RELAÇÃO ENTRE DIREITO DE INFORMAÇÃO E DIREITOS DA PERSONALIDADE Mariana Araújo Cappello Ávilla 1

1 RELAÇÃO ENTRE DIREITO DE INFORMAÇÃO E DIREITOS DA PERSONALIDADE Mariana Araújo Cappello Ávilla 1 RESUMO O presente artigo tem como objeto o estudo da relação entre direito de informação e direitos da personalidade, especialmente diante do excessivo uso indevido da intimidade da pessoa humana pelos meios de comunicação. Uso esse, que muitas vezes causa danos irreparáveis ao seu titular. O estudo destes institutos se faz necessário para que haja uma delimitação de até onde a exposição da pessoa é válida no exercício ao direito à liberdade de expressão e comunicação. Assim ao analisarmos esses direitos pode-se ter uma melhor compreensão da atualidade constitucional brasileira, pois esses institutos possuem grande relevância para a criação e manutenção do Estado Democrático de Direito, uma vez que o Constituinte reconhece, ampara, protege e individualiza a pessoa humana. PALAVRAS-CHAVES: direitos da personalidade; direito a informação; limite entre esses direito; aparente conflito; critério de solução. INTRODUÇÃO Tendo em vista a situação atual da globalização, com os meios de comunicação de massa atingindo quase toda a população mundial, de forma imediata, rápida e eficaz, proporcionando uma integração nunca antes verificada 2, o direito a informação, é necessário, pois não só propícia à atualização das pessoas como, também, cria valores, muda opiniões, denuncia, interage e integra as pessoas como um todo, possuindo, assim, um valor social. Além, é claro, de ser essencial para a manutenção de um estado democrático de direito. Porém, com o intuito de dar uma maior cobertura sobre a matéria ou assunto e assim ganhar audiência, os meios de comunicação de massa utilizam-se deste direito de informar, previsto constitucionalmente, para muitas vezes ferirem outros direitos 1 Acadêmica do 10º período de Direito da Escola de Direito e Relações Internacionais das Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. 2 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2001, p. 11.

2 previstos, também, em nossa Constituição Federal, como é o caso dos direitos da personalidade (honra imagem, intimidade) 3. Os direitos da personalidade possuem características próprias que os colocam em posição de destaque, são direitos essenciais ou fundamentais, que dão ao individuo a própria noção de pessoa 4. Quando esses direitos da personalidade são violados pela imprensa, suas conseqüências são de difícil e ineficaz reparação. Como exemplos de violações destes direitos, têm-se O Caso Escola Base, em março de 1994; O Caso Ibsen Pinheiro ( máfia dos anões do orçamento ), em maio de 1994 5 ; Vera Fischer como musa delinqüente, no final de 1995; Chico Buarque e Celina Sjostedt, em Fevereiro de 2005 e Daniela Cicarelli e Renato Malzoni em setembro de 2006 entre outros 6. Como visto ambos os direitos, possuem tutela constitucional e integram os chamados direitos fundamentais, porém os valores que revestem cada um desses dois direitos (direitos da personalidade e liberdade de expressão e comunicação), muitas vezes são opostos 7. Porém, por mais essencial que sejam os direitos a liberdade de expressão e comunicação, por um lado, e, os direitos da personalidade, por outro, ambos, não devem ser considerados absolutos. E ao entrarem em conflito, fora dos casos ressalvados em lei, encontram seus limites 8. Estudar esses dois institutos através de princípios como a proporcionalidade, adequação, necessidade e razoabilidade se faz necessário para que possamos encontrar um ponto de equilíbrio, ou mesmo vislumbrar até que ponto poderia sobrepor-se um ao outro. 3 NUNES, Gustavo Henrique Schneider. O direito à liberdade de expressão e direito à imagem. www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/gustavo_imagem.doc, Pg 2 4 AFFORNALI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem. Curitiba: Juruá, 2003, p. 50. 5 TÓFOLI, Luciene. Ética no jornalismo. Petrópolis: Vozes, 2008, p. 73 83. 6 Ibid., p. 38 39. 7 CENEVIVA, Walter. Informação e privacidade. In: XVIII CONFERÊNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS: cidadania, ética e estado. 2002, Salvador. Anais. Brasília: OAB, 2003, p. 1513. 8 NUNES, op.cit., p.2

3 1 LIMITES ENTRE ESSES DIREITOS O presente capítulo pretende abordar os possíveis limites existentes ao exercício dos direitos aqui estudados (quais sejam limites do direito à imagem, da honra, da vida privada e da intimidade). Ao tentar exercer de forma plena os direitos fundamentais, conferidos pela CF/88 (direitos da personalidade e direitos a informação), o seu titular, pode e em muitos casos gera um conflito, um confronto ou até mesmo viola um desses direitos. Vez que se vive em sociedade e ao exercer um direito próprio (seu) pode fazer com que seus atos intervenham na esfera (privada e jurídica) de terceiro e como conseqüência desses atos, direitos, também fundamentais, desses terceiros sejam feridos. Assim, os meios de comunicação de massa ao divulgarem as notícias, críticas ou opinião, podem invadir a esfera privada das pessoas e SERRANO, ensina que em diversas situações, o exercício de um direito fundamental pode implicar a ofensa de um ou outro direito, de igual ou diferente natureza. 9 Ou seja, pode-se dizer que há a colisão entre direitos, quando determinas opiniões ou fatos relacionados ao âmbito de proteção constitucional de direitos como a honra, intimidade, à vida privada e a imagem, não podem ser divulgados de forma indiscriminada pela liberdade de expressão e comunicação. 10 SARLET diz que A identificação dos limites dos direitos fundamentais constitui condição para que se possa controlar o seu desenvolvimento normativo... 11 Como já citado, o conteúdo aqui estudado, encontra sua previsão legal Constitucional, principalmente, nos artigo 5 e 220 e seus incisos. E neste contexto, CARVALHO, questiona: 9 SERRANO, op. cit., p. 21-22. 10 FARIAS, Edimilsom Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação. 3. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 152. 11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional.. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009. p. 391.

