Contratos: Contrato de Sociedade em Conta de Participação Resumo: O presente Roteiro de Procedimentos tem por objetivo apresentar aos nossos leitores um modelo de Contrato de Sociedade em Conta de Participação (SCP). Vale lembrar que esse tipo societário é regido, em linhas gerais, pelos artigos 991 e 996 do Código Civil/2002 (CC/2002). 1) Introdução: Nossa legislação civilista classifica as sociedades empresariais em personificadas e não personificadas. As sociedades personificadas possuem personalidade jurídica, que é adquirida através do registro próprio dos seus atos constitutivos no órgão competente, nos termos dos artigos 985 e 1.150 do Código Civil/2002. As sociedades não personificadas, por sua vez, não possuem personalidade jurídica e estão listadas em nosso Código Civil/2002 como sendo: (i) as Sociedades em conta de Participação (SCP) e; (ii) as sociedades comuns, também chamada de irregular ou de fato. As SCP, também denominada de sociedade "acidental", "momentânea" ou "conta da metade" (direito português), por se enquadrarem no grupo das sociedades não personificadas não possuem registro comercial por conta de interesse dos próprios sócios, que costumam firmar apenas um Contrato Social de uso interno. Os negócios são realizados apenas em nome do sócio ostensivo, que atua como empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade pelas obrigações assumidas, participando os demais dos resultados correspondentes. Portanto, apenas o sócio ostensivo obriga-se perante terceiros, já o sócio participante (sócio oculto) responderão tão somente nos termos, nos limites e nas condições firmados no Contrato Social perante o sócio ostensivo. A figura da SCP não é nova em nosso ordenamento jurídico, sua existência já era materializada no Código Comercial/1850 (revogado) e, embora já antiga, recebeu uma nova abordagem a partir do Código Civil/2002, assumindo o status de um importante instrumento jurídico para a realização de negócios estratégicos. Dada à existência mínima de material sobre o assunto, apresentaremos neste Roteiro de Procedimentos um modelo de Contrato que poderá ser utilizado pelos participantes da SCP (sócio ostensivo e sócio participante) para formalizar sua criação. Utilizaremos como base para "construção" deste Modelo o Código Civil/2002, aprovado pela Lei nº 10.406/2002. Base Legal: Arts. 991 a 996 do CC/2002 (UC: 08/01/16) e; Arts. 325 a 328 da Lei nº 556/1850 - Revogado (UC: 08/01/16). 2) Conceitos: 2.1) Personalidade Jurídica: Personalidade jurídica é uma aptidão genérica pelo qual um ente, no caso a sociedade, torna-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Com isso, temos que a personalidade jurídica confere à sociedade uma existência diversa em relação aos sócios, sendo então uma entidade jurídica individualizada e autônoma. Adquire-se a personalidade jurídica pela inscrição do ato constitutivo da sociedade no registro próprio: a. Sociedade Empresária: Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial); e b. Sociedade Simples: Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A extinção da personalidade jurídica ocorre com a averbação da dissolução e respectiva liquidação da sociedade no mesmo órgão de registro de sua abertura. Os efeitos advindos da personalidade jurídica decorrem do fato de a sociedade constituir: nome próprio, patrimônio próprio, domicílio próprio, etc., acarretando desta forma, a separação patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios, para efeitos de responsabilidade quanto às obrigações assumidas pela sociedade. Base Legal: Art. 985 cc arts. 45 e 1.150 do CC/2002 (UC: 08/01/16). Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 1 de 6
2.2) SCP: As SCP geralmente são constituídas para um ou alguns negócios especiais e pontuais, ou que se repetirão algumas vezes apenas, e que permitem que interessados venham a somar esforços e recursos em empreendimentos eventuais, participando dos resultados obtidos. Podemos citar como exemplo desses negócios, além de outros, as operações de importação e exportação, as incorporações prediais, os loteamento, as obras públicas, a compra para corte e divisão, e posterior venda de pedras preciosas e a exploração de artigos de época (Páscoa, Natal, Dias das mães, Carnaval, etc). Esse tipo de sociedade não se exteriorizando sob firma, denominação ou razão social própria que a distingua, além disso, não possuem registro por conta de interesse dos próprios sócios, que costumam firmar apenas um contrato de uso interno. Nela, reconhece-se a existência de 2 (duas) espécies de sócios: o ostensivo (sócio-gerente) e o participante (antigamente chamado de sócio oculto ou investidor). Os negócios são exercidos unicamente em nome do primeiro, que atua como empresário individual ou sociedade empresária, e, sobre o qual recai a responsabilidade pessoal e