NOTA JURÍDICA 1) A MULTICENCO ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS, S.A., ora CONSULENTE, solicitou esclarecimentos sobre a seguinte questão: a celebração, entre a CONSULENTE e o MUNICÍPIO DE SETÚBAL, de contrato de concessão de uso privativo, relativo a uma parcela do domínio público municipal, com o valor global de 800.000 ( Contrato ) 1, depende de prévia aprovação pela Assembleia Municipal de Setúbal ( AMS ), atento o disposto no artigo 53.º, n.º 2, alínea i), da Lei das Autarquias Locais ( LAL ) 2? 2) A resposta é, adiante-se desde já, negativa: o artigo 53.º, n.º 2, alínea i), da LAL, não determina a prévia aprovação, pela AMS, da celebração do Contrato, a qual deve, ao invés, ser aprovada pela Câmara Municipal de Setúbal ( CMS ), ao abrigo de competência exclusiva. Vejamos porquê. 3) Dispõe a norma em apreço: compete à Assembleia Municipal autorizar a câmara municipal a adquirir, alienar ou onerar bens imóveis de valor superior a 1000 vezes o índice 100 das carreiras do regime geral do sistema remuneratório da função pública, fixando as respectivas condições gerais ( ) 3. 4) Ora, a dita norma não determina a prévia aprovação, pela AMS, da celebração do Contrato, por uma razão simples: o Contrato tem por objecto a concessão de uma parcela do domínio público (municipal), e a norma em apreço aplica-se, apenas, aos bens do domínio privado (in casu, municipal). 1 Recorde-se que, nos termos da sua Cláusula 2.ª, o Contrato tem por objecto o uso privativo de uma parcela do domínio público municipal, para efeitos de: (i) concepção e construção de uma passagem aérea e subterrânea, na qual funcionará, respectivamente, uma galeria comercial e zonas de lazer e um parque de estacionamento, a integrar no Centro Comercial Jumbo; e (ii) gestão, rentabilização, exploração e manutenção das ditas galeria comercial, zonas de lazer e parque de estacionamento. 2 Cfr. Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na redacção conferida pela Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro. 3 Cfr. Portaria n.º 1553-C/2008, de 31 de Dezembro, nos termos da qual o índice 100 da função pública corresponde a 343,28. Consequentemente, o valor referido no artigo em apreço equivale a mil vezes o dito índice 100, ou seja, 343.280.
5) Na verdade, é consabido que os bens do domínio público entre os quais, os do domínio público municipal se encontram, por força da lei, fora do comércio jurídico (cfr. artigo 202.º do Código Civil) 4. 6) Consequentemente, os bens do domínio público são insusceptíveis, por natureza, de serem para efeitos do disposto no artigo 53.º, n.º 2, alínea a), da LAL adquiridos, alienados ou onerados. 7) Assim sendo, a única leitura juridicamente admissível da norma aqui em apreço é a seguinte: muito embora a mesma não refira expressamente o estatuto de dominialidade dos bens a que se reporta, a respectiva ratio legis revela a intenção de regular, apenas e só, os casos em que a Câmara Municipal se proponha adquirir, alienar ou onerar bens pertencentes ao domínio privado municipal 5. 8) Neste exacto sentido pronunciou-se, v.g., a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, a qual, em parecer de 7 de Maio de 2009, elaborado a propósito do referido artigo 53.º, n.º 2, alínea i), da LAL [e da sua norma reflexa, que atribui competência exclusiva à 4 Cfr. JOSÉ PEDRO FERNANDES (Domínio Público, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol. IV, Lisboa, 1991, pg. 166), o domínio público é composto pelo conjunto das coisas que, pertencendo a uma pessoa colectiva de direito público de população e território, são submetidas por lei, dado o fim de utilidade pública a que se encontram afectadas, a um regime jurídico especial caracterizado fundamentalmente pela sua incomercialidade, em ordem a preservar a produção dessa utilidade pública. No mesmo sentido, PEDRO NUNO RODRIGUES (As propostas não solicitadas e o regime da contratação pública: reflexões a pretexto dos procedimentos de atribuição de usos privativos de recursos hídricos por iniciativa particular, in Revista de Direito Público e Regulação, n.º 3, Setembro de 2009, Coimbra, pg. 59) refere que as coisas públicas, afectas à prestação de uma utilidade pública, sujeitam-se a uma especial tutela jurídica, essencialmente associada ao facto de estarem fora do comércio jurídico privado, ou seja, serem insusceptíveis de redução à propriedade particular, inalienáveis, imprescritíveis, impenhoráveis e não oneráveis pelos modos de Direito Privado. 5 Cfr. JOSÉ PEDRO FERNANDES (Domínio Privado, in Dicionário, cit., pg. 161), o domínio privado é constituído pelo conjunto de bens que, por não se encontrarem integrados no domínio público, estão, em princípio, sujeitos ao regime de propriedade estatuído na lei civil e, consequentemente, submetidos ao comércio jurídico correspondente ( ). Como decorre da definição, uma das características dos bens do domínio privado é a sua comercialidade, ou seja, a susceptibilidade de constituírem objecto de relações jurídicas privadas ou de situações reguladas pelo direito civil, nomeadamente de alienação, locação, troca, comodato, etc.. 2
