator (Mandado de Segurança Nº 70019040880, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 25/06/2007) AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PARCELAMENTO DOS SALÁRIOS. PRETENSÃO DE PAGAMENTO NO ÚLTIMO DIA DO MÊS CORRESPONDENTE. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CÓDIGO DE PROCESSO CÍVEL/2015. 1. Caso em que não parece razoável em que a única solução possível para organização do fluxo de caixa do Estado seja o parcelamento do pagamento dos salários dos servidores públicos, como se isso não representasse o próprio comprometimento da sobrevivência dos servidores que se vêem engessados, diante da indisponibilidade parcial da remuneração mensal a que tem direito e que deve, segundo a Constituição Gaúcha, ser paga "até o último dia útil do mês do trabalho prestado." (CE, art. 35). 2. 2 Poderiam, ainda, ser citados os seguintes julgados desta Corte: Mandado de Segurança nº 70019060946, Tribunal Pleno, Relator Des. Guinther Spode, julgado em 15/10/2007; Mandado de Segurança nº 596073908, Tribunal Pleno, Relator Des. Osvaldo Stefanello, julgado em 30/06/2008; e Mandado de Segurança nº 70019096700, Tribunal Pleno, Relator Des. José Aquino Flôres de Camargo, julgado em 20/08/2007. 3
Considerando a relevância e verossimilhança do direito invocado pelo agravado, em prol de quem há de ser reconhecido o preponderante periculum in mora, mostrase de rigor a reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071236012, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em 14/12/2016) AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR. RECONSIDERAÇÃO. MEDIDA LIMINAR DETERMINANDO O PAGAMENTO. 1. O décimo terceiro salário ou gratificação natalina, por integrar os proventos definidos em lei, detém natureza alimentar, com reflexo direto na subsistência do servidor público e de sua família, integrando, consequentemente, o núcleo do mínimo existencial exigido pelo direito fundamental da dignidade da pessoa humana, contra o qual não pode ser validamente oposta, como justificativa para o não pagamento, a cláusula da reserva do possível. 2. Não é convincente o argumento do Estado, que com base na sua alegada incapacidade de efetuar o pagamento, pede só por isso seja negada a proteção jurídica de que é merecedor o impetrante. Isso implicaria no juízo de adesão, por parte do Judiciário, às razões políticas do Estado, em detrimento da lei que o mesmo Estado violou, com a nociva resultante se deixar ao nuto exclusivo do poder executivo, o cumprimento ou não Constituição que o legitima. Não se pode derrogar a lei com o acolhimento da simplista defesa do infrator de que não tem como cumpri-la 3. Não se trata aqui de interferência do Judiciário na formulação ou na execução das políticas públicas, tarefas que a separação constitucional de poderes atribui ao legislativo e ao executivo, respectivamente. A situação concreta reveste a mais clássica das hipóteses 4
autorizadoras da intervenção judicial, que é a de assegurar-se o cumprimento da lei violada, frente à clara demonstração pelos interessados, de grave lesão ao seu direito, a partir do flagrante descumprimento, por parte do poder executivo, a direitos básicos de seus servidores, fixados não apenas na legislação ordinária como nas esferas constitucionais deste Estado e da União. Concessão de medida liminar, ante o evidente perigo na demora e a flagrante violação ao direito líquido e certo dos filiados do sindicato impetrante. DECISÃO LIMINAR RECONSIDERADA, AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (Agravo Regimental Nº 70068181965, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Paula Dalbosco, Julgado em 11/03/2016) Igualmente convém destacar que a norma constitucional art. 35 - que estriba o pleito do impetrante, já teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 35 e parágrafo único da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Fixa data para pagamento de remuneração aos servidores públicos do Estado e das autarquias. 3. Alegação de ofensa aos artigos 2º; 25; 61, 1º, II, "c"; 84, II e VI, e 11 do ADCT, todos da Constituição Federal. 4. Parecer da Procuradoria-Geral da República pela improcedência da ação. 5. Inexistência de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 35 da Constituição gaúcha. Correspondência com o que se encontra legislado no âmbito federal. Precedentes. 6. Ação julgada improcedente para declarar a constitucionalidade do art. 35 e parágrafo único da Constituição do Estado do Rio 5
