185 O INTERROGATÓRIO, O DIREITO AO SILÊNCIO E A CONFISSÃO QUINTANA, José Roberto 1 Resumo: O objetivo do artigo é demonstrar que a confissão é meio de defesa do acusado, sendo-lhe garantido o direito ao silêncio, o qual não pode ser interpretado em seu prejuízo, bem como o direito à confissão que é meio de prova, desde que realizada de livre vontade do acusado. Palavas-chave: Interrogatório Meio de Prova e Meio de Defesa Direito Constitucional ao Silêncio Direito de Liberdade Confissão. Abstract: The objective of the article is to demonstrate that the confession is half of defense of the defendant, being guaranteed the right to it to the silence, which cannot be interpreted in its damage, as well as the right to the confession who is evidence, since that carried through voluntarily of the defendant. Key-words: Way and Interrogation Evidence of Defense Constitucional Law to Silence Right of Freedom Confession O INTERROGATÓRIO A polícia judiciária tem sua função estabelecida pelo artigo 144 da CF 1 e, é o interrogatório, no inquérito um procedimento investigatório onde a autoridade policial busca extrair a verdade dos fatos a fim de dar elementos ao titular da ação penal para ingresso em juizo. No que tange as posições doutrinárias, há no Brasil três correntes a respeito do interrogatório, sendo que a primeira define o interrogatório como meio de prova; a segunda como meio de defesa e a terceira como meio de prova e defesa. Enquanto uns preferem definir o interrogatório como meio de prova pois é através do interrogatório que se busca a colheita de provas e, até mesmo uma confissão do acusado, outros preferem defini-lo como meio de defesa pois tem o acusado, através do seu interrogatório, o direito de exercitar sua defesa, mas há quem adote uma corrente 1 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.005.
186 mista afirmando que o interrogatório é ao mesmo tempo meio de prova e meio de defesa do acusado. Importante destacar que com a Lei 10.792 de 2003, alterações significativas foram introduzidas em especial no interrogatório que deverá ser observado pelo delegado de polícia. Exige-se agora a presença do advogado para o indiciamento do acusado. E, agindo o advogado no inquérito policial temos o reconhecimento do contraditório possibilitando o investigado o conhecimento das provas produzidas na investigação assim como o direito de contrariá-las, arrolar testemunhas, promover perguntas e evidentemente o privilégio contra a auto incriminação. Ao contrário do que alguns afirmam, o contraditório no inquérito não conspira contra o êxito das investigações, mas assegura maior legitimidade às conclusões da investigação, dando maior valor de prova à instrução processual. Mister se faz necessário destacar a importância da presença e participação do advogado no interrogatório o qual, vendo neste, meio de defesa do acusado, poderá verificar a exatidão das afirmações consignadas no termo do interrogatório, evitando inclusive que uma grafia inadequada possa alterar todo o conteúdo do interrogatório. O interrogatório, como meio de prova ocorre quando o acusado confessa espontaneamente a prática do crime 2, momento em que a confissão é elemento de prova suficiente para ensejar a condenação do acusado; mas poderá também ser meio de defesa à luz da Lei 10.792/03, considerando que o objetivo do ato não é mais arrancar a verdade do acusado a qualquer custo, e muito menos de forma violenta, fazendo-o confessar por intimidação, mas propiciar ao acusado o exercício pleno da autodefesa 3, inclusive com a assistência de seu defensor. Ada Pelegrini Grinover 4 afirma que o interrogatório voluntariamente prestado assegura a liberdade de consciência e por conseguinte podem surgir elementos que constituem fonte de prova e mais, em função da Convenção do Pacto de São José da Costa Rica, constitui elemento de defesa, que, se e conforme o acusado falar pode 2 Bandeira, M. A. S. in Princípios Penais Constitucionais, Edições Podium, Bahia, 2007, p. 470. 3 Op. Cit. p. 470.
187 eventualmente servir como elemento de prova. Veja que desde o interrogatório, tem o acusado oportunidade de defender-se e é neste sua primeira oportunidade de faze-lo. Corroborando com esse pensamento, Ferrajoli 5 afirma que o interrogatório do acusado em uma visão não inquisitória de processo, não é uma necessidade da acusação, mas um direito da defesa e com tal pensamento deixa latente que o interrogatório é mais útil à defesa do que à acusação. Como se vê, o interrogatório do acusado que no passado era visto como meio de prova, como objetivo de extrair sua confissão, hoje, no entanto, esse papel é invertido, conferindo ao acusado uma oportunidade de exercer seu direito de defesa, expor ou não fatos que sejam relevantes para sua afirmação de inocência e aqui mais uma vez destacamos a importante participação do advogado que tem também no interrogatório, na fase inquisitorial a primeira oportunidade de traçar as linhas de sua defesa. Importante também consignar que o acusado tendo a liberdade de não se auto incriminar, poderá manter-se em silêncio, o que veremos a seguir. O DIREITO AO SILÊNCIO Com a evolução da doutrina e da legislação brasileira no sentido de extrair do devido processo legal, mais precisamente da cláusula da ampla defesa e do princípio de inocência, entende-se que ninguém é obrigado a se auto incriminar, não podendo ser o acusado forçado ou obrigado a produzir provas contra si mesmo. Esse princípio foi inclusive ratificado pelo Brasil, no Pacto de São José da Costa Rica, ratificado em 1992. Como derivação do direito a não se incriminar, decorre o direito ao silêncio, consagrado expressamente para o preso, pelo artigo 5 LXIII da CF, e 186 do CPP, mas estendido pela doutrina a todo indiciado ou acusado que está sendo interrogado. 4 Grinover, A. P. O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/03). Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 13. vol. 53. mar/abr. 2005. 5 Ferrajoli, L. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2. ed. rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p 512.