Câmara Municipal para a aquisição, alienação ou oneração de bens imóveis por valor inferior a 1000 vezes o índice 100 das carreiras do regime geral do sistema remuneratório da função pública artigo 64.º, n.º 1, alínea f), do mesmo diploma], sustentou o seguinte: estas regras, embora não se reportem especificamente à dominialidade dos bens, deverão ser apenas objecto de aplicação aos bens imóveis do domínio privado das autarquias locais, já que os do domínio público se caracterizam pelo princípio da inalienabilidade, isto é, estão fora do comércio jurídico 6. 9) Dito isto que é o essencial, importa referir que não nos é desconhecida a prática administrativa de alguns Municípios (como é o caso segundo nos foi transmitido do próprio Município de Setúbal), à luz da qual é submetida à aprovação das respectivas Assembleias Municipais a celebração de contratos de concessão de uso privativo para instalação de gasolineiras. Será tal prática relevante para apreciação da questão concreta? A resposta é, mais uma vez, negativa. 10) Com efeito e com base nos dados ao nosso dispor, a aprovação, por Assembleias Municipais, da celebração de contratos de concessão de uso privativo para instalação de gasolineiras, objecto da prática administrativa em apreço, resulta directamente da aplicação correcta, aliás do artigo 53.º, n.º 2, alínea q), da LAL, nos termos do qual as ditas Assembleias são competentes para autorizar, nos termos da lei, a câmara municipal a concessionar, por concurso público, a exploração de obras e serviços públicos, fixando as respectivas condições gerais. 11) Ora, este artigo não tem qualquer relação com a questão colocada, na medida em que o Contrato não se reconduz 7 : a) Ao conceito de contrato de concessão de obras públicas [ o contrato pelo qual o cocontratante se obriga à execução ou à concepção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respectiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço cfr. artigo 407.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos (CCP)]: a construção de uma passagem aérea e subterrânea, no contexto das obras de ampliação do Centro Comercial Jumbo, não consubstancia, obviamente, uma obra pública; 6 Consultado em www.ccdrc.pt (destaque nosso). 7 Cfr. nota 1. 3
b) Nem ao conceito de contrato de concessão de serviços públicos ( o contrato pelo qual o cocontratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público cfr. artigo 407.º, n.º 2 do CCP): a exploração comercial das ditas passagens aérea e subterrânea (integradas no mesmo Centro Comercial) não é, tão-pouco, um serviço público. 12) A tudo isto acresce, decisivamente, que a LAL contém uma norma que incumbe a Câmara Municipal de administrar o domínio público municipal, norma essa que, in casu, permite à CMS, ao abrigo de competência exclusiva (e, portanto, sem necessidade de intervenção da AMS), aprovar a celebração do Contrato. 13) Com efeito, nos termos do disposto no artigo 64.º, n.º 7, alínea b), da LAL, compete à Câmara Municipal administrar o domínio público municipal, nos termos da lei, sendo juridicamente sustentável que, entre os poderes de administração conferidos pela norma, se conta a prática das acções necessárias ou adequadas à rentabilização dos bens integrados no domínio público municipal 8. 14) Ora, a celebração de contratos de concessão de uso privativo consubstancia, na opinião pacífica da nossa doutrina, justamente um meio típico de promover a referida rentabilização dos bens dominiais (cfr., entre outros, FERNANDO ALVES CORREIA: actualmente, o princípio da valorização e rentabilização dos bens dominiais conhece na técnica concessória um instrumento fundamental de concretização, implicando vantagens não despiciendas para a Administração, vantagens essas que se não reconduzem apenas à percepção de uma receita, razão pela qual a concessão de uso privativo ( ) [dá] um contributo decisivo para aquela tendência de revalorização da dominialidade 9 ). 8 ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, A Concessão de uso privativo do domínio público: um instrumento de dinamização dos bens dominiais, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Castanheira Neves, vol. III, Coimbra, 2009, pg. 294, destaca que a rentabilização representa um imperativo a assumir pela disciplina jurídica dos bens dominiais, ( ) atingível através do recurso a meios e formas do Direito Administrativo. 9 FERNANDO ALVES CORREIA, A Concessão de Uso Privativo do Domínio Público: Breves Notas sobre o regime jurídico de um instrumento de valorização e rentabilização dos bens dominiais, in Revista Direito e Justiça, vol. VI (Colóquio Luso- espanhol de Direito Administrativo), Lisboa, 2005, pg. 102. 4
15) Assim sendo, é inequívoco que a celebração de um contrato de concessão de uso privativo, com as características do Contrato, se reconduz aos poderes de administração do domínio público municipal que, nos termos do artigo 64.º, n.º 7, alínea b), da LAL, competem, em exclusivo, à Câmara Municipal. 16) O que implica em suma e no caso concreto que a celebração do Contrato pode e deve ser aprovada pela CMS, sem necessidade de intervenção da AMS 10. Lisboa, 26 de Outubro de 2012 Vieira de Almeida & Associados 10 A título de nota final, sublinhe-se que, na sequência de uma pesquisa sumária de contratos de concessão de uso privativo celebrados noutros Municípios, concluímos ser a respectiva celebração, na sua maioria, aprovada em exclusivo pela Câmara Municipal, sem qualquer intervenção da Assembleia Municipal (v.g. Águeda, Póvoa de Varzim e Gaia), pese embora tenhamos detectado, também, exemplos contrários [i.e., submissão dos contratos à aprovação da Assembleia Municipal, precisamente ao abrigo do acima citado artigo 53.º, n.º 2, alínea i), da LAL (v.g., em Aveiro e Viseu)]. 5