ilimitada pelas obrigações assumidas. O sócio oculto ou participante, por seu turno, não toma parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, respondendo, apenas, perante o sócio ostensivo, conforme previsão em contrato de conta de participação celebrado, mas participa dos resultados correspondentes. Referida sociedade, para alguns doutrinadores, teria natureza meramente contratual, e não societária, já que o emprego de recursos ou esforços para o fim comum e a affectio societatis seria meramente eventual ou acidental, não passando assim de simples acerto de participação nos lucros de certos e determinados negócios. Apesar desse tipo de sociedade não possui personalidade jurídica própria, ela não chega a se equiparar a uma sociedade de fato ou irregular, caso em que os sócios seriam solidária e ilimitadamente responsáveis; apenas não existem em suas relações com terceiros, pois operam sob a firma ou denominação social do sócio ostensivo, o qual é o único que aparece e se obriga. Por fim, registramos que os sócios participantes (ou sócio oculto) respondem apenas pelas obrigações contraídas perante o sócio ostensivo, comprometendo apenas os fundos que aportaram por força do contrato celebrado. Notas Tax Contabilidade: (1) Estabelece o artigo 996, único do Código Civil/2002 que, é permitido à SCP ser constituída por 2 (dois) ou mais sócios. (2) Aplica-se à SCP, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples. Base Legal: Arts. 991 e 996 do CC/2002 (UC: 08/01/16). 2.2.1) Direitos do sócio participante: Os direitos dos sócios participantes são, em regra, os mesmos dos sócios de qualquer sociedade comercial, em especial: i) participação nos lucros e/ou resultados, na proporção do capital investido, ou segundo convencionado no Contrato; ii) direito de responsabilizar o sócio ostensivo por abuso ou má utilização dos poderes de gerência; iii) direito de exigir a dissolução da sociedade, nos casos e nas hipóteses previstas em Lei; iv) entre outros. Base Legal: Equipe Tax Contabilidade (UC: 08/01/16). 3) Constituição: Primeiramente, há de se observar que, ainda que o ato constitutivo da SCP seja levado a registro, no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, a sociedade não deixará de ser considerada secreta para as atividades comerciais, e, via de consequência, não deixará de ser classificada como sociedade não personificada. Além disso, seu Contrato ou Estatuto Social, conforme o caso, produzirá efeitos somente entre os sócios da sociedade. A SCP de forma contrária a outros tipos societários, independe de quaisquer formalidades legais para sua constituição (Contrato por escritura pública ou particular, registro na Junta Comercial) e funcionamento, podendo ter sua existência provada por todos os meios de prova admitidos nos contratos comerciais, sendo inclusive prescindível a prova escrita. Para mostrar sua existência basta a simples presunção e a prova oral, inclusive testemunhal, especialmente nesse último caso, quando existem indícios de prova por escrito. No que se refere ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do Ministério da Fazenda, até o dia 03/06/2014 era uma faculdade a inclusão ou não das SCP neste cadastro, conforme dispunha o item 4 da Instrução Normativa SRF nº 179/1987, in verbis: (...) Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 2 de 6
4. Não será exigida a inscrição da SCP no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF. (...) Acontece que, com a entrada em vigor da Instrução Normativa RFB nº 1.470/2014 esse dispositivo normativo restou revogado. Com esta revogação os sócios ocultos poderão ser identificados nos cadastros da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), o que pode levar a outras implicações, além do maior controle das operações dessas empresas. Vale lembrar que, conforme dispõe o Anexo VI - Tabela de Natureza Jurídica x Qualificação dos Integrantes do QSA da IN RFB nº 1.470/2014, deve ser utilizado o código de natureza "212-7-SCP" para registro dessa sociedade no CNPJ. Base Legal: Arts. 992 e 993, caput e 995 do CC/2002 (UC: 08/01/16); Arts. 51 e 52 da IN RFB nº 1.470/2014 (UC: 08/01/16) e; Item 4 da IN SRF nº 179/1987 (UC: 08/01/16). 3.1) Admissão de novos Sócios: Salvo estipulação expressa em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento dos demais. Base Legal: Art. 995 do CC/2002 (UC: 08/01/16). 3.2) Impedimento à adoção de nome empresarial: A SCP não pode ter firma ou denominação social, ou seja, não pode adotar nome empresarial, tendo em vista a característica de sociedade não personificada. Base Legal: Art. 1.162 do CC/2002 (UC: 08/01/16). 