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Art. 16 TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO. `` `` `` `` 347. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de resolução de demandas repetitivas, devendo ser instaurado quando houver efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito. 350. Cabe reclamação, na Justiça do Trabalho, da parte interessada ou do Ministério Público, nas hipóteses previstas no art. 988, visando a preservar a competência do tribunal e garantir a autoridade das suas decisões e do precedente firmado em julgamento de casos repetitivos. 352. É permitida a desistência do recurso de revista repetitivo, mesmo quando eleito como representativo da controvérsia, sem necessidade de anuência da parte adversa ou dos litisconsortes; a desistência, contudo, não impede a análise da questão jurídica objeto de julgamento do recurso repetitivo. 353. No processo do trabalho, o equívoco no preenchimento da guia de custas ou de depósito recursal não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias. ÊÊ LIVRO II DA FUNÇÃO JURISDICIONAL `TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código. 1. CPC DE 1973 72 Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. 2. BREVES COMENTÁRIOS Segundo clássica lição, a jurisdição é tradicionalmente entendida como uma das funções do Estado. Trata-se de um encargo assumido pelo Estado de resolver os conflitos de interesses que lhes são devidamente apresentados. Ocorre que, nos tempos atuais, muitos reconhecem a possibilidade de a jurisdição ser exercida por órgãos não estatais. Por exemplo, no processo arbitral o árbitro exerceria a função jurisdicional sem, no entanto, pertencer ao Estado. Assim, a jurisdição poderia ser conceituada como uma função de resolver os conflitos de interesses com a devida imparcialidade. Ainda segundo clássica lição, a jurisdição também poderia ser conceituada como poder, vale dizer, consistente na possibilidade de o órgão julgador decidir e de impor suas decisões (vale lembrar, porém, que nem sempre o órgão julgador tem o poder de executar as suas próprias decisões), e como atividade, significando o conjunto de atos praticados pelo juiz no processo. Na chamada jurisdição contenciosa existe conflito de interesses ou lide fundada num conflito de interesses vazado no pedido do autor. Exemplos: ação despejo por falta de pagamento e ação de cobrança. Já na chamada jurisdição voluntária, integrativa ou graciosa, não existe conflito de interesses ou lide fundada num conflito de interesses vazado no pedido
Código PROCESSUAl CIVIl Art. 16 do autor. Há pedido, mas não conflito de interesses. Aliás, também não existem partes (ou partes adversárias), somente interessados. Exemplo: a retificação de registro. Muitos autores consideram o conflito de interesses um elemento fundamental para a existência da jurisdição, razão pela qual entendem que na jurisdição voluntária não existe propriamente o exercício de uma função jurisdicional, mas de uma função administrativa que, por razões diversas, foi confiada ao juiz. Outros, porém, acham que pode haver jurisdição sem conflito de interesses (bastando a existência de um pedido), havendo, desta forma, o exercício de uma função jurisdicional na jurisdição voluntária. O que caracteriza a jurisdição? Há várias correntes a respeito: a) SUBSTITUTIVIDADE (Chiovenda) b) JUSTA COMPOSIÇÃO DA LIDE (Carnelutti) c) COISA JULGADA MATERIAL (Allorio) d) IMPARCIALIDADE (Cappelletti) Ao que parece, a característica marcante da jurisdição, que a diferencia das outras funções estatais, é a imparcialidade, vale dizer, o julgador deve ser imparcial ou desinteressado no resultado final do processo. Se, por exemplo, o processo for extinto sem resolução do mérito, o juiz terá agido com imparcialidade, mas não haverá substitutividade, justa composição da lide e coisa julgada material. Mas vale ressaltar que no Brasil a posição de Chiovenda goza de bastante prestígio. Para esse autor, a jurisdição se caracterizaria a) pela substitutividade, vale dizer, a substituição de uma atividade que primariamente deveria ser realizada pelas partes por uma atividade do Estado; e b) pela atuação da vontade da lei (Princípios de derecho procesal civil, trad. esp. Jose Casais y Santaló, Madrid, T. I, p. 369). Já os princípios atinentes à jurisdição são os seguintes: a) Investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem está regularmente investido da autoridade de juiz (vale lembrar que o árbitro não é propriamente um juiz, mas, para muitos, exerce a função jurisdicional). b) Unidade: a jurisdição é una e indivisível, porquanto manifestação de uma soberania estatal que não pode ser repartida (é sempre importante lembrar que, para muitos, no processo arbitral se exerce atividade jurisdicional não estatal). c) Aderência ao território: a jurisdição é exercida apenas no território nacional, isto porque a soberania do país se limita ao seu território. Há também quem compreenda a aderência ao território como o princípio que estabelece limitações territoriais ao exercício da jurisdição pelo juiz, mesmo dentro do território nacional (comarcas, seções judiciárias etc.). d) Inércia: a jurisdição não será exercida se não houver a provocação mediante o exercício da ação. Por outras palavras, o processo não se inicia ex officio (de ofício), o que significa dizer: sem requerimento. 73
