O Princípio da Territorialidade, o Direito de Autor e o Ambiente Digital

O Princípio da Territorialidade, o Direito de Autor e o Ambiente Digital É próprio das obras literárias e artísticas poderem ser utilizadas por públicos de qualquer nacionalidade. As barreiras linguísticas, jurídicas e administrativas podem dificultar mas não impedir a realização desta vocação potencial dos bens intelectuais que, como sabemos, beneficiam para tal dos meios tecnológicos que proporcionam a reprodução, a distribuição e a comunicação das obras. De uma certa maneira, este aspecto multiterritorial das obras intelectuais coloca sérias dificuldades e desafios aos sistemas jurídicos. Qualquer ordem jurídica habita na dimensão do tempo e do espaço. As regras jurídicas aplicam- se normalmente a partir de uma base territorial, no âmbito do Direito privado. Historicamente, nos tempos modernos, o território é delimitado pelas soberanias dos Estados, mas hoje há que ter em conta o alargamento dessa perspectiva com a existência de novas ordens jurídicas associando Estados, como é o caso exemplar da União Europeia. No domínio da propriedade intelectual, verifica- se a outorga e o reconhecimento pela lei de cada Estado de direitos exclusivos, monopólios legais atribuídos aos titulares de direitos sobre os bens intelectuais, matéria de interesse vital para as sociedades. Estão em causa interesses legítimos privados mas também interesses sociais relevantes nas áreas da educação, da cultura e da ciência. É por isso que os Estados, tradicionalmente, não abdicam de exercer o seu poder na definição do estatuto jurídico fixado para as obras intelectuais, sem prejuízo do disposto nos tratados e convenções internacionais. A consciência desta situação, a vontade de proteger as obras e os seus autores, incentivando a sua difusão internacional, sem perda da sua dimensão territorial nacional, está na base da celebração da Convenção de Berna, relativa à protecção das obras literárias e artísticas. Para esse efeito, a Convenção estabeleceu um conjunto de direitos, um mínimo 1

convencional, que deve ser reconhecido aos autores dos Estados aderentes. E, mediante o estabelecimento do princípio da assimilação, ou da equiparação ou do tratamento nacional, criou- se um regime de equiparação dos autores estrangeiros aos nacionais. Estes aspectos foram mantidos e desenvolvidos recentemente noutros tratados e convenções. No que respeita ao designado princípio da territorialidade, no âmbito do Direito de Autor, considerado uma trave mestra deste ramo, importa mencionar que ele não consta de um modo explícito e desenvolvido na Convenção de Berna, embora tenha aí a sua sede, de uma forma implícita. É o que resulta do disposto no artigo 5º, nº 2, na parte em que estabelece que a extensão da protecção, bem como os meios de recurso garantidos ao autor para salvaguardar os seus direitos regulam- se exclusivamente pela legislação do país onde a protecção é reclamada. O conceito de territorialidade, segundo alguns autores, é ambíguo. Por um lado, pode ser entendido como um elemento de conexão espacial que permita a escolha da lei aplicável numa dada situação, aspecto que coloca problemas de solução no ambiente digital. Por outro lado, amiúde é invocado no Direito de Autor como princípio mediante o qual um juiz para regular uma acção, no plano material e processual, apenas aplica a sua lei nacional. No limite, e nesta última acepção, não existe sequer qualquer conflito de leis. Toda a questão controvertida encontra a sua solução pela aplicação da lei do Estado do foro. O problema resulta da interpretação a dar ao disposto no já citado artigo 5º, nº 2, da Convenção de Berna. Em particular, o que se entende pela expressão legislação do país onde a protecção é reclamada. Numa interpretação mais ou menos literal, muitas vezes usada pela jurisprudência, alguns postulam a exclusiva aplicação da lex fori. Perante a necessidade de solucionar um qualquer litígio, seria aplicável a legislação do país onde é interposta a acção judicial. Contudo, e ao nível doutrinário, não é este o entendimento dominante. 2

A referida disposição normativa convencional é geralmente entendida como designando a lei do país para a qual a protecção é reclamada. Neste entendimento, não só é possível que um juiz nacional aplique a legislação de um outro Estado, como isso não afecta a soberania, embora a lei estrangeira passe a ser dotada, de alguma maneira, de uma extra- territorialidade. Vejamos: se alguém intenta uma acção judicial no Brasil invocando a violação neste país de um direito de autor brasileiro, nenhuma dúvida se coloca que o tribunal aplica exclusivamente a legislação do Brasil. Porém, e em sentido diferente, basta pensar no célebre exemplo dado pelo Prof. Ulmer: uma companhia de teatro alemã representa em Inglaterra uma obra dramática sem o consentimento do respectivo autor, sendo demandada na Alemanha por violação do direito de autor. Num entendimento possível, poderá aplicar- se à extensão da protecção a lei do Estado do foro, no caso, a lei alemã. Contudo, outro era o entendimento do referido autor, que preconizava a aplicação, nesta hipótese, da lei inglesa. Na prática, isto significa que se aplica à protecção dos direitos sobre obras intelectuais a lei do país onde a sua utilização ou exploração tem lugar e para cujo território se reclama protecção. (a lex loci protectionis). A lei do foro não se aplicaria em situações em que se não manifesta qualquer significativa conexão efectiva com a ordem jurídica local, excepto no que respeita, naturalmente, à aplicação da lei processual reguladora do caso. O sistemático recurso à lex fori, ao abrigo de um entendimento tradicional e nacionalista do princípio da territorialidade, pode acarretar uma desarmonia internacional de julgados, quando está em causa a violação do direito de autor ocorrida em país estrangeiro. A concepção hoje dominante é a que distingue entre o Estado de protecção e o Estado do foro. Na esteira de Ulmer, o Estado de protecção é aquele em cujo território é reclamada a protecção, ou seja, aquele onde é praticado um acto de utilização da obra ou um acto lesivo do direito. 3