4) Administração da sociedade: A SCP não possui personalidade jurídica própria, muito menos autonomia patrimonial, portanto, os atos praticados pela sociedade realizar-se-ão em nome da pessoa do sócio ostensivo, que se responsabiliza perante terceiros, e perante o qual, por sua vez, se obrigam os sócios participantes. Assim, podemos concluir que o sócio participante (ou sócio oculto) responde tão somente nos termos, nos limites e nas condições firmados no Contrato Social. A administração da sociedade cabe sempre ao sócio ostensivo, não podendo o sócio participante tomar parte nas relações realizadas com terceiros, sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo pelas obrigações em que intervier. Esse proibição não retira o direito de o sócio participante fiscalizar a gestão dos negócios sociais. Base Legal: Art. 993, único do CC/2002 (UC: 08/01/16). 4.1) Sede: Esse tipo societário não possui sede ou domicílio especial, podendo, contudo, ter um local convencionado por seus sócios para servir de sede administrativa, bem como foro para ações judiciais. Base Legal: Equipe Tax Contabilidade (UC: 08/01/16). 4.2) Patrimônio: A contribuição financeira do sócio participante constitui, juntamente com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais, observando que: a. a especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios; b. a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário; e c. falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Através dos aportes de recursos será formado o patrimônio da SCP, recebendo o tratamento de participações permanentes, pelos investidores, sujeitando-se, inclusive, às regras de avaliação de investimentos. Base Legal: Art. 994 do CC/2002 (UC: 08/01/16). Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 3 de 6
4.3) A sociedade em juízo: A SCP não possui legitimação ad causam ou ad processum para estar em juízo, ativa ou passivamente, deste modo, a sociedade será demandada em nome do sócio ostensivo. Ocorrendo de haver mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. Base Legal: Art. 996, único do CC/2002 (UC: 08/01/16). 5) Dissolução: A dissolução da SCP, em princípio, poderá ser pleiteada por qualquer dos sócios nos mesmos casos previstos para as demais sociedades e especialmente quando concluída o negócio para o qual foi criada. Transcrevemos a seguir o artigo 1.033 do Código Civil/2002, o qual lista as situações de dissolução amigável de sociedades, mas ressaltamos que esta também poderá ocorrer pela via judicial. Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; II - o consenso unânime dos sócios; III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. Entretanto, como a SCP não possui personalidade jurídica própria, mas tendo, na verdade, natureza eminentemente contratual, a dissolução da sociedade não passaria de simples prestação de contas, a ser levada a efeito pelo sócio ostensivo em favor dos participantes, tendo em vista o negócio empreendido e a parte dos lucros ou prejuízos que toca a um e outros. Deste modo, o sócio ostensivo deverá observar no processo de liquidação as normas relativas à prestação de contas previstas na lei processual civil. Isto decorre do fato da dissolução desse tipo de sociedade não seguir as regras de registro e publicidade, pois seus efeitos operam apenas entre os integrantes e nunca perante terceiros, e muito menos da liquidação e partilha, como nos outros tipos societários. Base Legal: Arts. 996 e 1.033 do CC/2002 (UC: 08/01/16). 6) Modelo Contrato de SCP: Reproduzimos neste capítulo um modelo simplificado de Contrato de SCP: Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Conta de Participação (razão social), com matriz situada à (endereço), cujo instrumento de constituição encontra-se arquivado na Junta Comercial do Estado de (Estado) sob o nº, inscrita no CNPJ/MF sob o n e suas filiais, neste ato representada pelo seu administrador Sr. (nome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado em (endereço), Estado de (Estado), CEP, portador da Cédula de Identidade RG nº e inscrito no CPF/MF sob o nº, doravante denominado simplesmente SÓCIO OSTENSIVO; e (nome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), residente e domiciliado em (endereço), Estado de (Estado), CEP, portador da Cédula de Identidade RG nº e inscrito no CPF/MF sob o nº, doravante denominado simplesmente SÓCIO PARTICIPANTE; resolvem constituir uma Sociedade em Conta de Participação (SCP), que será regida pelos artigos 991 a 996 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e pelas cláusulas seguintes: Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 4 de 6