Art. 16 TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO. e) Inafastabilidade (do controle jurisdicional): trata-se da garantia constitucional do acesso à justiça, pois ninguém nem mesmo o legislador poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (Constituição Federal, art. 5º, XXXV e CPC, art. 3º). Por exemplo: uma lei não pode impedir as pessoas de promoverem ações sobre matéria tributária, como também não pode exigir o prévio exaurimento da via administrativa como requisito para a propositura de uma ação. Importante notar: o STF aceita que a lei exija o prévio requerimento administrativo, como requisito para a caracterização do interesse de agir (necessidade da jurisdição), mas não aceita que a lei exija o prévio exaurimento ou esgotamento da via administrativa como requisito para o exercício da ação porque nesse último caso haveria ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (STF Tribunal Pleno, RE 631240, rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.11.2014). Interessante também lembrar que o STF admite a constitucionalidade de leis que limitam a concessão de tutela provisória, não entendendo que as mesmas afrontam o princípio da inafastabilidade da jurisdição (STF Tribunal Pleno, ADC 4 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 21.5.1999, p. 2). Acrescente-se, ainda, que o STF também não enxerga ofensa à inafastabilidade da jurisdição na convenção de arbitragem (STF Tribunal Pleno, SE 5.206-Espanha (AgRg), rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.12.2001). Importante lembrar-se de duas exceções à inafastabilidade: a necessidade de esgotamento da via administrativa para a resolução das questões desportivas ( 1º do art. 217 da CF) e a necessidade de prévia recusa administrativa para a admissão habeas data (Súmula 2 do STJ). f) Efetividade: todos possuem o direito a uma devida resposta do Judiciário, vale dizer, no menor espaço de tempo possível, o processo deve conferir a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que faz jus. Portanto, a efetividade pressupõe, de um lado, a razoável duração do processo e, do outro, a máxima coincidência (resultado mais próximo possível do direito material). g) Indeclinabilidade: o juiz não pode declinar do seu ofício, da sua função. Não pode o juiz, por exemplo, sob o pretexto de que não há lei aplicável ao caso, se recusar a julgar. h) Indelegabilidade: a jurisdição não pode ser delegada, transferida a outro órgão, devendo ser exercida exclusivamente pelo julgador. Para Daniel Amorim Assumpção Neves, Novo Código de Processo Civil Comentado: artigo por artigo, p. 41, O princípio da indelegabilidade pode ser analisado sob duas diferentes perspectivas: externo e interno. No aspecto externo significa que o Poder Judiciário, tendo recebido da Constituição Federal a função jurisdicional ao menos como regra, não poderá delegar tal função a outros Poderes ou outros órgãos que não pertencem ao Poder Judiciário. No aspecto interno significa que, determinada concretamente a competência para uma demanda, o que se faz com a aplica de regras gerais, abstratas e impessoais, o órgão jurisdicional não poderá delegar sua função para outro órgão jurisdicional. Uma interessante exceção à indelegabilidade está prevista no art. 102, I, m da CF, que permite ao STF delegar a prática de atos executivos ao juízo de primeiro grau. 74
