JEFFERSON PHILIPE CLARO SCHELBAUER

JEFFERSON PHILIPE CLARO SCHELBAUER ANTINOMIA ENTRE O DIREITO PENAL MILITAR E A LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006, LEI MARIA DA PENHA, PARA CASAL DE MILITARES CURITIBA 2014

JEFFERSON PHILIPE CLARO SCHELBAUER ANTINOMIA ENTRE O DIREITO PENAL MILITAR E A LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006, LEI MARIA DA PENHA, PARA CASAL DE MILITARES Artigo apresentado à disciplina de Metodologia da Pesquisa Científica como requisito parcial para conclusão do Curso de Pós Graduação Lato Sensu Especialização Direito Militar Contemporâneo do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Cap. QOPM João Carlos Toledo Júnior. CURITIBA 2014

ANTINOMIA ENTRE O DIREITO PENAL MILITAR E A LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006, LEI MARIA DA PENHA, PARA CASAL DE MILITARES RESUMO Esse artigo visa uma analise da melhor legislação aplicável no caso concreto envolvendo violência domestica e familiar contra a mulher, especificamente entre militares cônjuges, no tocante a aplicação, princípios e os reflexos na jurisdição dos crimes cometidos à luz da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e a aplicação do Código Penal Militar. Essa problemática apontada acima da antinomia da aplicação das referidas leis surgiu, posto que o Código Penal Militar foi criado em 1969, antes do ingresso das mulheres a corporação, somente com o advento da Constituição Federal, em 1988 foi permitido o ingresso das mulheres, portanto, o código penal militar não previa ha hipótese do crime entre cônjuges militares. Embora haja disciplinado no Código penal Militar no art. 9, inc. II, alínea a, que é considerado crime militar, os crimes previstos neste código ou também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados contra militar na mesma situação, verifica-se a ocorrência do crime militar. Contudo, se a violência entre os militares, for de cunho familiar, não possuindo outros elementos tipificados no art. 9, inc. II, tais como estarem em serviço, viatura, ou seja, não sendo de cunho profissional, será aplicado a Lei Maria da Penha. Palavras-chave: Casal de militares. Violência contra a mulher. Lei Maria da Penha. Código Penal Militar.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 5 2 MULHERES EM INSTITUIÇÕES MILITARES... 6 3 CASAL DE MILITARES... 7 4 VIOLÊNCIA ENTRE CASAL MILITAR E ASPECTOS LEGAIS... 7 REFERÊNCIAS... 12

5 ANTINOMIA ENTRE O DIREITO PENAL MILITAR E A LEI N 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006, LEI MARIA DA PENHA, PARA CASAL DE MILITARES JEFFERSON PHILIPE CLARO SCHELBAUER 1 1 INTRODUÇÃO Com o crescente aumento do número de mulheres que ingressam nas Forças Armadas, Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares, sendo uma matéria expressiva e de grande repercussão no tocante a crimes militares. Concomitantemente houve o advento da Lei n 11.340 de 7 de agosto de 2006, Lei Maria da Penha, cujo o objetivo principal visa coibir a violência doméstica e a violência contra a mulher. Para tanto, a Lei Maria da Penha criou mecanismos de defesa da mulher trazendo também celeridade ao processamento dos crimes comuns, aumentando o efeito da pena contra o agressor e diminuindo a possibilidade da extinção da punibilidade do réu por prescrição do crime. Haja visto que no caso em que um casal de militares entra em conflito, onde um venha agredir o outro, é por sua essência um crime militar, com base no contido no art. 9 inc.ii alínea a, o qual prevê: Art. 9 CPM: Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado; Nessa ótica podemos observar que qualquer crime tipificado na legislação penal militar e também em legislação penal comum, será considerado crime militar uma vez que o agente ativo, quem pratica a ação delituosa, e quem sofre ação, sujeito passivo, sejam militares. Temos que levar em consideração que o elemento subjetivo do tipo penal militar é o conhecimento do militar sujeito ativo tenha conhecimento que o sujeito passivo da ação também seja militar. Com isto temos a 1 Oficial da Polícia Militar do Estado do Paraná desde 2010, estudante de Direito e Pósgraduando Lato Sensu em Direito Militar Contemporâneo, curso iniciado no 1 semestre de 2014.