188 LXIII o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. 6 Por referido direito incumbe ao acusado decidir se deseja se manifestar sobre a imputação a ele dirigida ou se prefere guardar, no seu íntimo, o que sabe da acusação. Não pode ser forçado ou induzido a prestar declarações para colaborar com a produção de provas contra si. É referido direito uma garantia fundamental conferida à proteção da intimidade do acusado. Podemos ainda dizer que o direito ao silencio decorre também do direito fundamental de liberdade, a liberdade de escolha; a liberdade de expressão e manifestação. Se ninguém pode ser obrigado a se auto incriminar, manter o silencio é exercitar esse direito. Quando falamos em direito à liberdade, esta expressão foi reafirmada pela OEA (Organização dos Estados Americanos) na declaração de princípios sobre a liberdade de expressão, reafirmando a necessidade de assegurar, no Hemisfério, o respeito e a plena vigência das liberdades individuais e dos direitos fundamentais dos seres humanos através de um Estado de Direito, principalmente porque a consolidação e o desenvolvimento da democracia dependem da existência de liberdade de expressão, uma vez que o direito à liberdade de expressão é essencial para o avanço do conhecimento e do entendimento entre os povos, que conduzirá a uma verdadeira compreensão e cooperação entre as nações do Hemisfério; Recordando ainda que a liberdade de expressão é um direito fundamental reconhecido na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, na Declaração Universal de Direitos Humanos, na Resolução 59(I) da Assembléia Geral das Nações Unidas, na Resolução 104 adotada pela Conferência Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e em outros instrumentos internacionais e constituições nacionais. 6 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.005.
189 Levando ainda em consideração que a liberdade de expressão não é uma concessão dos Estados, e sim, um direito fundamental e a necessidade de proteger efetivamente a liberdade de expressão nas Américas, adotou, em apoio à Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão, a Declaração de Princípios de que a liberdade de expressão, em todas as suas formas e manifestações, é um direito fundamental e inalienável, inerente a todas as pessoas. É, ademais, um requisito indispensável para a própria existência de uma sociedade democrática, assim como toda pessoa tem o direito de buscar, receber e divulgar informação e opiniões livremente, nos termos estipulados no Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Todas as pessoas devem contar com igualdade de oportunidades para receber, buscar e divulgar informação por qualquer meio de comunicação, sem discriminação por nenhum motivo, inclusive os de raça, cor, religião, sexo, idioma, opiniões políticas ou de qualquer outra índole, origem nacionais ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social, dentre outros princípios reafirmados. Nesta seara, o direito ao silêncio como uma das formas de expressão da liberdade individual é um direito fundamental, que ganhou proteção especial da Constituição Federal, como já acima transcrevemos, conferindo ao acusado a discricionariedade para seu exercício, mesmo porque o direito ao silêncio é uma das forma de liberdade de expressão, expressão do pensamento, da vontade, do íntimo do acusado. E, dentre os diversos tipos de liberdade, a liberdade de expressão ganhou uma atenção especial pela OEA, como um princípio fundamental essencial para a garantia do Estado Democrático de Direito. A Constituição brasileira de 1988 7, além de garantir o direito ao silêncio, antes porém já garantiu em seu art. 5º, caput, o direito de liberdade. Desta forma, a liberdade, máxime o direito ao silêncio, consagrado pelos direitos fundamentais de primeira geração são novamente reafirmados pelo legislador, como forma de serem consolidados como um direito fundamental. 7 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005.
190 O artigo 186, alterado pela Lei 10.792/03, veio corroborar com o artigo constitucional e isto demonstra que a uma norma constitucional lhe deva ser dado mais efetividade. Canotilho destaca dizendo: Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais). 8 Por tais motivos, questionava-se a constitucionalidade do artigo 186 do CPP que antes da Lei 10.792/03, afirmava que o silêncio do acusado poderia ser interpretado em prejuízo da própria defesa, fato que foi modificado pela mencionada Lei a qual explicita no parágrafo primeiro do artigo 186 que o silêncio não importará em confissão e nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Portanto, referido artigo do Código de Processo Penal, sofreu alteração para que tenha a efetividade preconizada pelo artigo 5 LXIII da Constituição Federal. Analisando o atual artigo 186 do Código de Processo Penal, verificamos que o acusado poderá manter-se em silêncio, antes, porém de ser devidamente qualificado. E aqui destacamos a nossa reflexão, pois o acusado deverá ser devidamente qualificado e para tanto não poderá recusar-se a prestar informações quanto a sua qualificação e neste caso o silêncio acarreta o crime de desobediência eis que artigo é taxativo quanto a qualificação do acusado. Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei 10.792/03).