Grande do Sul (ADI 657, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 10/10/1996, DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01 PP- 00058) A mesma Suprema Corte tem julgado a constitucionalidade de regras de Constituições Estaduais que instituem dia para pagamento dos vencimentos dos servidores: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO. FIXAÇÃO DE DATA PARA A EFETIVAÇÃO DO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO. Constituição do Estado de Santa Catarina, art. 27, VIII. I. - Constitucionalidade do art. 27, VIII, da Constituição de Santa Catarina, que assegura aos servidores públicos sujeitos ao regime jurídico único a percepção dos vencimentos e proventos até o último dia útil do mês a que correspondem. II. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 544, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/04/2004, DJ 30-04-2004 PP- 00027 EMENT VOL-02149-01 PP-00031 RTJ VOL-00191-03 PP-00773) Destarte, não há dúvidas quanto à existência de base normativa sólida a determinar a percepção do décimo terceiro na data em que fixado na Constituição Estadual, o que se traduz em direito líquido e certo, que restou violado ante o não pagamento da gratificação natalina no dia 20/12. Por sinal, da farta jurisprudência acerca do tema, extrai-se não só o caráter alimentar indiscutível dos salários, mas também a 6
prioridade que lhe deve ser conferida pelo Estado no trato de suas dívidas. Mais, dos arestos também se colhe que, nessa seara (pagamento e data do pagamento), o governante não tem liberdade de ação; não se está diante de um ato administrativo discricionário, mas, sim, de um ato vinculado e cogente, sem margem para escolhas. Por outra, a crise financeira que atinge o Estado, que vem traduzida na cláusula da reserva do possível, comumente alegada em situações análogas, não pode ser o condão mágico a eximir os governantes de suas responsabilidades constitucionais a partir de sua singela invocação. Quando se está a tratar de verba alimentar, não se cuida simplesmente de violação à data para pagamento. O inadimplemento afeta diretamente o direito à preservação do mínimo existencial que traz concretude à dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático Brasileiro (art. 1º, inciso III, da CF/88). Oportuno lembrar, nesta quadra, os ensinamentos de Alexandre Santos de Aragão, que afirma ser dever do Poder Judiciário proteger o mínimo existencial nos casos concretos, em que a omissão estatal estiver atingindo a dignidade da pessoa humana, o que não se dá simplesmente quando a pessoa não tem como usufruir uma prestação relevante, mas sim quando a ausência desta colocar em risco o mínimo existencial ou o núcleo essencial do direito fundamental em questão. 3 3 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel (org.). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. São Paulo: Renovar, 2006, p. 7. 7
No mesmo sentido, Cláudio Pereira de Souza Neto afirma ser uma prerrogativa do poder judiciário realizar a concretização dessa esfera mínima dos direitos sociais, independentemente das políticas públicas implementadas pelo executivo e pelo legislativo. 4 Em síntese, havendo um direito líquido e certo - de natureza alimentar como no caso, e havendo indicativos claros de sua violação, presentes se encontram, por consequência lógica, os pressupostos do fumus boni iuris e o periculum in mora, que tornam imperativo o deferimento do mandamus. A propósito, o direito reconhecido é de pagamento do 13º salário na integralidade, não de uma parte. Ou seja, o pagamento parcial não arreda a violação. Por derradeiro, muito embora talvez fosse despiciendo dizer, a pretensão do Governo do Estado de revogar o art. 35 da Constituição Estadual, por meio da PEC 257/2016, em nada modifica o exame da questão, pois enquanto não houver a efetiva revogação do referido dispositivo, trata-se de norma constitucional plenamente vigente e cogente, como acima destacado. 3. Ante o exposto, estando presentes os requisitos do artigo 7 da Lei n 12.016/2009, DEFIRO O PEDIDO LIMINAR para determinar às autoridades coatoras que providenciem imediatamente o pagamento integral da gratificação natalina aos servidores da Procuradoria-Geral do Estado. 4 SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Fundamentação e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma reconstrução teórica à Luz do Princípio Democrático. In BARROSO, Luís Roberto Barroso (Org.). A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar 2003, p. 311. 8
Notifiquem-se a autoridade coatora, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/09, c/c o artigo 266 do RITJRS. Cientifique-se a Procuradoria-Geral do Estado, consoante o inciso II, do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009. Intime-se a impetrante para recolhimento das custas iniciais no prazo de 15 dias, nos termos do art. 290 do NCPC. Após, vista ao Ministério Público. Intime-se. Porto Alegre, 22 de dezembro de 2016. DESEMBARGADOR LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, PRESIDENTE DO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. www.tjrs.jus.br Este é um documento eletrônico assinado digitalmente por: Signatário: LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI Nº de Série do certificado: 00CC7AC9 Data e hora da assinatura: 23/12/2016 08:32:17 Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o endereço http://www.tjrs.jus.br/verificadocs/ e digite o seguinte número verificador: 0000000000020162508723 9