6 configuração de um crime militar nato perfeitamente aplicável em situações de casais militares. Com a criação da Lei Maria da Penha, crime de agressão contra mulher militar não foi contemplado explicitamente, não recepcionando assim o crime contra a mulher militar cometido pelo seu cônjuge militar. A Lei Maria da Penha prevê em seu artigo 1 : Art. 1 : Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Seguindo o conteúdo elencado na Lei Maria da Penha em seu art. 1, para aplicação desta Lei em detrimento a outras leis existentes, no caso de violência domestica contra mulher ou em âmbito familiar, surge então a duvida sobre qual a aplicação devida em casos concretos o sujeito passivo é uma mulher militar e seu cônjuge agressor também um militar. 2. A MULHER EM INSTITUIÇÕES MILITARES Cada vez mais nossa sociedade demonstra o crescimento das mulheres em cargos considerados tradicionalmente masculinos nas mais diversas esferas, dentre elas a carreira militar. Assim, a mulher ocupou também cargos de chefia, desconstruindo aos poucos a imagem de sociedade patriarcal instituída em nosso país nos meados do inicio do séc. XX. 2 Com isso houve reflexos na própria caserna, onde foi possível o alcance, por parte da mulher, nos mais altos postos da hierarquia militar, com cargos de comando e chefia. Sendo possíveis com a mudança social ocorrida nestas últimas décadas, levando em consideração também as garantias legais ofertadas pela Constituição Federal de 1988. 2 Fonte: RASEAM Relatório Anual Socioeconômico da Mulher 2013 in

7 3. CASAL DE MILITARES O relacionamento entre colegas de trabalho é comum no âmbito de instituições públicas e privadas, bem como no seio de intuições militares. Há quem diga que tal relacionamento seja prejudicial à empresa ou instituição, sendo que alguns locais de trabalho visam coibir tal postura de seus empregados, contudo sua proibição seria vedada por garantias constitucionais. Bem como nas intuições militares, tal comportamento não é proibido, porém existem normas que delimitam o comportamento do militar durante o serviço ou em local sujeito administração militar. Tal regulamento não violam as garantias pessoais do individuo, tão pouco são invasivas no seu âmbito familiar, apenas norteiam o comportamento do militar em preceitos éticos e morais esperados de um militar e pautados na hierarquia e na disciplina. Nesta égide, é possível identificar casal de militares estaduais, militares federais bem como ambos, para tanto é preciso citar que nos casos aqui tratados não serão somente com relação a militares que possuem a instituição do casamento, mas todas as formas de relacionamento abrangidas por nossa legislação, desde um namoro, união estável ao casamento. Ainda cabe ressaltar as previsões legais para o casal militar homoafetivo, que deve ser respaldado com as mesmas previsões legais, porém deve ser tratado em outra oportunidade, delimitando nosso campo de estudo ao casal militar heterossexual. 4. VIOLÊNCIA ENTRE CASAL MILITAR E ASPECTOS LEGAIS A violência contra a mulher é amplamente repreendida em nossa sociedade brasileira, não podendo ser admitida, muito menos, entre um casal militar, sendo que o caso concreto sugere um novo fenômeno social a ser enfrentado, onde a mulher militar sofre violência doméstica. Sento este um fato que fere princípios legais e constitucionais da pessoa humana, ferindo também diversos outros institutos do pundonor militar, além de conceitos éticos e morais. Devendo assim ser amplamente repreendido e punido com rigor no âmbito destas instituições. Não podemos acreditar que a mulher militar não pode sofrer violência por parte de seu companheiro, também militar, uma vez que este tipo não de violência não está atrelado ao militarismo em si, mas sim um fenômeno histórico-social.

8 Diante disso a Lei Maria da Penha não contemplou tal caso concreto e em contrapartida a agressão de uma militar pelo seu companheiro militar configura crime militar contido no art. 9 Inc. II alínea a do CPM. Para tanto há uma corrente o qual defende a teoria da inconstitucionalidade do art. 9 inc. II alínea a, no tocante à aplicação deste caso, como a realizada por Murillo Salles Freua: O Código Penal Militar não pode invadir a intimidade do casal de militares a pretexto de garantir a regularidade das forças militares, pois estaria ultrapassando os limites impostos pela Constituição Federal, violando direitos fundamentais à intimidade e à vida privada (inciso X, do artigo 5º da C.F.), bem como o direito de formar uma família com a especial proteção do Estado (artigo 226 da C.F.), demonstrando assim que o legislador constituinte não permitiu intromissões no instituto família sem a devida legalidade, salvo para coibir a violência contra a própria estrutura familiar, conforme o parágrafo 8º, do artigo 226 da Lei Maior: O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (grifo nosso). 3 Instituições militares, a justiça militar e a justiça comum não podem ser encaradas como uma invasão da intimidade ou intromissões no instituto da família. A cessão de uma parcela de direitos individuais ao Estado, em detrimento do direito coletivo é um dos princípios democráticos de direito e vida em sociedade. Não havendo assim invasão do Estado no exercício das normas para proteção dos direitos da pessoa. Desta maneira podemos inferir sim, que o estado tem total amplitude e liberdade para agir em questões familiares tanto na justiça comum quanto na justiça militar, não afastando a competência do direito militar no caso concreto. Essa mesma corrente defende a aplicação da lei penal comum, lei Maria da Penha, alegando que o caso concreto não tomaria proporções maiores além do âmbito familiar. Como afirma Célio Lobão 4 : Com a incorporação de mulheres às Forças Armadas, à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares, surge o problema relativo à competência da Justiça Militar para conhecer do delito cometido por um cônjuge ou companheiro contra outro. Se a ocorrência diz respeito à vida em comum, 3 FREUA, Murillo Salles. O Casal de Militares perante a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) in www.academiadedireitomilitar.com 4 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 1999.