191 Portanto direito ao silêncio é o direito que o acusado tem em não se auto incriminar. Manter o silêncio não é só uma garantia legal, é um direito constitucional reconhecido amplamente pelos Tribunais, máxime o Supremo Tribunal Federal. A título de mera exemplificação, citamos: O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito ao silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável (STF, HC n. 83.096, relatora Ministra Ellen Gracie, DJU de 12.12.2003). No entanto, preferindo não manter o silêncio, dentre toda a liberdade que lhe é conferida, poderá o acusado inclusive, ao prestar seu depoimento, confessar a prática delituosa. A CONFISSÃO A confissão ficou conhecida, historicamente como um dos meios de prova a fim de garantir o sentimento de legalidade para uma condenação. Na Idade Média a confissão era obtida, pela Inquisição, com o apoio da Igreja, através de práticas de tortura que objetivavam não somente a confissão do acusado mas também para listar novos nomes que seriam investigados. Michael Foucault 9 referindo-se a tortura, como meio de obter a confissão, relata: No fim do século XVIII, a tortura será denunciada como resto das barbáries de uma outra época: marca de uma selvageria denunciada como gótica. É verdade que a prática da tortura remonta à Inquisição, é claro, e mais longe ainda do que os suplícios dos escravos. Mas ela não figura no direito clássico como sua característica ou mancha. Ela tem lugar estrito num mecanismo penal complexo em que o processo de tipo 8 CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ª ed, Almedina: Coimbra, 1998. 9 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento da prisão Petrópolis: Vozes, 1987.p. 35
192 inquisitorial tem um lastro de elementos do sistema acusatório; em que a demonstração escrita precisa de um correlato oral. Beccaria 10 define a tortura como uma crueldade consagrada, de uso na maior parte das nações que o fazem enquanto se forma o processo, ou para constranger o réu a confessar um delito, ou para que o mesmo incorra em contradições ou até mesmo para descobrir seus cúmplices. Essa prática foi adotada e praticada no Brasil, principalmente na época do período ditatorial e que ainda, de forma velada aos olhos da sociedade, continua sendo praticada, não com a mesma intensidade e requintes de crueldade que ocorreu no passado. No entanto, a confissão, efetuada no interrogatório é considerado um meio de prova, consistente de uma declaração de vontade do acusado, prova esta suficiente para garantir por si só os elementos da acusação. Foucault cita que a confissão constitui uma prova tão forte que não há necessidade de acrescentar outras provas, nem de se entrar na difícil e duvidosa combinação dos indícios. A confissão, desde que feita na forma correta, quase desobriga o acusador do cuidado de fornecer outras provas. 11 Na Argentina a prova confessional foi relacionada às provas atípicas pois desapareceu dos códigos modernos; no entanto a declaração do acusado, meio de defesa, computada como meio probatório não obsta que eventualmente contenha uma confissão. A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) admite a confissão como um direito do acusado, no entanto desde que se efetuada sem coação de nenhuma natureza. Assim como tem o acusado o direito de exercitar sua defesa, no seu interrogatório, o direito de manter o silencio para não se auto incriminar, tem também o 10 BECCARIA C. Dos Delitos e das Penas São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 62. 11 FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento da prisão Petrópolis: Vozes, 1987.p. 34
193 direito de espontaneamente confessar, dependendo exclusivamente de sua vontade fato que pode até mesmo beneficiar-lhe como nos casos da delação premiada onde sua pena poderá ser reduzida em função da colaboração prestada pelo acusado. REFERÊNCIAS BANDEIRA, M. A. S. in Princípios Penais Constitucionais, Edições Podium, Bahia, 2007. BECCARIA, C. Dos Delitos e das Penas São Paulo: Quartier Latin, 2005. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35ed. São Paulo: Saraiva, 2.005. CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3ed, Almedina: Coimbra, 1998. COMPARATO, F.K. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ed., rev., e ampl., São Paulo: Saraiva, 2003. FERRAJOLI, L. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ed. rev.e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. FOUCAULT, M. Vigiar e Punir: nascimento da prisão Petrópolis: Vozes, 1987. GRINOVER, A. P. O interrogatório como meio de defesa (Lei 10.792/03). Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 13. vol.53. mar/abr. 2005. KELSEN, H. O que é justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência; trad. Luiz Carlos Borges 2ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998 1 Doutorando em Direito das Relações Econômicas Internacionais PUC/SP. Mestre em Direito Constitucional Unitoledo/Araçatuba. Texto Recebido em 17 de abril de 2010. Aprovado em 28 de junho de 2010.