Por exemplo, se uma obra literária de um autor francês é publicada no Brasil, sem o consentimento do autor, é aplicável o direito brasileiro, uma vez que foi no Brasil que se verificou a lesão do direito. Por esta forma, e a partir da análise do artigo 5º, nº 2, da Convenção de Berna, colocamo- nos face ao problema de saber num dado litigio que põe em contacto mais do que uma ordem jurídica, qual é a legislação aplicável. Este é um problema de Direito Internacional Privado. É discutível que o artigo 5º, nº 2, da Convenção de Berna possa ser interpretado como norma de conflitos, embora parte significativa da doutrina assim o entenda. Em qualquer caso, é importante não confundir na Convenção o que releva do Direito dos Estrangeiros, e das normas de conflitos. A este propósito, e a partir da noção de país de origem da obra, a Convenção de Berna prevê uma norma de conflitos quanto à duração da protecção da obra: esta é regulada pela lei do país onde a protecção é reclamada mas não pode exceder a fixada no país de origem da obra. (artigo 7º, nº 8). O país de origem é, para as obras publicadas, o do lugar da primeira publicação, e para as obras não publicadas, não considerando agora as regras especiais previstas e relativas às obras cinematográficas, às obras de arquitectura e às obras de artes gráficas e plásticas integradas num imóvel, o da nacionalidade do autor. (artigo 5º, nº 4). Quanto ao direito de sequência, a Convenção estipula que o direito deve ser concedido pelo direito do Estado de protecção e pelo direito nacional do autor (artigo 14 ter, 2). O que torna esta matéria, para além da sua complexidade, algo incerta, susceptível de provocar insegurança jurídica, é a constatação da ausência de uma regulamentação internacional adequada. Com efeito, as normas de conflitos no domínio do Direito de Autor são essencialmente reguladas pelas ordens jurídicas de cada Estado, o que torna difícil uma certa harmonização internacional. Ora, com o advento do ambiente digital o número de situações litigiosas envolvendo variadas ordens jurídicas aumentou significativamente. 4

A busca de soluções para a determinação da lei aplicável ao direito de Autor é uma problemática ainda em aberto, onde se defrontam as mais diversas teorias na expectativa de uma cobertura ao encontro dos esforços dos legisladores. Os diferentes princípios aplicáveis variam consoante a matéria se integre no domínio da responsabilidade extracontratual ou da responsabilidade contratual. Quanto à responsabilidade extracontratual, é importante mencionar a publicação o ano passado de dois documentos relevantes: um, de natureza legislativa, respeitante à União Europeia, o Regulamento (CE) nº 864/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações extracontratuais, designado Roma II. Este diploma vem harmonizar para o conjunto dos 27 Estados Membros da EU, e a partir de 11 de Janeiro de 2009, as regras da lei aplicável nesta sede à propriedade intelectual, entre outros domínios. É conveniente referir o artigo 8º do Regulamento, no qual sob a epígrafe violação de direitos de propriedade intelectual se estabelece no seu nº 1, o seguinte: A lei aplicável à obrigação extracontratual que decorra da violação de um direito de propriedade intelectual é a lei do país para o qual a protecção é reivindicada. E o nº 3 deste artigo estipula que esta determinação da lei aplicável não pode ser afastada mediante acordos das partes. Como se alcança, a redacção desta norma segue o entendimento proposto pela doutrina dominante quanto à interpretação do artigo 5º, nº 2, da Convenção de Berna. Aliás, e para melhor reforçar o entendimento normativo proposto, o considerando nº 26 do regulamento esclarece que: no que diz respeito à violação dos direitos de propriedade intelectual, importa preservar o princípio universalmente reconhecido da lex loci protectionis. Pena é que o Regulamento, aplicável no interior da União Europeia, nada mais tenha definido quanto à lei aplicável no ambiente digital, pois que a previsão estatuída no artigo 8º é ainda assim manifestamente insuficiente. Por outro lado, e conquanto não revista a qualidade de acto legislativo, importa mencionar a publicação, em Março de 2007, da Proposta final do 5