Código PROCESSUAl CIVIl Art. 16 i) Inevitabilidade: a jurisdição, como manifestação da soberania estatal, não pode ser evitada pelas partes. Estas não precisam aceitar a jurisdição, porque o Estado a impõe (a arbitragem, entretanto, depende de concordância prévia dos envolvidos, que se dá por meio de uma convenção de arbitragem). j) Princípio do juiz natural: a competência, que pode ser conceituada como a atribuição legal para o exercício da jurisdição, é estabelecida antes da ocorrência do fato. Por isso fala-se em juiz natural, aquele previamente definido por lei como competente, antes que o fato ocorra, para que a sua imparcialidade não seja afetada por designações casuísticas. O art. 5º da Constituição Federal, no inciso XXXVII, proíbe que exista juízo ou tribunal de exceção (criado ou definido como competente para determinado caso, após a ocorrência do fato), e no seu inciso LIII, diz que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Para alguns, a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional pertinente também preveem ainda que implicitamente o princípio do promotor natural, impedindo que integrantes do Ministério Público sejam designados para atuar nos processos após a ocorrência dos fatos, sem a adoção de critérios legais previamente estabelecidos. Perceba-se que o art. 5º, LIII da CF fala em processado e em autoridade competente. (A respeito vide Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Princípio do promotor natural: comentários ao Acórdão do STF proferido no RE 387974 DF, novembro/2003. Salvador: Juspodivm, 2004). Princípios da Jurisdição Investidura Unidade Aderência ao Território Inércia Inafastabilidade Efetividade Indeclinabilidade Indelegabilidade Inevitabilidade Juiz Natural A pessoa que exerce a jurisdição deve estar investida no cargo de juiz. A jurisdição é indivisível, porque resulta de um único poder soberano. A jurisdição somente é exercida no território nacional. O exercício da jurisdição está condicionado à provocação mediante o exercício da ação. Nenhum dos poderes pode afastar a garantia de acesso à justiça. A resposta do judiciário deve ser efetiva, levando-se em consideração o tempo de solução do conflito o resultado mais próximo possível do direito material. O juiz não pode se recusar a julgar. A jurisdição não pode ser delegada; O Estado impõe a jurisdição como forma de solução do conflito, independentemente da aceitação das partes. A competência do órgão que vai exercer a jurisdição deve ser determinada antes da ocorrência do fato. Vejam como esse assunto foi abordado na segunda fase do concurso de Procurador do Estado do Tocantins: Os artigos 1 e 2 do Código de Processo Civil contemplam o Instituto da JURISDIÇÃO. Redija um texto dissertativo, com exemplos, sobre o conceito 75
Art. 17 TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO. de jurisdição, as características essenciais da jurisdição, as espécies de jurisdição (Livro IV, CPC) e o objetivo da jurisdição. 3. QUESTÕES DE CONCURSOS 01. (MPE MS Promotor de Justiça MS/2011 ADAPTADA AO NOVO CPC) Sobre a jurisdição e seus predicados, assinale a assertiva correta. a) A possibilidade do nomeado à autoria vir a recusar essa qualidade no processo não chega a constituir uma exceção à característica da inevitabilidade da jurisdição. b) Nos juizados especiais cíveis, desde que haja a autorização das partes, o árbitro tem autorização legal para julgar por equidade. c) O Código de Processo Civil brasileiro, seguindo a orientação do direito moderno, não prevê a hipótese de exigência da identidade física do juiz. d) O pedido será alternativo quando o autor cumular, sucessivamente, o pedido principal com outro sucessivo. 02. (FCC Juiz de Direito Substituto PE/2013 ADAPTADA AO NOVO CPC) Em relação à jurisdição e à competência, é correto afirmar que a) a jurisdição é deferida aos juízes e membros do Ministério Público em todo território nacional. b) a jurisdição é una e não fracionável; o que se reparte é a competência, que com a jurisdição não se confunde, por tratar, a competência, da capacidade de exercer poder outorgada pela Constituição e pela legislação infraconstitucional. c) a jurisdição tem por objetivo solucionar casos litigiosos, pois os não litigiosos são resolvidos administrativamente. d) a arbitragem é modo qualificado e específico de exercício da jurisdição por particulares escolhidos pelas partes. e) em nenhuma hipótese poderá o juiz exercer a jurisdição de ofício, sendo preciso a manifestação do interesse da parte nesse sentido. 03. (FMP MP AC/2008 ADAPTADA AO NOVO CPC) Assinale a alternativa correta: a) Tutela jurisdicional é sinônimo de tutela jurisdicional do direito. b) As formas de tutela jurisdicional têm por matéria-prima o direito material, mas com ele não se confundem, uma vez que são influenciadas ainda pelas normais principais da segurança e da efetividade. c) A tutela inibitória é uma espécie de tutela preventiva do dano. d) A tutela jurisdicional declaratória é oriunda do exercício de direito potestativo. GAB 01 B 02 B 03 B Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. 1. CPC DE 1973 76 Art. 3º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. 2. BREVES COMENTÁRIOS Não é incompatível com a inafastabilidade da jurisdição, nem com a primazia do julgamento do mérito, a previsão de requisitos para o exercício regular da ação (legitimidade e interesse).
