ABRIL JUNHo 2012 37 Principais áreas de atuação do Barbosa, Müssnich & Aragão: Comércio Internacional Contencioso e Arbitragem Direito Ambiental Direito Concorrencial Direito Imobiliário Direito Societário Direito Trabalhista Direito Tributário Esporte e Entretenimento Ética Corporativa e Direito Penal Empresarial Infraestrutura, Regulação e Assuntos Governamentais Mercados Financeiro e de Capitais Propriedade Intelectual 01 Brasil aumenta combate à corrupção no setor privado 02 Defesa comercial e interesse público 03 Novo regulamento da CCI e o árbitro de emergência 04 Lei nº 12.529/2011, troca de informações e operações de M&A ICMS Guerra fiscal e de portos: novo capítulo 05 Juros e atualização monetária: necessidade de uniformização 06 Mais uma inovação do STJ na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Brasil aumenta combate à corrupção no setor privado Tramita no Congresso projeto de lei que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública. A ampliação do combate à corrupção para alcançar o setor privado não é iniciativa isolada do Brasil e nem uma visão do futuro. Ao contrário, é resultado de um movimento internacional, promovido pela Organização para Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), e de mudanças de atitude nos órgãos de law enforcement (Polícia e Ministério Público), que passaram a focar suas ações também para o lado ativo da corrupção, utilizando, inclusive, técnicas tradicionais de investigação e produção de provas. Antenor Madruga, sócio da área de Ética Corporativa e Direito Penal Empresarial Também avança a cooperação jurídica internacional, valendo-se do interesse de alguns países em aplicar leis que punem a corrupção de funcionário público estrangeiro, inclusive em atos praticados fora de seus territórios. O exemplo mais contundente desta alteração é a aplicação do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) pelas autoridades americanas. O FCPA tem servido para os EUA alcançarem não apenas suas empresas como, também, as estrangeiras que negociam ações em seu mercado mobiliário ou cujos negócios utilizaram sua estrutura. As autoridades americanas consideram ainda ter jurisdição sobre empresas estrangeiras que façam operações em dólares, tendo em vista que essas transações são necessariamente compensadas em bancos localizados nos EUA. O envolvimento em problemas de corrupção representa significativo risco à capacidade operacional e à saúde financeira da empresa. Ou seja, vai além de processos e restrições penais contra executivos e funcionários. Buscas e apreensões, perda de patrimônio, devolução de lucros, multas milionárias, proibições de contratação pelo poder público causam também danos à imagem. Avaliar tais riscos, portanto, é mais que um imperativo ético. O risco de processos com base no FCPA também atinge empresas brasileiras, principalmente aquelas que não têm efetivos programas de compliance e mecanismos de controle. Para o BM&A, a nova realidade exige oferecer no dia a dia atividades que antes eram desenvolvidas para os clientes apenas em projetos específicos, como nas due diligences realizadas antes de operações de fusões e aquisições. Esta é a proposta da área de Ética Corporativa e Direito Penal Empresarial do escritório, liderada pelo sócio Antenor Madruga. Inicialmente, intensificamos as parcerias com escritórios estrangeiros e serviços de gerenciamento de riscos. Nossa iniciativa mais recente foi a inclusão da prática de Direito Penal Empresarial. O BM&A, que antes atuava apenas em parceria com outros escritórios, agora também presta consultoria direta a clientes corporativos, o que é particularmente importante em situações de crise, resume Madruga, que já atuou como diretor do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional do Ministério da Justiça e vem desenvolvendo as atividades do escritório nessa área nos últimos dois anos.
