Lívia Paula de Almeida Lamas

Lívia Paula de Almeida Lamas Aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito à Luz do garantismo: aspectos polêmicos do Código Penal brasileiro DISSERTAÇÃO DE MESTRADO Departamento de Direito Programa de Pós-Graduação em Direito Rio de Janeiro Setembro de 2010

Lívia Paula de Almeida Lamas Aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito à Luz do garantismo: aspectos polêmicos do Código Penal brasileiro DISSERTAÇÃO DE MESTRADO Dissertação apresentada ao Programa de Pós- Graduação em Direito da PUC-Rio como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. João Ricardo W. Dornelles Rio de Janeiro Setembro de 2010

Lívia Paula de Almeida Lamas Aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito à Luz do garantismo: aspectos polêmicos do Código Penal brasileiro Dissertação apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Mestre pelo Programa de Pósgraduação em Direito do Departamento de Direito da PUC-Rio. Aprovada pela Comissão Examinadora abaixo assinada. Prof. João Ricardo Wanderley Dornelles Orientador Departamento de Direito PUC-Rio Profª. Rosângela Lunardelli Cavallazzi Departamento de Direito PUC-Rio Profª. Bethânia de Albuquerque Assy Departamento de Direito PUC-Rio Profª. Mônica Herz Vice-Decana de Pós-Graduação do Centro de Ciências Sociais PUC-Rio Rio de Janeiro, 27 de setembro de 2010.

Todos os direitos reservados. É proibida a reprodução total ou parcial do trabalho sem autorização da universidade, da autora e do orientador. Lívia Paula de Almeida Lamas Graduou-se em Direito pelo Instituto Vianna Júnior em 2004. Formou-se em Letras pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) em 2009. Especializou-se em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) em 2005. Professora de Direito Penal e Processo Penal na Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas Gerais (FADILESTE). Lamas, Lívia Paula de Almeida Ficha Catalográfica Aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito à luz do garantismo: aspectos polêmicos do Código Penal brasileiro / Lívia Paula de Almeida Lamas; orientador: João Ricardo W. Dornelles. PUC, Departamento de Direito, 2010. 101 fls. 29,7 cm 1. Dissertação (mestrado) Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito. Inclui referências bibliográficas 1. Direito teses. 2. Estado Democrático de Direito. 3. pena. 4. garantismo. 5. Código Penal brasileiro. 6. direitos fundamentais.. I. Dornelles, João Ricardo W. II. Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Departamento de Direito. III. Título. CDD: 340

Para meus pais, Isa e David, que tornaram possível tudo em minha vida.

Agradecimentos Agradecimento especial ao meu orientador, João Ricardo W. Dornelles, pela cordialidade com que sempre me recebeu, pelos ensinamentos, pela liberdade de ação permitida e também pelas horas de leitura gastas no meu trabalho. João, muito obrigada. Aos meus pais, pela educação, confiança, estímulo e amor inigualáveis. Ao meu irmão, Pedro, pelo incentivo, amizade e bom humor que amenizaram momentos difíceis e divertiram momentos leves. Aos Amigos, que embora acreditando que eu utilizasse os estudos como álibi para dar vazão ao prazer do isolamento, sempre insistiram em manter um saudável contato. Aos colegas de Mestrado pelo crescimento, debates, risadas, noites sem sono... Às professoras Bethânia de Albuquerque Assy e Rosangela Lunardelli Cavallazzi, por participarem de minha Comissão examinadora. Todas estas pessoas reforçam minha crença no ditado: o maior ativo que alguém pode ter são pessoas que acreditem em sua capacidade.

Resumo Lamas, Lívia Paula de Almeida; Dornelles, João Ricardo W. Aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito: questões polêmicas do Código Penal Brasileiro. Rio de Janeiro, 2010, 101p. Dissertação de Mestrado - Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Este trabalho teve por escopo analisar criticamente a aplicação da pena nos Estados Democráticos de Direito à luz da teoria garantista de Luigi Ferrajoli. Dentro desse contexto, optou-se por abordar as questões polêmicas do Código Penal brasileiro, que envolvem a aplicação da pena, com enfoque nas circunstâncias judiciais de natureza subjetiva do artigo 59 e a reincidência. Os referidos vetores foram analisados sob o prisma da interpretação conforme a Constituição Federal de 1988, que a partir desta data, instituiu no Brasil o Estado Democrático de Direito, garantidor dos direitos humanos fundamentais. O resultado dessa abordagem revelou que na aplicação da pena ainda não há uma equivalência entre os fundamentos teóricos sobre os quais se assenta esse modelo de Estado e a realidade. Diante desta situação paradoxal, o juiz assume um papel relevante para a construção de um modelo penal condizente com os ideais garantistas de um sistema punitivo. Palavras-chave Estado Democrático de Direito; pena; garantismo; Código Penal brasileiro; direitos fundamentais.

Abstract Lamas Lívia Paula de Almeida; Dornelles, João Ricardo W. (Advisor) The application of penalty in Democratic States of Law in the light of the guarantism: controversial issues of the Brazilian Criminal Code. Rio de Janeiro, 2010, 101p. MSs. Dissertation - Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. This work had for scope to critically analyze the application of penalty in Democratic States of Law in the light of the garantism theory of Luigi Ferrajoli. Within this context, it was opted to working with controversial issues of the Brazilian Criminal Code, involving the application of penalty, focusing on the legal circumstances of the subjective nature of Article 59 and recidivism. These vectors were analyzed through the prism of interpretation according to the Federal Constitution of 1988, which from this date, established in Brazil the Democratic State of Law, guaranteeing fundamental human rights. The result of this approach revealed that in the application of penalty there is no equivalence between theoretical foundation on which to base this model of State and the reality. Given this paradoxical situation, the judge assumes a relevant role for the construction of a criminal model consistent with the ideals guarantees of a punitive system. Keywords Democratic State of Law; penalty; guarantism; Brazilian Criminal Code; fundamental rights.

Sumário 1. Introdução 9 2. Estado Democrático de Direito: considerações a partir do princípio da 15 dignidade da pessoa humana 2.1. Noções preliminares sobre o Estado Democrático de Direito 15 2.2. O iluminismo como movimento inspirador do Estado Democrático de Direito 16 2.3. A aplicação da pena no Estado Democrático de Direito 24 3. Estado Democrático de Direito, aplicação da pena e Garantismo 28 3.1. Garantismo: visão geral 28 3.2. Os axiomas da teoria geral garantista de Luigi Ferrajoli 33 4. Critérios orientadores da pena, garantismo e realidade brasileira 40 4.1. O Estado Democrático de Direito como caracterizador da 40 Constituição Federal de 1988 4.2. O papel dos direitos fundamentais no Código Penal brasileiro 43 4.3. O garantismo penal e a aplicação da pena no Brasil 47 5. A fixação da pena base no Código Penal brasileiro: uma abordagem 53 garantista das circunstâncias judiciais de cunho subjetivo 5.1. A gradação da culpabilidade no artigo 59 do Código Penal 53 5.2. Considerações acerca dos critérios utilizados na avaliação dos 59 antecedentes criminais 5.3. A inconstitucionalidade da avaliação da conduta social para 65 aumentar a pena base 5.4. O precário quadro da apreciação da personalidade do agente na 70 fixação da pena base 5.5. Uma releitura necessária do papel do juiz na aplicação da pena 75 6. O instituto da reincidência sob a perspectiva do garantismo 82 7. Conclusão 92 8. Referências Bibliográficas 95