Código PROCESSUAl CIVIl Art. 17 O Código, porém, não utiliza mais a expressão condições da ação, gerando divergência na doutrina se essa categoria jurídica foi abolida. Alguns autores defendem que a categoria jurídica foi abolida. Outros autores defendem que a categoria jurídica não foi abolida. O CPC de 2015 não se refere mais à expressão condições da ação, como também não menciona mais a expressão carência de ação. Por isso há controvérsia da existência dessa categoria jurídica no nosso sistema. Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha Não há mais razões para existirem duas categorias como requisitos de admissibilidade O interesse processual é um pressuposto processual de validade extrínseco A possibilidade jurídica e a legitimidade ordinária são questões de mérito A legitimação extraordinária é um pressuposto processual de validade subjetivo relativo às partes Alexandre Câmara O Código aboliu apenas a expressão condições da ação, mas não a categoria A legitimidade e o interesse são condições que dizem respeito à ação, enquanto os pressupostos dizem respeito ao processo. Ademais, as condições da ação devem ser aferidas segundo as afirmações do autor (in status assertionis) A impossibilidade jurídica caracteriza falta de interesse processual Pensamos que as condições da ação são requisitos que balizam o exercício regular da ação e continuam previstas pelo Código, ainda que não mencionadas expressamente, até porque, ao contrário dos pressupostos processuais, as condições da ação dizem respeito à relação jurídica material hipotética e a análise delas se dá segundo as afirmações do autor (in status assertionis). Existem condições da ação específicas, exigidas em alguns procedimentos (v.g., a coisa julgada material é normalmente exigida na ação rescisória), e condições da ação genéricas, exigidas em todos os procedimentos (o interesse de agir ou processual e a legitimidade para a causa). O interesse de agir ou processual é uma condição da ação que consiste na utilidade potencial da jurisdição, vale dizer, a jurisdição deve ser apta a conferir alguma vantagem ou benefício jurídico (Rodrigo da Cunha Lima Freire, Condições da ação, p. 163 198). Assim, falta interesse de agir, por exemplo, quando algum detentor de título executivo promove ação de conhecimento condenatória, ou ainda, quando alguém promove ação declaratória de solvência. Também se fala em necessidade (indispensabilidade da jurisdição) e em adequação (pertinência do procedimento escolhido e do provimento requerido) como elementos integrantes do interesse de agir ou interesse processual. Já a legitimidade para a causa é conferida aos titulares da relação jurídica material hipotética ou afirmada. Dessa forma, é parte legítima o suposto filho que promove ação de investigação de paternidade em face do suposto pai (relação jurídica hipotética ou afirmada), mas é parte 77
Art. 17 TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO. ilegítima a mãe que, agindo em nome próprio (e não como simples representante), promove ação de investigação de paternidade em face do suposto pai. Como se verá mais adiante, o Código de 2015 (arts. 338 e 339) passou a admitir a correção da ilegitimidade passiva ad causam, não apenas naquelas situações que admitiam a nomeação à autoria no Código de 1973. O Código excluiu das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido. Em verdade, a impossibilidade jurídica do pedido (v.g., pedido de usucapião de bem público) é apenas uma improcedência mais fácil de detectar. Há, inclusive, quem defenda que impossibilidade jurídica do pedido seja encartada como hipótese de improcedência liminar (nesse sentido, o Enunciado 36 do FPPC: As hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido ensejam a improcedência liminar do pedido ). Por outro lado, há quem considere a impossibilidade jurídica do pedido apenas uma hipótese de falta de interesse de agir ou processual. Em atenção ao princípio da primazia do julgamento do mérito, assim dispõe o art. 488: Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485. Para José Roberto dos Santos Bedaque, Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 1.225, o art. 488 abrange todo e qualquer defeito de natureza processual, seja ele decorrente da ausência de algum pressuposto processual ou de condição da ação. Na visão desse autor, Se a falha não for detectada no início do processo, como espera o legislador (arts. 330, II e III; 337, XI e 357, I), é possível que tenha se tornado irrelevante, não impedindo a sentença de mérito. Interessante ainda notar que no CPC de 2015, faltando legitimidade ou interesse, faltando algum pressuposto processual, sendo indeferida a inicial, havendo litispendência, acolhendo o juiz a alegação da existência de convenção de arbitragem, ou reconhecendo o juízo arbitral a sua competência, a propositura de nova ação dependerá da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito ( 