Adriana Dantas amd@bmalaw.com.br Elaini Silva ecg@bmalaw.com.br DEFESA COMERCIAL E INTERESSE PÚBLICO Em fevereiro último, a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX) determinou a criação do Grupo Técnico de Análise de Interesse Público (GTIP) e atribuiu-lhe competência para avaliar se, para além dos fundamentos técnicos analisados em investigações de dumping e de subsídios, há interesse público na aplicação das medidas recomendadas. No Brasil, as investigações de defesa comercial são conduzidas pelo Departamento de Defesa Comercial (DECOM), da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC). Tal Departamento tem competência para conduzir investigações de dumping, subsídios e salvaguardas em importações, a pedido da indústria nacional. A prática de dumping e o recebimento de subsídios governamentais que alterem as condições de concorrência no mercado constituem práticas desleais do comércio internacional, condenadas com base nas regras da Organização Mundial do Comércio (OMC) e na legislação brasileira aplicável. Investigações de defesa comercial têm o objetivo de neutralizar os efeitos decorrentes de tais práticas e constituem mecanismos eficazes na proteção da indústria doméstica. No entanto, muitas vezes o remédio determinado pelo governo para conter as distorções causadas por importações marcadas por tais práticas acaba por ocasionar reações adversas no mercado, tais como aumento de preços, alterações nas condições de oferta e demanda e, em casos extremos, inviabilização de fábricas e/ou operações locais dependentes de importações. De fato, a cláusula de interesse público, que permite a suspensão da aplicação de medidas ou sua aplicação em valor diferente do recomendado pelo DECOM, ou ainda a não homologação de compromissos de preços, já estava presente na legislação brasileira desde 1995, quando o Acordo Antidumping da OMC foi regulamentado pelo Decreto 1.602, de 23 de agosto de 1995. Interesse público, nesse caso, refere-se a questões que evidenciem um interesse maior da Administração Pública em sua proteção, em vista de sua colaboração com o progresso material e moral da sociedade. A estabilidade do preço de um determinado produto no mercado nacional, o potencial fechamento de fábricas em virtude de um direito aplicado, assim como danos diversos à indústria downstream, por exemplo, são casos em que o interesse público pode clamar pela não aplicação das medidas determinadas ou por sua aplicação em níveis diferenciados. Na União Europeia, por exemplo, a análise do interesse da União é requisito para a aplicação de medidas de defesa comercial. Tal análise se dá durante a investigação e, dessa forma, envolve a apresentação de dados detalhados sobre todas as indústrias envolvidas e permite a participação de todos os interessados na formação de um contraditório. No entanto, a referida cláusula de interesse público foi aplicada em apenas poucas investigações, que concluíram pela imposição de direitos antidumping. É o caso, por exemplo, das investigações referentes a importações de pneus para bicicleta provenientes da Índia e da China, cimento portland do México e da Venezuela, nitrato de amônio e nitrato de amônio estabilizado (binário) da Rússia e da Ucrânia e ferro cromo alto carbono proveniente da África do Sul, do Cazaquistão e da Rússia. Com a formalização do procedimento, a expectativa é de aumento do recurso de partes afetadas pela aplicação de medidas antidumping e compensatórias. Tal procedimento deverá seguir as regras e princípios básicos que norteiam procedimentos administrativos, e assegurar a proteção à ampla defesa e ao contraditório. Inovação interessante que acompanhou a criação do GTIP foi a atribuição de sua secretaria à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda, de forma a equilibrar a participação do MDIC e da Fazenda nas decisões relativas a defesa do mercado. Em junho, o roteiro para pedidos de análise deve ser divulgado, assim como o regimento interno do Grupo. 2 A criação do GTIP contribui para a estabilidade das relações econômicas e a garantia de direitos no ordenamento brasileiro. Resta acompanhar como se dará, na prática, a condução dos procedimentos e os respectivos impactos sobre defesa comercial no Brasil. A expectativa é de elevado volume de recursos ao Grupo, sobretudo por parte de importadores e setores da indústria afetados pela restrição.