American Law Institute, que sobre a questão da Lei Aplicável na Propriedade Intelectual, enuncia um vasto e complexo conjunto de princípios e regras. Embora de um modo bastante mais desenvolvido, e com aplicação para o ambiente digital, a Proposta está de acordo com a orientação geral fixada no Regulamento da União Europeia. A escolha da lei do país da protecção corresponde no essencial, conforme tem sido referido por autores consagrados como é o caso do Prof. André Lucas, na prática a uma forma de lex loci delicti. A partir daqui tem surgido a controvérsia no sentido de apurar a determinação desta última lei, a saber: importa atender ao facto gerador que inicia a actividade ilícita ou, ao contrário, ao lugar de realização efectiva do dano? A controvérsia divide assim os partidários da lei do país da emissão daqueles que optam pela lei do país da recepção. As duas posições contraditórias surgiram a propósito do tema da radiodifusão. No caso da radiofusão, qual é o Estado de protecção? Deverá considerar- se como Estado de protecção aquele a partir do qual a transmissão é feita (teoria da emissão) ou, ao invés, são aplicáveis todas as leis dos países em que o sinal é recebido (teoria da recepção)? A discussão foi particularmente viva na Alemanha. Os partidários da teoria da emissão viram a sua posição acolhida na União Europeia na directiva relativa à radiodifusão por satélite e à retransmissão por cabo, de 27 de Setembro de 1993. De ambos os lados da contenda existem argumentos ponderosos. A aplicação da lei do país da emissão garante maior segurança jurídica e económica aos titulares do direito. O lugar da emissão do sinal oferece um ponto de contacto talvez mais significativo, na sua relação com o direito. Para os Estados mais exportadores do que importadores de obras, a teoria da emissão é mais recomendável, pois garante maior clareza e segurança aos operadores. Contudo, é certo que é nos lugares de recepção que tem lugar a exploração cabal do direito, sendo assim mais congruente, numa 6

perspectiva jurídica, a posição dos partidários da teoria da recepção. Quando se transpõe o debate para as redes digitais, deve atender- se ao facto de que a adopção da lei do país da emissão acarreta o risco da deslocação das operações para países de emissão que possuem níveis de protecção jurídica baixos ou até inexistentes. Toda esta querela ganha maior significado e interesse quando se reflecte sobre a lei aplicável às redes digitais. A sua abordagem aumenta a complexidade da análise. Na verdade, a obra colocada à disposição do público numa rede digital como a Internet, pode ser utilizada e explorada economicamente, de forma potencial, em qualquer país. No limite, em todo o mundo. Quid juris? A doutrina vem ao longo dos últimos anos propondo soluções diversas, às vezes sugerindo modelos de solução em cascata. Significa isso que, a partir da adopção de um critério base ou de um princípio de orientação geral, se busca a adição de outros critérios susceptíveis de melhorar o modelo adoptado, de modo a procurar resolver as incongruências detectadas. E quais são os modelos propostos? De modo simples, tudo parece construir- se à volta de dois modelos, a saber: a) Ou se aplica a lei do país onde a obra foi armazenada num servidor e introduzida na rede (uploading); ou, b) Se aplica a lei do país onde se deu o armazenamento da obra na memória de um computador local, mediante a sua transferência a partir de um qualquer servidor (downloading). Grosso modo, reproduz- se para as redes digitais o debate produzido entre as teorias da emissão e da recepção. A tendência dominante vai no sentido de se trabalhar o modelo da aplicação da lei do país da recepção, que permita a reparação dos danos sofridos ao nível local. Trata- se de uma solução preferida pelos cultores do Direito Internacional Privado, e que responde às preocupações dos Estados quanto ao respeito pelas soberanias nacionais. 7

Mas é evidente que o ideal seria a aprovação de um tratado multilateral, a celebrar no âmbito da OMPI, capaz de estabelecer as regras fundamentais aplicáveis à resolução destes problemas para a Propriedade Intelectual. Esse instrumento internacional poderia dar uma segurança acrescida a todos os titulares de direitos e aos utilizadores, a nível mundial. Desse modo, seria proporcionado um ambiente de maior clareza capaz de permitir uma mais larga difusão de obras nas redes digitais, aumentando significativamente a disponibilização e a qualidade das obras presentes no ambiente digital. É um sonho? Com base nos dados actuais, sem dúvida. Porém, é igualmente certo que os processos de mudança podem vir a ocorrer a qualquer momento, bastando para isso a vontade política dos Estados. A alternativa, bem mais morosa, passa por ir construindo, no plano substantivo, uma certa harmonização de mínimos da propriedade intelectual, susceptível de aproximar as diversas legislações nacionais, a nível mundial. Por experiência própria sabemos que é um trabalho de longa duração. Mas vale a pena não perder de vista o caminho. Fortaleza, 26 de Novembro de 2008 Nuno Gonçalves 8