4 Qual o elemento de contenção à liberdade de informação contido nestes dispositivos? Nenhum, além de outros direitos que a mesma Constituição assegura. As normas transcritas têm, pois, eficácia plena, não admitindo qualquer tipo de contenção por lei ordinária, a não ser meramente confirmativa das restrições que a própria Constituição menciona nos incisos do artigo 5º e no artigo 220. 12 Com relação aos limites aos direitos da personalidade, pose-se dizer que o exercício de direitos como os da personalidade não poderiam sofrer limitações, mas como exceção a essa regra, estaria a sofre limitação voluntária, desde que não permanente, nem geral 13, ou seja, cabe ao titular do direito conceder autorização, mas essa autorização não diz respeito a todos os direitos e deve prever um prazo para essa limitação. Já em relação aos limites existentes a liberdade de imprensa, deve-se ter em mente que, sendo a Liberdade de imprensa um direito de manifestação do pensamento pela imprensa, ela (liberdade de imprensa), assim como os demais direitos, possui como limite ao exercício de sua livre manifestação o direito de terceiro. 14 Como formas de limites ao direito de informação têm se a proteção aos direitos da personalidade, que podem se dar de duas formas: uma no sentido positivo, isto é a sua proteção como um direito em si, e que está previsto na CF/88 15 e outra visão, em um sentido negativo, quando há sua proteção no artigo 220, 1º CF/88. 16 Assim, por se tratarem de direitos igualmente protegidos pela CF/88, os limites a esses direitos devem ser exceção, e deve-se utilizar de critérios como o da proporcionalidade e de questões como da responsabilidade profissional, daqueles que se utilizam desses direitos. E, devendo apenas o, magistrado, no caso concreto acomodar de forma harmônica esses direitos. 17 O direito à imagem sendo ele uma faculdade que o indivíduo (titular da imagem) possui de impedir que terceiros, sem autorização, registrem sua imagem ou a reproduzam, qualquer que sejam o seu meio. Assim, para que haja violação a esse 12 CARVALHO, op. cit. p. 50-51. 13 VIERIA, op. cit., p. 126. 14 GUERRA, op. cit., p. 101. 15 Artigo 5, X CF 16 FARIAS, op. cit., p. 141. 17 SERRANO, op. cit., p 87.

5 direito, basta que a imagem seja utilizada sem a autorização de seu titular. 18 Desta feita, dois são os limites ao exercício ao direito à imagem: um que decorre da própria vontade de seu titular (consentimento), isto é, da possibilidade que este tem de dispor destes direito, que ira se revela nas autorizações, e outro que decorre de lei, que como exemplos tem se os casos previstos no artigo 20 Código Civil. AFFORNALLI observa que o exercício do direito à imagem encontra limitações de duas espécies. As primeiras limitações decorrem da própria natureza de direitos da personalidade que é, de sua característica de direito essencial (...). A segunda ordem de limitações impostas ao direito à própria imagem diz respeito à preponderância do interesse público. 19 Observa-se assim, que é possível uma violação aos direito à imagem, primeiramente, em razão da própria essência desse direito, direito essencial, do qual é possível ao seu titular coloca-lo a disposição, assim nestes casos, cabe exclusivamente ao titular desses direito, a possibilidade de decidir sobre a captação ou exposição de sua imagem. E uma outra possibilidade de violação destes direitos e quando se trata de interesses da coletividade (interesse público). Edilsom Pereira de FARIAS ensina o que seriam os interesses da coletividade: Notoriedade: as pessoas célebres, em face do interesse que despertam na sociedade, sofrem restrições em seu direito à imagem; (...) Acontecimentos de interesse público ou realizações em público: (...) não se exige o consentimento do sujeito quando a divulgação de sua imagem estiver ligada a fatos, acontecimentos ou cerimônias de interesse público ou realizadas em público; (...) Interesse científico, didático ou cultural: (...) justifica-se a publicação da imagem de uma pessoa quando se visa alcançar fins científicos, didáticos ou culturais (...); Interesses de ordem pública: diz respeito à necessidade de divulgar a imagem da pessoa para atender interesses da administração da justiça e da segurança pública. 20 Para DE CUPIS, quando esse limite decorrente do consentimento, deve-se atentar para que se utilize essa imagem, sempre dentro dos limites desta autorização, devendo-se evitar, mesmo havendo essa possibilidade, ao máximo o consentimento tácito. 21 Em muitos casos divulga-se a imagem alheia, sem a devida autorização (consentimento tácito) e sem fim informativo ou jornalístico, o que se faz é utilizarse de artifícios, relacionando essa imagem a hipóteses de se tratar de questões de 18 BORGES, op. cit., p. 156. 19 AFFORNALLI, op. cit., p. 59. 20 FARIAS, op. cit., p 137 21 CUPIS, op. cit., p. 146.