Marcelo Gandelman mg@bmalaw.com.br Julia Ivantes jrs@bmalaw.com.br Novo regulamento da CCI e o árbitro de emergência No início deste ano, entrou em vigor o novo Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ( CCI ), uma das mais antigas e tradicionais câmaras de arbitragem utilizadas para a resolução de conflitos empresariais. Após longo tempo de maturação e discussões, o Regulamento sofreu diversas modificações, com o objetivo de aprimorar o trâmite dos procedimentos arbitrais e conferir-lhes maior eficácia e eficiência. Dentre as várias novidades, destaca-se a criação da figura do árbitro de emergência, incluído no artigo 29 do Regulamento. Essa alteração decorre da necessidade de a parte obter um provimento cautelar para resguardar direito ou prova que poderia perecer antes do momento processual adequado para sua produção no curso de uma arbitragem. O procedimento, descrito no Apêndice V do Regulamento, tem o seguinte trâmite: a parte interessada em obter uma medida urgente apresenta petição devidamente fundamentada e instruída à Secretaria da CCI, que será encaminhada ao Presidente da CCI para análise sobre regularidade da cláusula compromissória de arbitragem e sobre a existência de algum óbice à adoção do procedimento do árbitro de emergência. Atendidos tais requisitos, o Presidente enviará uma cópia da solicitação da parte Requerente à parte Requerida. O Presidente da CCI também é responsável pela indicação do árbitro de emergência, que deve ser realizada dentro do menor prazo possível, normalmente em dois dias contados da recepção, pela Secretaria, da Solicitação. 1 Após a indicação, o árbitro de emergência assinará uma declaração de aceitação, disponibilidade, imparcialidade e independência 2, sendo facultado às partes apresentar impugnação ao árbitro de emergência nomeado pelo Presidente da CCI. Uma vez nomeado e não impugnado pelas partes, o árbitro de emergência estabelecerá um cronograma para o procedimento, sendo que sua decisão final chamada de Ordem deve ser proferida em até quinze dias contados da data em que ele recebeu os autos do procedimento. O Regulamento, contudo, admite que mediante solicitação fundamentada de uma parte [...] o árbitro de emergência poderá alterar, revogar ou anular a Ordem. 3 Também é importante observar que o Regulamento esclarece que [a] ordem proferida pelo árbitro de emergência não vinculará o tribunal arbitral no que tange a qualquer questão, tema ou controvérsia determinada em tal ordem e que a parte Requerente tem o prazo de dez dias para enviar à CCI um Requerimento de Arbitragem, sob pena de extinção do procedimento do árbitro de emergência. As custas iniciais do procedimento de árbitro de emergência são correspondentes a US$ 40.000,00 e devem ser pagas inicialmente pelo Requerente. Este valor pode ser aumentado pelo árbitro de emergência, considerando a natureza do caso e a natureza do trabalho elaborado 5, e, em sua decisão final, ele deverá fixar os custos do procedimento e determinar qual das partes será responsável por eles e em que medida. A atualização do Regulamento demonstra uma clara preocupação da CCI em tornar mais rápido e efetivo o procedimento arbitral. A reflexão sobre esta questão deve ser compartilhada com as partes no momento da celebração dos contratos, para que possam discutir se pretendem ou não submeter eventuais questões urgentes e anteriores à formação do Tribunal Arbitral ao procedimento do árbitro de emergência. Caso as partes não tenham este interesse, é importante que da redação final da cláusula compromissória de arbitragem conste expressamente a impossibilidade de utilização deste procedimento ou que se convencione outro procedimento para a concessão de medidas cautelares ou provisórias, 6 evitando discussões a respeito da competência sobre o tema no momento do litígio. 7 Neste contexto, verifica-se que o Poder Judiciário nacional já alcançou elevado nível de maturidade, com a devida compreensão de que a competência para conceder determinando provimento cautelar preparatório não se confunde com a competência para julgar o mérito do litígio que, por vontade das partes, foi outorgada ao juízo arbitral. Por fim, somente a efetiva utilização do árbitro de emergência poderá dizer se, de fato, as medidas urgentes serão apreciadas de forma célere e eficaz, atendendo a demanda das partes e reforçando as possibilidades de utilização de arbitragem para resolução de conflitos. 1 Item 1 do artigo 2º do Apêndice V do Regulamento. 2 Item 5 do artigo 2º do Apêndice V do Regulamento. 3 Item 8 do artigo 6º do Apêndice V do Regulamento. 4 Item 3 do artigo 29 do Regulamento. 5 Item 2 do artigo 7º do Apêndice V do Regulamento. 6 Item 6c do artigo 29 do Regulamento. 7 É verdade que o item 7 do artigo 29 do Regulamento estabelece expressamente que [a]s disposições sobre árbitro de emergência não têm a finalidade de impedir que qualquer parte requeira medidas cautelares ou provisórias urgentes a qualquer autoridade judicial competente a qualquer momento. Contudo, é altamente recomendável que se evite este tipo de discussão no momento do litígio, uma vez que estas questões podem gerar atraso significativo na prestação jurisdicional e no atendimento da urgência da parte. 3
