Direito Penal Militar

FABIANO CAETANO PRESTES Defensor Público Federal de Categoria Especial. Atual Subdefensor Público-Geral Federal (biênio 2013/2015). Membro nato do Conselho Superior da Defensoria Pública da União (CSDPU). Titular do 1º Ofício Superior Criminal Militar e Eleitoral. Ex- Corregedor Geral Federal da DPU (Biênio 2011/2013). Ex-Membro da Câmara de Coordenação Criminal. Ex-Defensor Público-Chefe das Unidades da Categoria Especial, do Estado de Pernambuco e do Rio Grande do Sul. RICARDO HENRIQUE ALVES GIULIANI Defensor Público Federal de 1ª Categoria. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul PUC-RS. Professor de cursos preparatórios às carreiras jurídicas da Verbo Jurídico e da Fundação Escola da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (FESDEP). Professor do Curso de Especialização em Direito Penal e Processo Penal da Faculdade do Instituto de Desenvolvimento Cultural (IDC) MARIANA LUCENA NASCIMENTO Defensora Pública Federal. Titular do 1º Ofício Criminal da DPU-DF. Membro da Comissão de Prerrogativas da Defensoria Centro-Oeste. COLEÇÃO RESUMOS Direito Penal Militar PARTE GERAL E ESPECIAL 2ª edição Revista, ampliada, atualizada. 2016 Livro 1.indb 3 09/09/2015 10:17:08

CAPÍTULO 1 DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR LEIA A LEI: arts. 1º a 8º do CPM insculpido no art. 1.º do diploma legal, mencionando que não há crime nos mesmos moldes do art. 5.º, XXXIX, da CF, (nullum crimen, nulla poena sine lege). conformidade com a Constituição Federal, que teve sua origem na época da Magna Charta Libertatum inglesa, datada de 1215, também previsto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. É uma garantia ao sujeito de que ele somente poderá ser acusado fato proibido quando de sua prática (lei federal, seguindo os trâmites constitucionais de elaboração, votação e promulgação), e que a pena, porventura a ele imposta, também deve ter sido anteriormente prevista (dentro das constitucionalmente não vedadas, art. 5º, XLVI e XL- VII, da CF). a) da reserva legal: (lei federal de competência privativa da União art. 22, I, da CF) em que o crime e a pena devem estar estipulados em leis emanadas do poder legislativo, respeitando-se o devido processo legislativo (constitucionalmente disposto). Vale lembrar a impossibilidade de criação de crime e pena mediante medida provisória em face b) da anterioridade: o crime e pena já devem estar previstos, (art. 5.º, XXXIX, da CF) com imposição da pena (espécie e quantidade) que também depende de prévia disposição legal, não permitindo ao Estado impor novas espécies de medidas penalizadoras a fatos ocorri- Livro 1.indb 15 09/09/2015 10:17:11

, c) da irretroatividade: (salvo para bene iciar o réu, conforme art. 5.º XL, da CF) será analisado a seguir d) da taxatividade: as leis que de inem crimes devem ser precisas, delimitando a conduta proibida e vedando a analogia para prejudicar, somente a in bonam partem para bene iciar o sujeito. O art. 2.º do CP trata da lei supressiva de incriminação e seus parágrafos da retroatividade de lei mais benigna e apuração da maior benignidade. Art. 2. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorr vel, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. O parágrafo 1.º traz a máxima em que a lei posterior que, de qualquer outro modo, favoreça o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorr vel. O parágrafo 2. diz que, para se reconhecer qual a lei mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato. A retroatividade da lei que não mais considera o fato criminoso, denominada abolitio criminis, extingue a punibilidade nos termos do art. 123 do CP em consonância com o art. 2.º do CP (ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixar de considerar crime) e do art. 5.º, XL, da Constituição Federal (a lei penal não retroagirá, salvo para bene iciar o réu), fazendo desaparecer o crime e seus re lexos penais, não afetando os re lexos civis (reparação do dano). O princ pio da irretroatividade determina, em conjunto com o princ pio da legalidade, a garantia da própria segurança jur dica, pois impede que o sujeito seja surpreendido por uma legislação posterior que considere crime a sua conduta, realizada em momento em que não era considerada delituosa. Em matéria penal, o princ pio da irretroatividade não pode ser casu stico. Deve prever uma normatividade a ser efetivada a partir de sua publicação em consonância com o princ pio tempus regit actum: a lei rege os atos praticados durante sua vigência. No entanto, há a retroatividade bené ica, como exceção ao princ pio da irretroatividade da lei. O princ pio de que a lei penal não 16 Livro 1.indb 16 09/09/2015 10:17:11