6 interesse público - manutenção da ordem publica ou, então administração da justiça -, e com isso ferem direito fundamental. De acordo com AFFORNALLI, Para que o fundamento do interesse público seja válido é necessário que, além de tratar-se de pessoa pública ou notória, as imagens se refiram à sua vida pública e se destinem a informação. 22 A notoriedade (pessoas notórias) seria uma forma de autorização tácita, por parte do titular deste direito, em razão da necessidade de satisfazer o interesse do público em conhecer a sua imagem, especialmente por serem, esses, pessoas evidentes, conhecidas por todos em razão de destaque na atividade que exercem; são pessoas ligadas a artes, ciência, esporte, política. Porém, mesmo essas pessoas (notórias), possuem um espaço reservado, a esfera intima particular. 23 Deve-se ter sempre em mente que tais exceções, também sofrem restrições, e conforme BELTRÃO quando sua exposição vier a atingir a honra, a boa fama e a respeitabilidade da pessoa, facultado inclusive o direito de pedir indenização. 24 Assim, para que não haja abuso ao direito à imagem, é necessária a autorização de seu titular da imagem para que essa possa circular, ou então é possível essa divulgação sem a autorização nos casos em que a utilização da imagem sirva para a administração da justiça ou manutenção da ordem pública. 25 No que tange ao direito a honra, sua limitação é difícil, visto que a honra é a forma que a sociedade vê a pessoa, qualquer atitude que fira esse direito, seria uma afronta e não encontraria previsão legal. O que muitas vezes acorre é que violações ao direito a honra tornar-se ilícitos penais, tais como a injúria, calúnia e difamação, porém tal questão não merece destaque no presente trabalho. Existem duas situações especificas em que poderia haver limitação ao exercício da honra e que são bem descritas por DE CUPIS Dois atos emanados de autoridade pública têm o poder jurídico de diminuir a honra pessoal: a condenação penal e a declaração de falência. 26 22 AFFORNALLI, op. cit., p.61. 23 CUPIS, op. cit., p. 148. 24 BELTRÃO, op. cit., p. 124. 25 Artigo 20 Código Civil. 26 DE CUPIS, op. cit. p. 128.

7 Assim, somente uma autoridade pública, após transito em julgado, pode divulgar essa decisão e como conseqüência desse ato pode ocorrer a diminuição, ou melhor, uma modificação na imagem, da visão que a sociedade tem desta pessoa. Já uma outra situação em que haveria limite ao exercício deste direito seria a "exceptio veritatis" (exceção da verdade) prevista na legislação penal, na qual consiste na possibilidade de o agente, que imputou o fato falso, prove a veracidade deste fato, em determinadas hipóteses de crime contra a honra (Calúnia e difamação 27 ). 28 Agora, como soluções para essas colisões no caso concreto, a doutrina prevê, consensualmente, a possibilidade de duas espécies de limitação a direitos fundamentais: A expressa disposição constitucional, que é quando a CF/88 prevê expressamente limites, formas de solução para esses conflitos, como exemplo art. 5, XII versus o arts. 136, 1º, I, b e 139, III; 29 Outras vezes, utiliza-se da faculdade de serem criados institutos jurídicos infraconstitucional, para delimitarem a questão de forma mais especifica, são as normas legais promulgada com fundamento na constituição. 30 E há uma terceira hipótese, essa já não consensual, de colisão entre direitos fundamentais, que para alguns poderia ser subespécie da segunda hipótese, mas que segundo SARLET, a distinção entre os três tipos de limites referidos torna mais visível e acessível o procedimento de controle da atividade restritiva em cada caso. 31 Mas o que todas elas trazem como regra e o equacionamento desses conflitos, com fundamento constitucional. 32 Já em relação às limitações existentes no exercício dos direitos a vida privada e a intimidade, estes serão tratados como único, como limites ao exercício a privacidade, pois como estudado, esses dois direitos são muito próximos e possuem diferenças muito pequenas e que para o assunto aqui abordado (limites) se tornam irrelevantes, possibilitando, assim, que esses dois temas sejam tratados de forma única. Na visão de BORGES, reconhecer a vida privada é reconhecer a necessidade de se proteger a esfera privada da pessoa contra intromissão, curiosidade e bisbilhotice 27 Artigo 138, 3 CP não é permitido e no artigo 139 CP não é aceita, a não ser no único. 28 FARIAS, op. cit., p.122. 29 SARLET, op. cit., p. 392. 30 Ibid., p. 21. 31 Ibid., p. 391-392. 32 SERRANO, op. cit., p. 21.