José Carlos da Matta Berardo jcm@bmalaw.com.br Lei nº 12.529/2011, troca de informações e operações de M&A A necessidade de aprovação prévia de fusões e aquisições pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), estabelecida pela Lei nº 12.529/2011, traz consigo uma série de novas complexidades aos processos de negociação de fusões e aquisições no Brasil. O artigo 88 dessa Lei, além de estabelecer a apreciação da autoridade de concorrência como condição para a consumação dos negócios, é expresso ao determinar que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas sejam preservadas até a decisão final do CADE, sob pena de aplicação de multa, nulidade de contratos e até mesmo investigação por prática de cartel. A preservação das condições de concorrência tende a modificar profundamente a maneira como as negociações são conduzidas e as operações de fusão e aquisição, estruturadas. Com isso, as partes deverão negociar entre si e aguardar a aprovação do CADE permanecendo concorrentes efetivos, o que pode ser especialmente complexo no caso de negociações envolvendo parceiros estratégicos, notadamente concorrentes. Assim, o CADE adiantou-se e afirmou que as empresas deverão manter condições competitivas inalteradas, sendo vedado qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra e a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para o contrato. Trata-se de um posicionamento vago e, nesse contexto, é tema de especial preocupação o acesso a informações consideradas concorrencialmente sensíveis, seja durante a auditoria legal e financeira (due diligence), seja durante o período de análise da operação pelo CADE. Por exemplo, se é bastante razoável admitir que determinados dados de um potencial alvo principais contratos com clientes e fornecedores, por exemplo são essenciais para o processo de avaliação do negócio e projeção de potenciais sinergias, também é necessário reconhecer que a troca desse tipo de informação, principalmente entre concorrentes, serve pelo menos para despertar suspeitas quanto à efetiva preservação das condições de concorrência. Situações como essa indicam que identificar os limites do estritamente necessário na troca de informações concorrencialmente sensíveis, sobretudo em procedimentos de auditoria, será com certeza um dos maiores desafios nas operações de M&A, nesse novo mundo de complexidades que é o regime de análise prévia. ICMS Guerra fiscal e de portos: novo capítulo Lígia Regini lrd@bmalaw.com.br Letícia Ramires lrp@bmalaw.com.br Há anos a guerra fiscal e de portos, travada entre os estados da Federação, gera expectativa de inúmeras empresas sujeitas ao ICMS (operações de importação e/ou operações internas). De um lado, estados manejam a competência tributária para, mediante a redução do ICMS, atrair investimentos e propiciar o desenvolvimento local. E, de outro lado, questionam a validade de benefícios fiscais concedidos sem prévia aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Este cenário, conhecido por todos, ganhou relevantes elementos tendentes a solucionar a controvérsia jurídica e a adequação das políticas estaduais. Após declarar inconstitucionais diversas leis estaduais, o Supremo Tribunal Federal (STF) discute 8 a Proposta de Súmula Vinculante nº 69. No manifesto propósito de vincular à orientação do STF todos os Tribunais e a Administração Pública e estancar a multiplicação de processos, o Ministro Gilmar Mendes propôs o seguinte enunciado: Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional. O debate sobre a proposição sumular acontece ao tempo da importante definição acerca dos efeitos temporais das decisões de inconstitucionalidade dos benefícios fiscais. Há de ser definido pelo STF se as decisões têm os típicos efeitos para o passado e o futuro ou se, a despeito da invalidade da norma, as decisões têm efeitos meramente prospectivos. Beneficiários das inconstitucionais benesses fiscais temem a imediata cobrança do ICMS não recolhido e/ou recolhido a menor nos últimos 5 anos, enquanto os adquirentes das mercadorias beneficiadas, localizados em outros estados, enfrentam autuações decorrentes da glosa do crédito do ICMS. Contribuintes de ICMS que realizam importações não estão menos preocupados. A Resolução do Senado Federal nº 13 (25.4.12) mina a guerra dos portos com a fixação da alíquota de 4% nas operações interestaduais com bens e mercadorias importadas do exterior, a partir de janeiro de 2013. Apesar da questionável constitucionalidade e legalidade, a Resolução propõe-se a proteger a indústria nacional e certamente afetará muitas empresas importadoras instaladas em estados concedentes de benefícios fiscais. Esses elementos compõem um novo capítulo da guerra fiscal e dos portos, com negativo impacto sobre investimentos e atividades empresariais a justificar a revisão da estratégia relacionada às operações internas e de importação sujeitas ao ICMS. 8 Até a data da edição deste artigo, em maio de 2012. 4