9 permanecendo nos limites da relação conjugal ou de companheiros, sem reflexos na disciplina e na hierarquia militar, permanecerá no âmbito da jurisdição comum. Tem pertinência com a matéria a decisão da Corte Suprema, segundo a qual a administração militar não interfere na privacidade do lar conjugal, máxime no relacionamento do casal. É questão a ser decidida pelo juiz diante do fato concreto. Tal afirmação torna-se inviável em termos práticos, uma vez que a vida social e particular de um militar funde-se com a vida militar, haja vista que o militar está submetido a normas e regulamentos que pautam sua conduta particular em preceitos legais, éticos e morais. Para tanto, devemos sim, respeitar a privacidade do lar conjugal, sendo que estas normas não possam interferir na intimidade e vida privada do casal, excetuando-se nos casos de violação de normas legais e direitos constitucionais, como o caso de agressão, onde, sujeitos ativo e passivo são militares. Obstante a isso, não há como uma agressão entre militares não tomar proporções ou não influenciar no âmbito da caserna, irá em sua grande maioria, atingir a administração militar, seja pelo fato da mulher militar comparecer à organização militar com lesões aparentes ou seja pelo fato de que a maior parte dos casos de violência doméstica são atendidos pelas Policias Militares, que tem o dever de ofício em comunicar tal fato ao comandante imediato do militar envolvido. Verificamos também que em termos práticos podemos analisar que os crimes tipificados que se qualificam perante a relação de superior hierárquico e subordinado, não podem ser aplicados dentro do âmbito familiar, sendo temerário sua aplicação, haja vista o contido na CF em seu art. 226: 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Evidenciando o afastamento de qualquer crime envolvendo tal hierarquia, cometido, em âmbito familiar. Assim como afirma ALVES-MARREIROS 5 livro: em seu Assim sendo, afasta-se qualquer hipótese de crime que envolva tal hierarquia, exceto se praticado no efetivo exercício dessa hierarquia, isto é: em serviço, pois esta hipótese seria inquestionável ofensa direta aos preceitos constitucionais da 5 ALVES-MARREIROS, Adriano; FREITAS, Ricardo de Brito A.P. e ROCHA RAMOS, Guilherme da. O Direito Penal Militar: Teoria e Prática.

10 hierarquia e disciplina. Essas hipóteses que envolvam os membros do casal serão decididas, sim, em cada caso concreto, mas, se não envolverem crime de hierarquia, poderão caracterizar crime militar, ao menos se o ofendido for do sexo masculino. Vale ressaltar que temos, hoje, a hipótese da união homoafetiva entre militares e as conclusões seriam as mesmas, não se discutindo a questão da Lei Maria da Penha nestes casos, vez que foi redigida para a proteção da mulher e poucas decisões a aplicam ao casal homossexual. Portanto os crimes envolvendo hierarquia e disciplina entre um casal militar deverá ocorrer no pleno exercício desta hierarquia, sendo durante serviço dos militares ou em local sujeito à administração militar e com cunho profissional. Em concordância a este tema, o julgador entende pela competência da Justiça Militar, embasado no art. 9, inc.ii, alínea a, foi afastado a aplicação da Lei Maria da Penha, e entendeu-se pela competência da Justiça Militar, uma vez que o presente caso teve repercussão entre militares, atingindo a administração militar e atraindo a sua competência. Apelação da Defesa. Crime de Ameaça. Preliminar. Incompetência. Provas. Depoimentos. Documentos. Vítima. Intimidação. Independentemente da circunstância ou do lugar do crime, da condição de serviço ou de qualquer outra, se autor e vítima forem militares da ativa, o delito será militar, conforme estabelece o art. 9º, inciso II, alínea "a", do CPM. Ademais, apesar da alegação Defensiva no sentido de que os acontecimentos se deram no âmbito familiar e até mesmo na intimidade do casal, eles também tiveram desdobramentos na Caserna, uma vez que os fatos geradores da condenação ocorreram quando a Ofendida estava de serviço na OM e na presença de outros militares, o que inevitavelmente atrai a competência desta Justiça especializada para o julgamento do feito. Na hipótese, o delito de ameaça encontra-se delineado e provado, não só por força dos depoimentos neles constantes, como também em razão das provas documentais anexadas. Para a configuração do tipo em tela, cujo núcleo constitui o verbo "ameaçar", é necessário, ainda, que a vítima se sinta intimidada e atemorizada a ponto de ter sua liberdade psíquica violada. Também esse requisito restou mais do que evidente no processo. Rejeição da Preliminar. Desprovimento do Apelo da Defesa. Unânime(...) Independentemente da circunstância ou do lugar do crime, da condição de serviço ou de qualquer outra, se autor e vítima forem militares da ativa, o delito será militar, conforme estabelece o art. 92 inciso II, alínea "a", do CPM. Ademais, apesar da alegação Defensiva no sentido de que os acontecimentos se deram no âmbito familiar e até mesmo na intimidade do casal,