8 alheia, além de evitar a divulgação das informações obtidas por meio de intromissão indevida. 33 Os direitos da privacidade são irrenunciáveis, o que não impedem que exista uma limitação temporária de seu exercício. O que pode existir é uma mobilidade em relação aos limites da privacidade, dependendo de que Estado está se falando e da pessoa titular deste direito, pois existem os anônimos e também aqueles que são dependem da exposição de pública, como por exemplo, os políticos, os artistas. 34 Na visão de BITTELI, dois seriam esses limites: A potencial invasão pelo agente da comunicação da privacidade do retrato na mensagem informativa strictu senso (jornalística), que é uma violação evidente de um direito individual ou a renúncia voluntária de partes da privacidade do(s) indivíduo(s) retratado(s) pelo agente, com o intuito de propiciar entretenimento à massa de receptores ou à coletividade, classe ou grupo de usuários de uma determinada conexão comunicativa, viabilizada por um provedor de acesso e hospedagem por um programador ou um ofertante de conteúdo. 35 Essas limitações são umas espécies de exceções, pois normalmente não se pode invadir este espaço privado da pessoa, porém nestas situações há a possibilidade de se adentrar na esfera privada do indivíduo, em razão da preponderância do interesse coletivo sobre o particular. 36 Exceções, essas que se dão em razão de autorização própria do titular deste direito, ou por determinações da legislativo ou judiciário (...) para administração da justiça e da ordem pública. 37 Assim, por tratar-se de um espaço particular, profundo e secreto, teoricamente não poderia ser invadido. Porém, há a possibilidade de invasão do espaço quando esses direitos estão ligadas a questões de: interesse público, pessoa pública e também quando há a autorização do próprio indivíduo para que assuntos de sua vida particular sejam divulgados, especulado por terceiros e nas relações de emprego. 38 Assim há uma dificuldade em delimitar, exatamente, o que diz respeito a intimidade/vida privada (assuntos particulares) dos assuntos da vida 33 BORGES, op. cit. p 162. 34 Ibid., p 163. 35 BITELLI, Marcos Alberto Sant Anna. A privacidade e a crise do direito da comunicação social: o controle regulatório. In: MARTINS FILHO, Ives Gandra ; MONTEIRO JUNIOR, Jorge. (Orgs.). Direito a Privacidade. São Paulo: Idéias & Letras. 2005. p. 279. 36 BITTAR, op. cit., p. 111. 37 VIEIRA, op. cit., p. 132. 38 Ibid., p. 135.

9 privada/intimidade que são de interesse público (aqueles que devem ser divulgados), pois normalmente vida privada e interesse publico estão intimamente relacionados. 39 Para BITELLI, os limites encontrados para os direitos da vida privada/intimidade seriam: interesse público o próprio consentimento (a autorização outorgada) para que assuntos de sua intimidade/vida privada sejam discutidos, comentados por terceiro, aqui há a necessidade de se verificar, alem da autorização, se o assunto (relacionado a privacidade) e também de interesse da sociedade e por último os limites impostos pelo caráter público das pessoas. 40 Quando se fala em interesse público deve-se atentar ao fato de que interesse público não é a mesma coisa do que curiosidade pública. 41 2 APARENTE CONFLITO Diante do crescente número de direito que, atualmente, vem sendo considerados fundamentais, assim ensina TAVARES, Com o transcorrer dos tempos, o rol dos direitos fundamentais aumentou. Inúmeras gerações (dimensões) surgiram. Se, por um lado, há um fator seguramente positivo nessa majoração quantitativa de direitos fundamentais, por outro, torna-se usual a existência de conflitos entre estes, na medida em que alguns findam por ser, em algum momento, antagônicos. Isto porque os direitos fundamentais apresentam natureza princípiológica, ou seja, são deveres abstratos e, ao contrario das regras, não possuem diretrizes pré estabelecidas de resolução conflitual. 42 Assim, observa-se que o crescente, ou melhor, o aumento dos direitos fundamentais é bom, no sentido que a esfera de proteção também aumenta o que da/gera/possibilita ao ser humano, melhores condições, possibilita uma vida mais digna. Por outro lado, aumentam-se as possibilidades de colisões entre esses direitos. CANOTILHO observa os requisitos que devem estar presentes nos casos de conflito entre direitos fundamentais, Concorrência de direitos fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os pressupostos de fato de vários direitos fundamentais. (...) Uma das formas de 39 TAVARES, op. cit., p. 237. 40 BITELLI, op. cit., p. 280. 41 Id. 42 TAVARES, op. cit., p. 214.

10 concorrência de direitos é, precisamente, aquela que resulta do cruzamento de direitos fundamentais: o mesmo comportamento de um titular é incluído no âmbito de proteção de vários direitos, liberdades e garantias. O conteúdo destes direitos tem, em certa medida e em certos sectores limitados, uma cobertura normativa igual. (...) Outro modo de concorrência de direitos verifica-se com a acumulação de direitos: aqui não é um comportamento que pode ser subsumido no âmbito de vários direitos que se entrecruzam entre si; um determinado bem jurídico leva à acumulação, na mesma pessoa, de vários direitos fundamentais. 43 Para saber se está diante de um caso de conflito de direitos, deve-se analisar cada caso concreto, a existência ou não da colisão, e existira a colisão desses direitos, quando o exercício de um desses direitos por parte de seu titular, colidir com o exercício de outro desses direitos por parte de outro titular e conforme BELTRÃO, necessita-se valorizar o caso concreto para verificar se houve violação do fundamento ético da dignidade da pessoa humana, a fim de concluir se estamos diante de direitos da personalidade. 44 Na pratica, é freqüente, a colisão de direitos fundamentais ou o choque deste com outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente. É quando há, como no caso em tela, colisão entre próprios direitos fundamentais, ocorre quando o exercício de um direito fundamental colide com o exercício de outro direito fundamental. 45 Porém, quando esses dois direitos direitos da personalidade e direito à informação - colidem, são ângulos opostos, pois o conjunto de valores da informação, para o jornalismo, corresponde à quantidade e qualificação contraria ao mesmo nível a privacidade das pessoas. Para evitar dúvidas, é necessário analisar cada caso concreto. 46 Como exemplo da colisão desses direitos, tidos como fundamentais, (...) é a contraposição que há entre o direito de a pessoa (normal 47 ) não ver sua imagem publicada em um jornal, versus à divulgação de publicidade utilizando fotos de jogadores de futebol. Nos dois casos existe a divulgação da imagem de uma pessoa, contudo, para saber se houve lesão a direito da personalidade, é necessário estudar 43 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional: e a teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003. p. 1268. 44 BELTRÃO, op. cit., p. 51. 45 FARIAS, op. cit., p. 105. 46 CENEVIVA, op. cit., p. 1513. 47 Não notória ou pública.