Pedro do Val pbv@bmalaw.com.br JUROS E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA: NECESSIDADE DE UNIFORMIZAÇÃO Neste momento de questionamentos sobre as taxas de juros compensatórios (ou remuneratórios) praticadas por bancos, vale a reflexão também sobre a atualização monetária e os juros moratórios legais, notadamente sobre a falta de padrão dos índices utilizados no Brasil. A correção monetária (hoje atualização, Resolução CFC nº 875/00) imposta por lei surgiu nos anos 1960 e evoluiu muito em função do longo período de hiperinflação que o país enfrentou. Vale lembrar que os índices inflacionários chegaram à casa dos 2.500% ao ano, cenário que só foi revertido com a implantação do Plano Real. Conquanto a estabilidade econômica perdure por quase duas décadas e algumas atualizações tenham sido extintas (v.g., correção das demonstrações financeiras), a legislação ainda prevê a atualização monetária em caso de inadimplemento de obrigações, indenização por enriquecimento ilícito ou qualquer débito resultante de decisão judicial. A correção monetária, considerada mera atualização do poder de compra da moeda, não se confunde com os juros de mora, sanção imposta por lei ou contrato àqueles que descumprem obrigações e retardam a restituição de capital ou pagamento em dinheiro. Nos contratos em geral, admite-se a eleição de índice de atualização monetária e a disposição sobre juros moratórios até o limite de 12% ao ano (Lei da Usura). Porém, nas hipóteses de atualização e juros moratórios legais, a tarefa de identificar os índices aplicáveis não é simples. No âmbito das Justiças Estaduais, diante de lacuna legislativa, a maioria dos Tribunais aplica o INPC/IBGE como substituto do IPC-r (Lei nº 9.069/95) para o cálculo da atualização. Contudo, algumas Cortes divergem.por exemplo, o Tribunal do Paraná aplica a média entre o IGP-DI/FGV e o INPC (Dec. Fed. nº 1.544/95) e o Tribunal do Rio de Janeiro utiliza incomum correção anual pela UFIR-RJ (Dec. Est. nº 27.518/00). A questão é ainda mais controvertida em relação aos juros moratórios. No Código Civil de 1916, a taxa era de 0,5% ao mês. Já o Código Civil de 2002 faz referência à taxa em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, causando grande celeuma entre a aplicação da taxa SELIC (Lei nº 9.065/95) ou, por suposta ilegalidade desta, de 1% ao mês (CTN). O Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser aplicável a SELIC (Embargos de Divergência em REsp nº 727842-SP), mas muitos dos Tribunais Estaduais continuam a discordar. Como a SELIC leva em consideração a inflação projetada, caso utilizada, deve servir como índice único para atualização monetária e juros. Assim, aplicam-se, a depender do Tribunal, (i) SELIC ou (ii) índice de inflação eleito pela Corte e juros de 1% ao mês. Caso uma parte executada realize o depósito em juízo do valor cobrado, ainda que a soma não seja imediatamente disponibilizada ao credor, passam a valer os índices da caderneta de poupança que corrigem o depósito judicial: TR mais 0,5% ao mês, ressalvada a eventual redução prevista nas novas regras introduzidas pela MP nº 567/12. Por fim, a depender da natureza da dívida, os índices aplicáveis também são diferentes. Para dívidas trabalhistas, a atualização é pela TR e os juros de mora de 1% ao mês (Lei nº 8.177/91). Para dívidas da Administração Pública Federal, até junho de 2009, a Justiça Federal considera aplicáveis UFIR (jan/92- dez/00) e IPCA-E/IBGE (jan/01-jun/09, Lei nº 8.383/91), em caso de atualização monetária simples, e SELIC para atualização acrescida de juros. A partir de julho de 2009 (Lei nº 11.960/09), incidem em relação a condenações da Fazenda Pública os índices da caderneta de poupança já mencionados, critério aplicado pela Justiça Federal e, para as dívidas das Fazendas Públicas Estaduais e Municipais, pelas Justiças Estaduais. Portanto, é flagrante a falta de segurança jurídica sobre o tema, a qual, além de desnecessários embates judiciais, gera reflexos em toda economia. Apenas para citar alguns exemplos, atrapalha o cálculo das dívidas que deverão ser contingenciadas pelas empresas em seus balanços e dificulta a mensuração exata de passivos incluídos em indenizações ou reps and warranties de contratos de M&A. Isso sem considerar a desconfiança causada em investidores estrangeiros. Portanto, seria oportuna uma uniformização dos índices de correção monetária e juros de mora legais. 5