nha ocorrido o trânsito em julgado da sentença condenatória. Neste caso, o juiz da execução será o competente para efetivar a aplicação da Lex mitior no confronto de leis é feita in concre- - tra-atividade). Lex mitior, que alberga o prin- execução penal e, por consequência, ao livramento condicional, art. 5, XL, da Constituição Federal e único do art. 2º do Código Penal (Lei nº lex mitior não - 8-9-1992, Segunda Turma, DJ de 30-10-1992). O Código Castrense estabelece que, quando duas leis (posterior e anterior) estiverem tratando do mesmo assunto, a aferição da maior benignidade entre elas deve dar-se pelo conjunto das normas e não em partes isoladas, resolvendo a questão pelo in dubio pro reo. POSIÇÃO DO STF EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE POSSE DE DROGA EM RECINTO CASTRENSE. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXIS- TÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo Tri una Federa no sen do de ue n o se pode mesc ar o re ime pena comum e o castrense, de modo a se ecionar o ue cada um tem de mais a or e ao acusado, de endo ser re erenciada a especia idade da e is a o processua pena mi itar e da jus a castrense, sem a su miss o e is a o processua pena comum do crime mi itar de idamente caracteri ado. Precedentes. 2. O princ pio do pas de nu it sans rie e i e, sempre ue poss e, a demonstra o de preju o concreto pe a parte ue suscita 17 Livro 1.indb 17 09/09/2015 10:17:11

, A solução para saber qual das leis em con lito é mais favorável reside na comparação entre elas no caso concreto, e não em abstrato, o que impossibilita a aplicação do trecho de uma e de outra, sob pena de o julgador criar uma nova lei, competência essa originária do Poder Legislativo. Cabe ao juiz, no caso concreto e analisando o conjunto das normas, aplicar a que mais favoreça o indiv duo. Do embate entre a irretroatividade da lei mais severa e da retroatividade da lei mais bené ica, resultam dois princ pios para resolver a questão: a) o da ultra-atividade: a lei posterior mais grave não pode ser aplicada, devendo ser aplicada a lei anterior que segue regendo um fato praticado durante a sua vigência, mesmo após a sua derrogação, e b) o princ pio da retroatividade: quando a lei mais favorável prevalece sobre a mais rigorosa. Assim, se a lei posterior é mais benigna, ela retroage. Como consequência, haverá novatio legis in pejus - lei nova modi ica o regime anterior, agravando a situação do sujeito e não pode retroagir para prejudicar, e novatio legis in mellius - a lei nova modi- ica o regime anterior, bene iciando o sujeito e retroage para alcançar os fatos pretéritos. Não são aplicados tais institutos às leis temporárias ou excepcionais. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o per odo de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. A lei excepcional é aquela feita para vigorar em determinadas épocas, em virtude situação de anormalidade, como catástrofes naturais ou guerra. As leis temporárias são as que trazem a data de vigência previamente ixada pelo legislador. Ambas são ultra-ativas, aplicadas a um fato cometido durante a sua vigência, mesmo após a sua revogação e autorrevogáveis, pois já trazem data ou circunstância que encerra sua vigência. IMPORTANTE 18 Livro 1.indb 18 09/09/2015 10:17:12

1.1. TEMPO DO CRIME praticado o crime tanto no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado. Para se saber qual é o tempo do crime, a doutrina menciona três teorias: 1) a teoria da atividade que afere o tempo do crime como teoria do resultado que diz ser o tempo do crime aquele da produção do resultado, e 3) a teoria da ubiquidade poder ser o tempo do crime o da ação ou o da omissão bem como pode ser o do resultado. cometido o crime no momento da conduta (ação ou omissão). É a mesma teoria utilizada pelo Código Penal comum no seu art. 4.º. Na prática, serve para saber qual a lei aplicável ao fato na época do seu cometimento, importante para disciplinar a questão da imputabilidade dos agentes ou as regras de prescrição. Logo, aplica-se a lei que está em vigor à época do fato valendo-se da teoria da atividade para saber qual é esse momento (ação ou omissão). Diversa, entretanto, é a aplicação da lei no tempo para o crime continuado e para o crime permanente. Para o crime permanente, embora consumado, a consumação se protrai no tempo, e para o crime pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante mais de uma ação ou omissão e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro. Aplica-se a lei quando da cessação da permanência ou da última conduta na prática delitiva do crime continuado, em ambos os casos, mesmo a lei sendo a mais severa. SÚMULA DO STF - Dessa forma, se no decorrer da consumação de crime permanente entrar em vigor lei mais grave, esta será aplicada ao caso. IMPORTANTE 19 Livro 1.indb 19 09/09/2015 10:17:12