11 cada caso em sua essência, a fim de verificar a existência de violação ao fundamento ético da dignidade da pessoa humano. 48 Não são raros os casos em que, à veiculação da noticia, da critica ou da opinião, se oponha à vedação da invasão da intimidade ou da privacidade da pessoa humana, assim, o que se tem observado, nos últimos anos, é a gama de casos em que se invoca o Supremo Tribunal de Justiça, para que este se manifeste a respeito da colisão entre os direitos da personalidade e direito a informação. Abaixo, alguns exemplos de possíveis conflitos que podem ocorrer, como é o caso de alguns julgados que irá se demonstrar. Com relação a direitos da vida privada, tem-se o Recurso Especial, nº. 595.600 - SC (2003/0177033-2) 49. EMENTA: DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecerse uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido. A autora ajuizou ação contra a ré, em razão de publicação desautorizada da autora em topless, fotografada em praia pública, em momento de lazer. O Recurso Especial não conhecido, razão de não ter sido ilícita ou indevida a utilização da imagem, vez que a autora estava em cenário público, um dos limitadores a proteção à privacidade. Um julgado interessante no que diz respeito à honra, é o Recurso Especial nº. 984.803 - ES (2007/0209936-1) 50 : 48 BELTRÃO, op. cit., p. 50-51. 49 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Federal. Ação de indenização por dano moral. Recurso Especial n. 595600. Maria Aparecida de Almeida Padilha e RBS. Zero Hora Editora Jornalística S/A. Relator: Ministro César Asfor Rocha. 13. set. 2004. Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200301770332&dt_publicacao=13/09/2004>. Acesso em: 29. set. 2009. 50 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Federal. Ação de indenização por dano moral. Recurso Especial n. 984803. Hélio de Oliveira Dorea e Globo Comunicações e Participações S/A. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. 19. ago. 2009. Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: <

12 EMENTA: Direito civil. Imprensa televisiva. Responsabilidade civil. Necessidade de demonstrar a falsidade da notícia ou inexistência. Direito civil. Imprensa televisiva. Responsabilidade civil. Necessidade de demonstrar a falsidade da notícia ou inexistência de interesse público. Ausência de culpa. Liberdade de imprensa exercida de modo regular, sem abusos ou excessos. A lide deve ser analisada, tão-somente, à luz da legislação civil e constitucional pertinente, tornando-se irrelevantes as citações aos arts. 29, 32, 1º, 51 e 52 da Lei 5.250/67, pois o Pleno do STF declarou, no julgamento da ADPF nº 130/DF, a não recepção da Lei de Imprensa pela CF/88. A liberdade de informação deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados divulgados manipula em vez de formar a opinião pública, bem como ao interesse público, pois nem toda informação verdadeira é relevante para o convívio em sociedade. A honra e imagem dos cidadãos não são violados quando se divulgam informações verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, além disso, são do interesse público. O veículo de comunicação exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as diversas partes interessadas e afasta quaisquer dúvidas sérias quanto à veracidade do que divulgará. O jornalista tem um dever de investigar os fatos que deseja publicar. Isso não significa que sua cognição deva ser plena e exauriente à semelhança daquilo que ocorre em juízo. A elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia só divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Isso se dá, em primeiro lugar, porque os meios de comunicação, como qualquer outro particular, não detém poderes estatais para empreender tal cognição. Ademais, impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte. O processo de divulgação de informações satisfaz verdadeiro interesse público, devendo ser célere e eficaz, razão pela qual não se coaduna com rigorismos próprios de um procedimento judicial. A reportagem da recorrente indicou o recorrido como suspeito de integrar organização criminosa. Para sustentar tal afirmação, trouxe ao ar elementos importantes, como o depoimento de fontes fidedignas, a saber: (i) a prova testemunhal de quem foi à autoridade policial formalizar notícia crime; (ii) a opinião de um Procurador da República. O repórter fezse passar por agente interessado nos benefícios da atividade ilícita, obtendo gravações que efetivamente demonstravam a existência de engenho fraudatório. Houve busca e apreensão em empresa do recorrido e daí infere-se que, aos olhos da autoridade judicial que determinou tal medida, havia fumaça do bom direito a justificá-la. Ademais, a reportagem procurou ouvir o recorrido, levando ao ar a palavra de seu advogado. Não se tratava, portanto, de um mexerico, fofoca ou boato que, negligentemente, se divulgava em cadeia nacional. A suspeita que recaía sobre o recorrido, por mais dolorosa que lhe seja, de fato, existia e era, à época, fidedigna. Se hoje já não pesam sobre o recorrido essas suspeitas, isso não faz com que o passado se altere. Pensar de modo contrário seria impor indenização a todo veículo de imprensa que divulgue investigação ou ação penal que, ao final, se mostre improcedente. Recurso especial provido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.053.534 - RN (2008/0093197-0) 51 : https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200702099361&dt_publicacao=19/08/2009>. Acesso em: 29. set. 2009. 51 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Federal. Ação de indenização por dano moral. Recurso Especial n. 1053534. Roberta Salustino Cyro Costa e Empresa Jornalística Tribuna do Norte. Relator: Ministro Fernando Gonçalves. 06. out. 2008. Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: <