1º do art. 486). Assim, por exemplo, se o juiz proferir sentença sem resolução do mérito em razão de ilegitimidade do réu, o autor não poderá repropor a ação contra o mesmo réu. Por outras palavras, o juiz, no segundo processo, estará vinculado à decisão do primeiro. Isso significa, para alguns, que haverá coisa julgada material sobre uma sentença processual, tanto que esse julgado, apesar de processual, poderá ser atacado por ação rescisória (inciso I do 1º do art. 966). ATENÇÃO! Comentário a uma difícil questão da PFN 2012: 74 O direito de ação sempre foi um dos mais polêmicos temas da ciência processual, proliferando-se, ao longo da história, inúmeras teorias para explicá-lo. Sua importância se destaca, em especial, pois corresponde a um iniludível ponto de contato entre a relação jurídica material e a relação jurídica processual, sobretudo quando analisado sob a ótica do ato que dá início ao processo e delimita seu objeto litigioso. No Brasil, o direito positivo sofreu nítida influência da doutrina de Enrico Tullio Liebman, que, com sua teoria eclética da ação, propôs a categoria das condições da ação, alocadas entre os pressupostos processuais e o mérito da demanda. Sobre o tema, identifique a opção correta. 78
Código PROCESSUAl CIVIl Art. 17 a) O direito de ação pode ser atualmente identificado como um direito público subjetivo, abstrato, autônomo da relação jurídica material, cuja existência dependerá da procedência da demanda proposta em juízo. b) Friedrich Carl Von Savigny, notável jurista alemão que se dedicou ao estudo profundo do direito romano, é citado pela doutrina como um adepto da teoria abstrativista, em decorrência da concepção de que se opera uma metamorfose no direito material quando lesado, transformando-se, assim, na actio. c) É da famosa polêmica entre Windscheid e Muther que percebemos significativo avanço na ciência processual. Associou-se a ideia da actio romana com a da pretensão de direito material, o que definiu a autonomia entre o direito material e o direito de ação, consubstanciando, assim, definitiva passagem da teoria concreta para a teoria abstrata da ação. d) Enrico Tullio Liebman propôs a categoria das condições da ação, afirmando que, se não fossem preenchidas as três condições inicialmente formuladas, o autor seria carecedor do direito de ação. Para Liebman, essa ideia deveria ser interpretada à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação são examinadas a partir das alegações do autor (in status assertionem). Caso fosse necessária a dilação probatória para aferir a presença das condições da ação, estaríamos diante de um julgamento de mérito e não mais de pura carência de ação. e) Um dos maiores expoentes da teoria do direito concreto de agir foi Adolf Wach, desenvolvendo suas ideias a partir da teorização da ação declaratória. Para nosso autor, o direito de ação efetivamente é autônomo em relação ao direito material, porém só existirá se a sentença ao final for de procedência. Essa questão envolve as teorias a respeito da natureza jurídica da ação (vide FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 50 66). A teoria clássica, civilista ou imanentista defendida por Savigny, entre outros, dizia que a ação se confundia com o próprio direito material, por outras palavras, a ação seria o direito material reagindo a uma agressão ou a uma ameaça de agressão. Essa teoria não reconhecia a autonomia do direito de ação e foi superada após a polêmica entre Windsheid e Muther, estudiosos da actio romana, e a publicação da obra de Bülow sobre os pressupostos processuais. Outra teoria que teve bastante prestígio e que, assim como a teoria civilista, hoje está superada foi a da ação como direito concreto (ou concretista), de Wach. Ela reconheceu a autonomia da ação como direito autônomo a partir do estudo da ação declaratória. Para a teoria concretista, a ação seria o direito a uma sentença favorável, ou seja, a ação seria distinta do direito material, mas exigiria a presença do direito material para que a sentença fosse favorável. Aliás, na concepção concretista, a ação surgiria no exato momento da violação ao direito material. Uma vertente da teoria concretista foi a teoria de Chiovenda, segundo a qual a ação seria um direito potestativo, porque o direito a uma sentença favorável não criaria qualquer obrigação ao adversário. A ação, portanto, seria um poder exercido contra o réu. 79