Cláusula Primeira: A sede da sociedade será a mesma do SÓCIO OSTENSIVO anteriormente indicado, à (endereço), Estado de, CEP, onde ficarão arquivados todos os documentos relacionados com a sociedade ora constituída. Cláusula Segunda: A sociedade terá por objeto a produção e comercialização de (citar o produto que será comercializado), utilizando-se para isso a denominação Social do SÓCIO OSTENSIVO - (razão social). Cláusula Terceira: O prazo de duração da sociedade será por tempo indeterminado, iniciando suas atividades a partir da data de assinatura do presente instrumento. Cláusula Quarta: O capital social da SCP no ato da assinatura do presente instrumento, subscrito e integralizado em favor do SÓCIO OSTENSIVO, será da ordem de R$ (em números e por extenso), assim distribuído entre os sócios: a. SÓCIO OSTENSIVO: subscreve e integraliza 50% do capital social da SCP no valor de R$ (em números e por extenso), em moeda corrente no País, neste ato; b. SÓCIO PARTICIPANTE: subscreve e integraliza 50% do capital social da SCP no valor de R$ (em números e por extenso), em moeda corrente no País, neste ato. Cláusula Quinta: Os sócios declaram que não estão incursos em nenhum dos crimes previstos em Lei que os impeçam de exercer a atividade mercantil. Cláusula Sexta: As quotas referentes ao percentual correspondente a cada sócio na participação do capital social da SCP serão individuais e pessoais, não podendo ser transferidas ou alienadas a qualquer título a terceiros sem o consentimento do sócio remanescente, ao qual fica assegurado o direito de preferência em igualdade de condições. Cláusula Sétima: O sócio que desejar transferir suas quotas deverá notificar o sócio remanescente, discriminando o preço, forma e prazo de pagamento para que este exerça ou renuncie ao direito de preferência o qual deverá fazê-lo dentro de 60 (sessenta) dias contados da data do recebimento da notificação. Findo o prazo, e caso não haja interesse do sócio remanescente ou o mesmo não exerça o pagamento, o sócio interessado em transferir suas cotas ficará livre para transferi-las a terceiro(s). Cláusula Oitava: A SCP será administrada única e exclusivamente pelo SÓCIO OSTENSIVO, ao qual compete privativa e individualmente o uso da firma e a representação ativa, passiva, judicial e extrajudicial da sociedade, além da responsabilidade pelos registros contábeis correspondentes, que deverão ser efetuados em contas contábeis específicas de seus livros de escrituração mercantil. Parágrafo Primeiro: Será vedado ao SÓCIO OSTENSIVO o uso da SCP a qualquer pretexto ou modalidade em operações de compras, vendas, endossos, fianças, avais, cauções de favor ou qualquer outra que possa interferir em seu capital social, sem a prévia autorização do SÓCIO PARTICIPANTE. Parágrafo Segundo: O SÓCIO OSTENSIVO deverá efetuar mensalmente prestação de contas ao SÓCIO PARTICIPANTE, por meio de balancetes e outros documentos necessários ao esclarecimento do andamento das operações da sociedade. Cláusula Nona: Pelos serviços que prestarem à sociedade, perceberão os sócios a título de remuneração Pro Labore, importância mensal, fixada de comum acordo entre os sócios, que será levada à conta de Despesas Gerais. Cláusula Décima: O rateio e a distribuição dos resultados auferidos ao término de cada exercício social, em 31 de dezembro, serão proporcionais à participação de cada sócio no capital social da SCP, permitida inclusive a distribuição de lucros antecipados, por decisão unânime das partes. Parágrafo Único: A critério dos sócios, os lucros auferidos poderão ser reinvestidos, parcial ou integralmente, na própria sociedade, para fins de incremento do capital social da SCP. Cláusula Décima Primeira: O SÓCIO OSTENSIVO não poderá admitir novo sócio sem o consentimento expresso do SÓCIO PARTICIPANTE. Cláusula Décima Segunda: O falecimento ou incapacidade do SÓCIO OSTENSIVO acarretará a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Parágrafo Único: Falindo o SÓCIO PARTICIPANTE, o presente instrumento fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Cláusula Décima Terceira: Os casos omissos no presente instrumento serão regulados pela legislação vigente. Cláusula Décima Quarta: Fica eleito o foro da Comarca de (comarca) do Estado de (Estado) para o exercício e o cumprimento dos direitos e obrigações resultantes desde instrumento, renunciando a qualquer outro, por mais privilegiado que Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 5 de 6
seja. E, por estarem assim justos e acordados, lavram, datam e assinam o presente instrumento juntamente com 2 (duas) testemunhas que a tudo assistiram, em 3 (três) vias de igual teor e forma, obrigando-se por si e seus herdeiros a cumpri-lo em todos os seus termos. Local, de de. (Nome e assinatura do Sócio Ostensivo) (Nome e assinatura do Sócio Participante) (Nome, RG e assinatura da Testemunha 1) (Nome, RG e assinatura da Testemunha 2) Base Legal: Tax Contabilidade (UC: 08/01/16). Informações Adicionais: Este material foi escrito em 22/11/2011 pela Equipe Técnica da Tax Contabilidade, sendo que o mesmo foi atualizado em 21/01/2016, conforme legislação vigente nesta mesma data. Todos os direitos reservados. Copyright - Tax Contabilidade - Todos os direitos reservados. Página 6 de 6