13 EMENTA: RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. PUBLICAÇÃO DE FOTOGRAFIA COM NOTÍCIA DE FATO NÃO VERDADEIRO. A publicação de fotografia, sem autorização, por coluna social veiculando notícia não verdadeira, causa grande desconforto e constrangimento, constituindo ofensa à imagem da pessoa e, conseqüentemente, impondo o dever de indenizar (dano moral). Recurso especial conhecido e provido. Esse julgado refere-se a uma foto que fora publicado pela ré, na qual a autora estava ao lado de um ex-namorado e a legenda, notícia que acompanhava a foto, é de os dois se casariam naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra mulher. O fato veio a causar grande constrangimento moral, pois, segundo narra o julgado, a recorrente estava noiva e com casamento marcado com outro homem. Diz, ainda, que houve reconhecimento do erro, através de errata publicada pelo Jornal, mas sem pedido de desculpas, tudo levando a crer que houve malícia na publicação da foto. Os julgados citados acima, são só alguns dos exemplos, dos vários 52 casos existentes na justiça brasileira, onde é possível visualizar nos casos concreto o conflito existente entre o direito a informação e direito da personalidade e suas conseqüência. Anualmente, inúmeros são os processos relacionados a essa matéria que são julgados pelo STJ. Em publicação recente 53, sobre o assunto percebe-se que os Ministros, estão utilizado de técnicas de ponderação para buscar uma possível solução para esses tipos de colisões no caso concreto. 3 APLICAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS Princípios Constitucionais são importantes na efetivação do ordenamento jurídico, pois auxiliam na interpretação de normas (Constitucionais e Infraconstitucionais), desta forma, no meio jurídico, quando se está diante de questões em que há um conflito de premissas constitucionais, a serem aplicadas em um mesmo https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800931970&dt_publicacao=06/10/2008>. Acesso em: 29 set. 2009. 52 REsp.nº. 58101; REsp.nº.783139; REsp.nº.818764; REsp.nº.141638; REsp.nº.883630; REsp.nº. 1025047 e Apn. nº.338. 53 Em 19 jul. 2009 - O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade na visão do STJ.

14 caso onde a questão não é regulamentada através de limites claros e positivados, busca-se utilizar a proporcionalidade e a razoabilidade, para evitar que um direito constitucional se sobreponha a outro. 54 SALET ensina que: Independente de suas expressas previsões em textos constitucionais (ex: arts. 1º e 5º, inciso LIV) ou legais (ex: art. 2º da Lei nº. 9.784/99), o que importa é a constatação, amplamente difundida, de que a aplicabilidade dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade não está excluída de qualquer matéria jurídica. 55 O Princípio Proporcionalidade, não está explicitado em nossa CF/88, mas foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, e hoje, possui estatus constitucional. Esse princípio tem como objetivo, a ponderação correta e harmoniosa entre dois interesses que esteja em conflito perante um caso concreto, em uma hipótese real e fática. Busca esse princípio, equilibrar a relação para que entre o que se deseja e os meios para se obter esse resultado, não sejam excessivos, devendo, existir adequada entre eles. Assim, nos casos em que ocorre a colisão, para que um desses direitos possa ter efetividade é necessário ponderar. Desta feita, quando se está diante de um caso concreto (situação específica e bem determinada) um desses direito será preterido em relação ao outro, pela sua importância naquele caso em questão. 56 Ou seja, presente dois direitos fundamentais direitos da personalidade e direitos da informação - devese realizar a ponderação entre eles em razão do que pretende-se tutelar. ALEXY, ensina que o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, abrange os sub-princípios ou princípios parciais: princípio da adequação; princípio da necessidade e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 57 Assim, o sub-princípio da adequação ou princípio da idoneidade ou princípio da conformidade, é o mandamento do meio menos gravoso. 58 E qualquer medida 54 SECO, Andréia. Direito de Imagem Frente ais ditames Constitucionais da Privacidade de do Direito de Informação. Disponível em: <http://www.almeidalaw.com.br/news/noticia.php?noticia_id=128.> Acesso em: 12 out. 2008. 55 SARLET, op. cit., p. 396. 56 CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Caderno de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico, São Paulo, v. 4, n. 1, p. 23-32. Disponível em: < http://www.mackenzie.br/fileadmin/pos_graduacao/mestrado/direito_politico_e_economico/cadern os_direito/volume_4/02.pdf.>. Acesso em: 25 jun. 2009. 57 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad.: Virgilho Afondo as Silva. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 116.

15 restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade pretendida. Isto é, deve haver a existência de adequação para se atingir o os objetivos pretendidos. 59 O sub-princípio da necessidade, ou princípio da exigibilidade, ou do meio mais benigno, busca que a medida restritiva seja realmente indispensável para a conservação do direito fundamental e, que não possa ser substituída por outra de igual eficácia e, até menos gravosa, isto é nenhum meios menos gravoso se mostrara eficaz. 60 Assim, se houver diversas formas para que se busque o resultado, deve-se buscar a que menos afete os direitos em questão. Por fim, o sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito que se caracteriza pela idéia de que os meios devem ser razoáveis com o resultado perseguido. É o mandamento do sopesamento propriamente dito. 61 E o ônus causado pela norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado. É o que se pode chamar de custo beneficio, a ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. 62 O equilíbrio no conflito entre esses direitos, deve seguir a proporcionalidade no sentido estrito proporcionalidade é um consectário lógico da natureza da norma de direito fundamental. 63 Assim, diante do caso concreto de colisão de direitos fundamentais, a solução para os conflitos entre os princípios exige exercício de ponderação, pois é possível atingir vários resultados, através de diferentes argumentos, sem que um invalide o outro. Para atingir de forma satisfatória o princípio da proporcionalidade, deve-se verificar qual a disposição constitucional que tem peso maior para a questão concreta a ser decidida. 64 Através da utilização dos critérios da adequação e necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.. 58 Ibid., p.117. 59 MENDES, op. cit., p.250. 60 CAMPOS, op. cit. p. 23-32. 61 ALEXY, op. cit., p. 116. 62 CAMPOS, op. cit., p. 23-32. 63 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.p. 160. 64 ALEXY, op. cit., p.116.