, 1.2. LOCAL DO CRIME Art. 6º do CP. Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. O regramento do Código Penal ilitar adota duas teorias distintas na de inição do lugar do crime. Em relação à omissão, ele se vale da teoria da atividade porque, nos casos dos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Já nos casos dos crimes comissivos (ação) adota a teoria da ubiquidade, pois se considera praticado o fato no local onde se desenvolveu a atividade criminosa, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin iguel referem que há um aparente con lito do art. 6.º do CP com o art. 88 do CPP que trata da competência pelo lugar da infração, como regra e, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução ( I UEL, Cláudio Amin CRU, Ione de Souza. Elementos de Direito Penal ilitar Parte eral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, ls. 8-9). encionam os autores que o art. 6.º é relacionado aos crimes à distância, nos quais a conduta ocorre em um pa s, e o resultado noutro. Não devem ser confundidos com os crimes plurilocais, em que a conduta e o resultado se desenvolvem no território nacional, apesar de ocorrerem em circunscrições diferentes, adotando a teoria do resultado. Neste momento, para icar claro, pode-se pensar da seguinte forma: - crimes comissivos: teoria da ubiquidade - crimes omissivos: teoria da atividade. POSIÇÃO DO STM - - ÇÃO DE COMPETÊNCIA. PROCESSO ORIUNDO DA 1ª AUDITORIA DA 2ª CJM. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO PELO JUÍZO DA 10ª CJM. - Art. 88 do CPPM, 20 Livro 1.indb 20 09/09/2015 10:17:12

- - LUGAR DO CRIME Art. 6º CP - Considerase praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Nos crimes omissivos, o fato considera-se praticado no lugar em que deveria realizar-se a ação omitida. Teoria da ubiquidade Crimes comissivos: teoria da ubiquidade Crimes omissivos: teoria da atividade. 1.3. TERRITORIALIDADE/EXTRATERRITORIALIDADE Encontra-se prevista no art. 7º a aplicação da lei penal militar, sem crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira. Para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada. Ressalvada a ampliação a aeronaves ou navios estrangeiros. ra-se navio toda embarcação sob comando militar. 21 Livro 1.indb 21 09/09/2015 10:17:12

, Note-se que o Código Penal Castrense trata, em um mesmo artigo, da territorialidade e da extraterritorialidade. No tocante à territorialidade, entende CP que o Direito Penal ilitar se aplica em todo o território nacional, considerando como parte integrante deste o solo, o subsolo, o espaço aéreo e o mar territorial brasileiro. Considera-se território nacional por extensão, para efeito da lei penal militar, os navios e aeronaves brasileiros, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados, onde quer que se encontrem. Aplica-se também a lei penal militar brasileira ao crime praticado a bordo de aeronaves ou de navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime que atente contra as instituições militares. Jorge César de Assis menciona que o Código Penal ilitar, quanto à aplicação da lei penal militar, adotou especialmente os princ pios da territorialidade e da extraterritorialidade na amplitude do direito militar. Segue a irmando o autor que, se algum militar brasileiro cometer crime previsto no CP em qualquer parte do mundo, será julgado pela lei penal militar do Brasil. Se integrantes das Forças Armadas (Exército, arinha e Aeronáutica) que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU crime cometido fora do território nacional serão, em regra, processados na Auditoria da Capital da União (art. 91 do CPP ), se integrantes das Pol cias ilitares que cometerem crime militar quando em missão nas forças de paz da ONU crime cometido fora do território nacional será processado na Vara da Auditoria da Justiça ilitar do seu Estado, nos termos do art. 125, 4.º, da Constituição Federal, que ampliou o alcance do art. 91 do CPP (ASSIS, Jorge César. Comentários ao Código Penal ilitar. 5.ed. Editora Juruá).. Diferente do que ocorre no Direito Penal comum, em que a extraterritorialidade é exceção, no Direito Penal ilitar, ela é regra geral, punindo o agente de qualquer nacionalidade onde quer que ele tenha praticado o crime militar, desde que esse crime tipi ique uma das condutas delitivas descritas no art. 9.º do Código Penal ilitar que será tratado a seguir. O direito penal militar adota a teoria da extraterritorialidade irrestrita, sendo su iciente, para a sua aplicação, que o delito praticado 22 Livro 1.indb 22 09/09/2015 10:17:12

constitua crime militar nos termos da lei penal militar nacional, inde- onde tenha sido cometido o crime ou do fato de ter havido prévio pro- TÓPICO-SÍNTESE: APLICAÇÃO DA LEI PENAL MILITAR Tempo do crime Local do Crime Considera-se praticado o crime tanto no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Considera-se praticado o fato no lugar em que se desenvolveu a atividade criminosa, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. (teoria mista). Territorialidade/ Extraterritorialidade venções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dele, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido ritorialidade e da extraterritorialidade irrestrita e incondicionada). 23 Livro 1.indb 23 09/09/2015 10:17:12