Art. 17 TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO. Já a teoria da ação como direito abstrato (ou abstrativista), dos húngaros Degenkolb e Plóz, também reconhecia a autonomia do direito de ação e pregava que ação seria o direito a jurisdição, vale dizer, a ação seria o direito a uma resposta do Judiciário, favorável ou desfavorável (além de autônomo em relação ao direito material, o direito de ação é independente do direito material, porque pode existir sem que ele exista). Ainda segundo a teoria abstrativista, de ampla aceitação, a ação poderia ser tida como um direito público, subjetivo, autônomo e abstrato. Vale também dizer que para teoria abstrativista, o direito de ação não estaria sujeito a qualquer condição ou requisito a ser preenchido. Há ainda uma teoria que teve bastante repercussão no Direito brasileiro: a teoria eclética ou mista, de Enrico Tullio Liebman. Segundo essa teoria, a ação seria o direito a uma sentença de mérito, cuja existência dependeria da presença de alguns requisitos, chamados de condições da ação. O CPC de 1973 claramente se filiou a essa corrente ainda que a doutrina tenha dirigido várias críticas a ela, como se pode perceber pela leitura do inciso VI do art. 267, e dessa posição não parece destoar tanto o CPC de 2015, como se pode perceber pela leitura do inciso VI do art. 485, mas a doutrina brasileira atual diverge quanto a sua adoção. Atualmente, uma corrente que conta com muitos adeptos na doutrina brasileira é a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser verificadas conforme as afirmações ou as assertivas do autor (in status assertionis), antes de produzidas as provas. Havendo a necessidade de dilação probatória (ou de uma cognição mais aprofundada), o julgamento seria de mérito. No Superior Tribunal de Justiça essa corrente prepondera, conforme se pode perceber nos seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STF. APLICAÇÃO DA TEO- RIA DA ASSERÇÃO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A análise da pretensão recursal sobre a alegada ilegitimidade passiva demanda, no caso, reexame do conjunto fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. 3. Agravo regimental não provido. (STJ Quarta Turma, AgRg no AREsp 655283/ RJ, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 18/03/2015); DIREITO PROCESSUAL CI- VIL. CAUSA DE PEDIR EM AÇÃO COLETIVA. Na hipótese em que sindicato atue como substituto processual em ação coletiva para a defesa de direitos individuais homogêneos, não é necessário que a causa de pedir, na primeira fase cognitiva, contemple descrição pormenorizada das situações individuais de todos os substituídos. De fato, é clássica a concepção de que o interesse de agir é identificado pela análise do binômio necessidade utilidade. Em outras palavras, a referida condição da ação se faz presente quando a tutela jurisdicional mostrar-se necessária à obtenção do bem da vida pretendido e o provimento postulado for efetivamente útil ao demandante, proporcionando-lhe melhora em sua situação jurídica. Tem prevalecido no STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer instatus 80
Código PROCESSUAl CIVIl Art. 17 assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (teoria da asserção).assim, em ações coletivas, é suficiente para a caracterização do interesse de agir a descrição exemplificativa de situações litigiosas de origem comum (art. 81, III, do CDC), que precisam ser solucionadas por decisão judicial; sendo desnecessário, portanto, que a causa de pedir contemple descrição pormenorizada das situações individuais de cada substituído. Isso porque, no microssistema do processo coletivo, prevalece a repartição da atividade cognitiva em duas fases: num primeiro momento, há uma limitação da cognição às questões fáticas e jurídicas comuns às situações dos envolvidos; apenas em momento posterior, em caso de procedência do pedido, é que a atividade cognitiva é integrada pela identificação das posições individuais de cada um dos substituídos (STJ-segunda Turma, REsp 1.395.875 PE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/2/2014); EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMEN- TE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. (STJ Terceira Turma, REsp 1.157.383 RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012). Vamos agora analisar cada uma das alternativas. A alternativa a está errada, porque diz que a existência do direito de ação dependerá da procedência da demanda (teoria da ação como direito concreto), posição que não mais prevalece no processo civil. Já a alternativa b diz que Savigny era adepto da teoria da ação como direito abstrato, mas na verdade ele era adepto da teoria clássica, civilista ou imanentista, segundo a qual a ação não era um direito autônomo. Por sua vez, a alternativa c está equivocada porque a polêmica entre Windsheid e Muther consubstanciou a passagem da teoria civilista para as demais teorias, em especial a teoria da ação como direito concreto. Já a alternativa d contém o equívoco de incluir Liebman entre os adeptos da teoria da asserção. Assim, chegamos à conclusão de que a alternativa correta é a e, que expõe corretamente a teoria da ação como direito concreto. 3. QUESTÕES DE CONCURSOS 01. (FCC Defensor Público PB/2014 ADAPTADA AO NOVO CPC) Em relação à ação, é correto afirmar: a) Os elementos da ação são as partes, o pedido e a causa de pedir, servindo para identificá-la e não se confundindo com suas condições. 81