16 4 CRITÉRIOS DE SOLUÇÃO Neste capítulo, tentará demonstrar, como proceder para resolver, no caso concreto uma possível colisão de princípio. Tal solução se dará através da avaliação do peso e da importância que cada um deles possui, para que assim, seja possível identificar qual deles deverá prevalecer ou cederá ao outro, pela lei de colisão. 65 Ou seja, ao se observar o caso concreto e presente o conflito entre os direitos aqui estudados, deve-se tentar soluciona-los não com base apenas na e escolha entre um deles, como se o escolhido fosse absoluto e solucionasse todos os casos que relacionassem tais direitos, pois nenhum deles é mais importante do que o outro como lembra ALEXY, as relação de tensão não pode ser solucionada com base em uma procedência absoluta de um desses deveres, ou seja, nenhum desses deveres goza por si só, de prioridade. A colisão entre esses direitos, deve, ser resolvido, por meio de sopesamento 66 entre os interesses conflitantes. 67 Em um primeiro momento, cabe uma observação em relação a que tipo de norma, seriam os direitos aqui estudados, para que melhor se possa compreender esse tópico, e para que melhor se compreenda, se isso for possível, qual desses direitos deveria então prevalecer. Já que, como se verá, não há hierarquia entre esses direitos e não podem eles, serem, considerados em absolutos. Assim, pode-se dizer que os direitos aqui estudados, são tidos como normas Constitucionais de Direitos Fundamentais, sendo elevados ao grau de cláusulas pétreas previstas na Lei Maior e considerados como prerrogativas fundamentais dos cidadãos. 68 Para ALEXY, esses direitos são normas de caracter princípiologico, pois, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. 69 65 FARIAS, op. cit., p. 152-153. 66 Para verificar qual dos interesses possui maior peso no caso concreto. 67 Ibid., p. 95. 68 O conflito entre liberdade de informação e proteção da personalidade na visão do STJ. Diponivel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=92895&tmp.area_ anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=liberdade de expressao>. Acesso em: 26 jun. 2009 69 ALEXY, op. cit., p. 90.

17 DWORKIN, a diferença entre princípio e regra, decorre de uma questão lógica 70, as regras, possuem grau baixo de generalidade, uma vez que são elas normas jurídicas destinadas a concretizarem os princípios. Já em relação aos princípios, observa-se que eles estão relacionados a um grau de generalidade relativa,isto é, são eles normas jurídicas de natureza lógica anterior e superior às regras 71, e no entendimento de SILVA, princípios são mandamentos nuclear de um sistema 72, pois pode-se dizer que servem de base para a criação, aplicação e interpretação do direito. Assim, pode-se dizer que diante do caso concreto, a regra é aplicada de forma que é tudo ou nada. Ou seja, ou uma regra é válida, e a solução que ela indica a uma determinada situação deve ser aceita, ou, em não sendo ela válida, a determinação que ela contém não produzirá efeitos no mundo juridico. 73 Em razão da forma em que devem ser aplicadas - tudo ou nada -, as regras não admitem exceções, porque ou elas são aplicadas de modo completo, ou elas não são aplicadas e como conseqüência são afastadas do ordenamento jurídico. 74 Já os princípios, na visão de DW, não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas 75. Isto é, para ele os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm que é a de peso ou da importância 76, dessa forma, o princípio que resolverá o conflito entre esses direitos, deve levar em conta cada um dos direitos/princípios em conflito, pois não é possível determinar, de forma absoluta e satisfatória qual é mais importante que o outro. 77 Assim, pode-se dizer que os princípios não exigem o tudo ou nada de um direito, eles apenas irão determinar que as melhores condições sejam criadas para o direito em questão possa ser cumprido, dentro de uma reserva do possível. 78 70 DWORKIN, Ronald. Levando o Direito a sério.trad.: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 39. 71 SUIAMA, Sergio Gardenghi. Censura, liberdade de expressão e colisão de direitos fundamentais na Constituição de 88. Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/congresso/xtese5.htm.> acesso em: 15 set 2009 72 SILVA, op. cit., p. 91. 73 DWORKIN, op. cit., p. 39. 74 BARROS,op. cit., p. 158. 75 DWORKIN, op. cit., p. 40. 76 Ibid., p. 39. 77 Ibid., p. 41 42. 78 CANOTILHO, op. cit., p.1255.