Luiz Fernando Fraga lff@bmalaw.com.br Mario Gelli mfl@bmalaw.com.br MAIS UMA INOVAÇÃO DO STJ NA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA Criada por Tribunal da Inglaterra no século XIX, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica começou a ser estruturada por doutrinadores brasileiros dos anos 60, seguindo-se, então, muitas decisões judiciais a aplicarem essa teoria no Brasil, por décadas, sem que existisse regra legal expressa a respeito. Após algumas disposições legais específicas (tais como no Código de Defesa do Consumidor e em leis de proteção ao meio ambiente e à ordem econômica), a teoria da desconsideração da personalidade jurídica somente veio a ser objeto de regra legal expressa e geral no Código Civil de 2002. Desde então, havendo se tornado parte do dia a dia do Judiciário no Brasil, a aplicação da referida teoria em pouco tempo começou a ganhar novos alcances, indo além da concepção tradicional ao permitir que o patrimônio de sócio seja atingido para a satisfação de débito de sua sociedade ( em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial cf. artigo 50 do Código Civil de 2002). Assim é que, mais uma vez por criação jurisprudencial, os Tribunais brasileiros passaram a admitir a chamada desconsideração inversa da personalidade jurídica, mediante a qual se permite que o patrimônio de sociedade seja atingido para a satisfação de débito de seu sócio. Um passo adiante, a jurisprudência brasileira também começou a admitir a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica de modo a atingir o patrimônio de sociedade sob o mesmo controle de sociedade sujeita a execução em cobrança de dívida (numa espécie de v invertido). Ainda seguindo em frente, vários julgados passaram a permitir a desconsideração da personalidade jurídica (tradicional e/ou inversa) de modo a atingir sucessivamente patrimônios de vários sócios e/ou sociedades, para cima e/ou para baixo, chegando a se falar em desconsideração da personalidade jurídica em w ou w invertido. Em todas as possibilidades acima mencionadas, desde a mais tradicional até a mais arrojada, sempre houve em comum uma condição indispensável: a existência de vínculos societários formais, ainda que de modo sequencial. Recentemente, contudo, o STJ veio a decidir pela possibilidade de, mediante aplicação ampliativa da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, estenderem-se os efeitos da falência de uma empresa a outra, ainda que não havendo vínculo societário formal entre elas (Recurso Especial 1.258.751-SP, 3ª Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi). Entendeu o STJ que, mesmo na ausência de vínculo formal entre as sociedades, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deveria ser aplicada diante de fundada suspeita de realização de operações visando ao desvio de patrimônio da falida nos anos anteriores à quebra. Para fundamentar sua decisão, o STJ afirmou que, independentemente da existência de participação no capital social, seria possível constatar-se coligação entre sociedades a partir de elementos fáticos a demonstrarem efetiva influência de uma sociedade nas decisões da outra. EXPEDIENTE CONSELHO EDITORIAL Paulo Cezar Aragão, Francisco Antunes Maciel Müssnich, Plínio Simões Barbosa. PRODUÇÃO Lígia Batista PROJETO GRÁFICO E DIAGRAMAÇÃO Soter Design IMPRESSÃO J. SHOLNA TIRAGEM 2000 EXEMPLARES FECHAMENTO JUNHO DE 2012 A reprodução de qualquer matéria depende de prévia autorização. bmareview@bmalaw.com.br O BM&AReview é uma publicação redigida para fins de informação e debate, não devendo ser considerada como opinião legal para operações ou transações específicas. BM&A ADVOGADOS Brasília Tel. (+55) (61) 3218 0300 Fax. (+55) (61) 3218 0318 Rio de Janeiro Tel. (+55) (21) 3824 5800 Fax. (+55) (21) 2262 5536 São Paulo Tel. (+55) (11) 2179 4600 Fax. (+55) (11) 2179 4597 BM&A PROPRIEDADE INTELECTUAL Rio de Janeiro Tel. (+55) (21) 3824 5757 Fax. (+55) (21) 3824 5740 BM&A CONSULTORIA TRIBUTÁRIA São Paulo Tel. (+55) (11) 2179 5300 Fax. (+55) (11) 2179 5211 Rio de Janeiro Tel. (+55) (21) 2114 7601 Fax. (+55) (21) 2114 7602 Os textos do BM&A Review foram produzidos por profissionais de Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, BM&A Consultoria Tributária e BM&A Propriedade Intelectual. 6 Tem-se aí uma nova possibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica criada pela jurisprudência brasileira, esta que, cabe ressaltar, de maneira geral também vem se preocupando em impor limites à respectiva utilização desmedida.