11 eles também tiveram desdobramentos na Caserna, uma vez que os fatos geradores da condenação ocorreram quando a Ofendida estava de serviço na OM e na presença de outros militares, o que inevitavelmente atrai a competência desta Justiça especializada para o julgamento do feito. Na hipótese, o delito de ameaça encontra-se delineado e provado, não só por força dos depoimentos neles constantes, como também em razão das provas documentais anexadas. Para a configuração do tipo em tela, cujo núcleo constitui o verbo "ameaçar", é necessário, ainda, que a vítima se sinta intimidada e atemorizada a ponto de ter sua liberdade psíquica violada. Também esse requisito restou mais do que evidente no processo 6. Colaborando com tal posicionamento o Doutrinador Jorge César de Assis 7 : Vale trazer a lume, que a vida militar é repleta de situações peculiares. À Justiça Militar cabe não só o processar e julgar os crimes militares mas também velar pela integridade das instituições militares, cujas vigas mestras são a disciplina e a hierarquia (ASSIS, 2006: 271). Com isso podemos inferir que para aplicação da lei penal em casos práticos deverão ser observados alguns critérios como a repercussão do fato para a organização militar, o motivo pelo qual se deu a sequencia dos fatos (cunho familiar ou profissional), local dos acontecimentos (sujeitos ou não à administração militar). Portanto, via de regra, quando houver agressão entre um casal militar, mesmo por motivo particular e no interior de suas residências, com repercussão no âmbito militar, será considerado crime militar. Por fim, para os casos onde a mulher militar sofrer abusos, violências verbais, psicológicas, os quais a organização militar não tomar ciência, caberá à mulher militar a representação contra o marido militar e seu enquadramento legal será por crime comum. 6 STM, RSE: 822220127030103 RS 0000082-22.2012.7.03.0103, Relator: José Coêlho Ferreira, 2013. 7 ASSIS, Jorge César. Comentários ao Código Penal Militar. 2006.

12 REFERÊNCIAS ALVES-MARREIROS, Adriano; FREITAS, Ricardo de Brito A.P. e ROCHA RAMOS, Guilherme da. O Direito Penal Militar: Teoria e Prática. Disponível em: < http://mpmbahiaesergipe.files.wordpress.com/2013/10/casal-de-militares-e-ocpm.pdf> Acesso em: 19/11/2014. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar Parte Geral. 5. ed. rev. E atual. Curitiba: Juruá, 2006. BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil, Promulgada em 5 de outubro de 1988. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 1997. BRASIL, Decreto-Lei N 1.001 de 21 de outubro de 1969, Código Penal Militar. BRASIL, Lei n 11.340 de 07 de agosto de 2006, Lei Maria da Penha. BRASIL, Síntese de Indicadores Sociais Uma análise das condições de vida da população brasileira, 2013. IBGE, Rio de Janeiro, 2013. Disponível em: < http://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv66777.pdf> Acesso em: 24/11/2014. BRASIL, Supremo Tribunal Militar (STM - RSE: 822220127030103 RS 0000082-22.2012.7.03.0103, Relator: José Coêlho Ferreira, Data de Julgamento: 09/04/2013, Data de Publicação: 25/04/2013 Vol: Veículo: DJE. BRASIL, RASEAM Relatório Anual Socioeconômico da Mulher, 2013. Presidência da Republica, 2013. Disponível em: < http://www.compromissoeatitude.org.br/wpcontent/uploads/2014/01/raseam_interativo.pdf> Acesso em: 25/11/2014. FREUA, Murillo Salles. O Casal de Militares Perante a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). Artigo para pós-graduação Lato Sensu em Direito Militar. Disponível em: <www.jusmilitaris.com.br> Acesso em: 19/11/2014. LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. São Paulo: Brasília Jurídica, 1999.