18 Em razão de serem, os direitos aqui estudado, princípios 79, existe a possibilidade de no caso concreto um deles ser afastado em detrimento do outro, fazendo com que haja a precedência de um deles (não absoluta) sobre o outro. 80 Ou seja, no caso concreto, quando houver o conflito entre dois desses direito, retira-se um deles, o que continuar a ser exercido, terá prioridade em relação ao cedente, mas essa relação de prioridade só serve para o caso concreto especifico. Observa-se que os princípios devem ser aplicados de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização. 81 Isto é, muitas vezes um princípio poderá restringir as possibilidade jurídicas de realização do outro. Essa restrição se dará com base em uma relação de precedência condicionada entre princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto. Assim ao analisar cada um desses direitos, verifica-se que muitas vezes há uma contradição entre eles, o que significa que ao exercer um desses direitos a possibilidade de exercer o outro, em muito pode ficar prejudicada. 82 E por fim, tratar-se-á da questão referente à inexistência de hierarquia entre esses direitos, pois ambas as categorias de direitos aqui estudados liberdade e personalidade - encontram proteção na CF/88, mas precisamente no artigo 5, razão pela qual se pode afirmar que não há hierarquia entre esses direito. GODOY observa que a CF/88 deve ser entendida como um complexo de normas coerentes e de igual grau hierárquico 83, e que os direitos fundamentais nelas previstos se auto-limitam, uma vez que agiriam como reflexos, uns refletindo os outros. 84 Então, para dirimir conflitos entre princípios hierarquicamente iguais previstos na CF/88, existem técnicas de interpretação jurídicas, que no caso concreto determinam qual o direito que deve preponderar sobre o outro. Assim, estando diante de um caso concreto em que haja um conflito entre esses direitos (informação e personalidade), um deles deverá ceder em razão do outro, o que não significa que será 79 SUIAMA, op. cit. 80 ALEXY, op. cit., p. 93-96. 81 Ibid., p. 94. 82 Ibid., p 93-96. 83 GODOY, op. cit., p. 66. 84 CARVALHO, Luiz, Liberdade...p. 47-48.

19 o mesmo declarado inválido ou que nele deverá ser acrescido cláusula de exceção. 85 O que ocorre é que há uma prevalência de um desses princípios sobre o outro no caso concreto. E conforme demonstra ALEXY, se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder 86, então deve-se buscar qual será a melhor aplicação, qual deles merece ser sobreposto ao outro, no caso concreto. Pois MENDES ensina que: O importante é perceber que essa prevalência somente é possível de ser determinada em função das peculiaridades do caso concreto. Não existe um critério de solução de conflitos validos em termos abstratos. No máximo pode-se colher de um precedente uma regra de solução de conflitos, que consistirá em afirmar que, diante das mesmas condições de fato, num caso futuro, um direito haverá de prevalecer sobre o outro. 87 Desta forma, no meio jurídico, quando se está diante de questões em que há um conflito de premissas constitucionais a serem aplicadas em um mesmo caso, onde a questão não é regulamentada através de limites claros e positivados, busca-se utilizar a proporcionalidade e a razoabilidade, para evitar que um direito constitucional se sobreponha a outro. 88 A solução para essa colisão, segundo ALEXY: Consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstancia do caso concreto. Levando-se em consideração o caso concreto, o estabelecimento de relações de precedência condicionadas consiste na fixação de condições sob as quais um princípio tem procedência em face do outro. Sob outras condições, é possível que a questão da procedência seja resolvida de forma contraria. 89 ALEXY, fala que os princípios não dispõem da extensão de seu conteúdo em face dos princípios colidentes 90 isto é, não há como determinar com base no próprio princípio qual deles deva prevalecer, no caso de conflito, então deve-se levar em consideração a carga argumentativa a favor de um dos princípios e contra o outro princípio. 91 Assim, a solução se da por sobrepesamento, tenta-se definir qual dos 85 Acrescida há umas das regras, quando há conflito entre duas regras. 86 ALEXY, op. cit., p. 93 87 MENDES, op. cit., p. 183. 88 SECO, op. cit. 89 ALEXY, op. cit., p. 93-96 90 Ibid., p. 93-94;105-106. 91 Ibid., p. 105-106.

20 interesses, que abstratamente estão no mesmo nível, tem maior peso no caso concreto - entre os interesses conflitantes. 92 E como bem observado por GODOY, que: como princípios que são, os direitos da personalidade e a liberdade de imprensa suscitam constante concorrência, cedendo um, diante do outro, conforme o caso, e no mínimo possível, mas nunca se excluindo, reciprocamente, como aconteceria se tratasse de simples regas. 93 Nos casos em que a solução do conflito decorre de uma limitação à um desses direitos prevista na Constituição, segundo o qual FARIAS chama de reserva de lei 94, o legislador resolverá o conflito reduzindo o direito que está sujeito a essa reserva de lei, isso sempre dentro do limite. 95 Assim, no que se diz respeito à resolução destes conflitos por parte do legislado, pode-se dizer que no art. 220, 1º CF, funciona como uma reserva de lei, a qual possibilitaria ao legislador disciplinar sobre o exercício da liberdade de expressão e comunicação. Ocorre que, embora haja essa autorização, expressa na CF/88, para que os limites referente as esses direitos sejam traçados de forma mais clara, com o intuito de prevenir possíveis confrontos com outros direitos fundamentais, o legislador, não se preocupa em elaborar lei que regulamente a matéria e que esteja em consonância com a CF de 88. Como norma infraconstitucional que disciplina a questão de liberdade de expressão e comunicação, tem-se a Lei nº. 5250 que é de 1967, e trata de crimes de calúnia e difamação se o fato imputado ainda que verdadeiro, disser respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em razão de interesse público. Há também a Lei nº. 7.232/84, lei de informática, que em seu artigo 2º, VIII, determina que devem ser protegidos os dados armazenados, processados e veiculados, que digam respeito ao interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas. 96 O projeto da nova lei de imprensa, lei nº. 3.232/92, em seu artigo 23, pretende tratar dos conflitos entre a liberdade de informação e os direitos da personalidade, entre eles os relativos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, de forma mais pontual. Com base nessa lei, esses conflitos serão resolvidos em favor do interesse 92 Ibid., p. 94-95. 93 GODOY, op. cit., p. 68. 94 FARIAS, op. cit., p. 171. 95 Id. 96 Ibid., p. 153-154.