LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO ACIDENTÁRIO

LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO ACIDENTÁRIO Defesa no Acidente de Trabalho - 01/02 Fundamentos e Estratégia Professor: Rogério Martir Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado militante e especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor, Consultor da Revista Filantropia e Autor de Diversas Obras Jurídicas pela Editora Saraiva. 1

Introdução Contestação / Defesa A contestação ou defesa representa a resposta do réu, meio pelo qual o mesmo se defende dentro do processo trabalhista. A defesa embora na prática seja apresentada por escrito, por força de lei tem indicação de ser apresentada verbalmente em audiência, no prazo de 20 minutos, inclusive este é o teor do art. 847 da CLT. Art. 847- Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. 2

Introdução Contestação / Defesa A CLT é extremamente omissa quanto a real formatação da Contestação / Defesa, por isso por aplicação subsidiária (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC) utiliza-se o art. 336 do NCPC, assim como outros dispositivos deste mesmo codex. Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Assim como no caso da Petição Inicial, não obstante existirem os requisitos legais não existe um modelo padrão para se confeccionar uma Contestação tudo dependerá do estilo do profissional do direito e impacto que pretende causar em Juízo. 3

Introdução Contestação / Defesa Por outro lado, para que exista um ponto de apoio na confecção desta peça processual podemos dividi-la em 7 partes ou ainda mandamentos: 1- Endereçamento; 2- Qualificação; 3- Resumo ou Síntese da Inicial; 4- Preliminar (matéria processual); 5- Mérito (por tópicos fatos e fundamentos); 6- Pedido (Improcedência); 7- Provas. 4

Defesa Processual (Preliminar) O art. 337 do NCPC relata que antes de discutir o mérito, será possível alegar as seguintes matérias estritamente processuais: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa; III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; 5

Defesa Processual (Preliminar) V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 6

Defesa Processual (Preliminar) X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. 7

Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Coisa julgada. Conceito: 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Ação idêntica. Conceito: 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 8

Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Conceito: 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Coisa julgada. Conceito: 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. 9

Defesa Processual (Preliminar) 5º - Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. 6º - A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. 10

POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO RÉU QUANDO ALEGADA ILEGITIMIDADE Matéria nova trazida pelo NCPC que deve ser estudada: Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, 8 o.

INDICAÇÃO DA PARTE LEGÍTIMA Outra novidade: Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

1 o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. 2 o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Prescrição Bienal e Qüinqüenal Tratando-se de matéria oriunda de preliminar (prejudicial) de mérito, encontramos na Justiça do Trabalho duas espécies de prescrição, a chamada bienal (perda do direito de ação) e a qüinqüenal (perda do direito propriamente dito); PRESCRIÇÃO BIENAL: Somente é possível propor a ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contados da rescisão contratual; PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: somente é possível postular os direitos referentes aos últimos 5 anos contados da data da distribuição da reclamação trabalhista; 15

Prescrição Bienal e Qüinqüenal A prescrição bienal e a quinquenal encontram escopo na Constituição Federal art. 7.º inciso XXIX e na CLT art. 11, incisos I e II. O direito ao FGTS prescreve em 5 anos (nova modalidade, substituiu a trintenária) obedecendo sempre a incidência da prescrição bienal; Importante ressaltar que contra o menor não corre prescrição; A simples propositura da Reclamação Trabalhista interrompe a prescrição quanto a matéria sustentada e postulada, mesmo que arquivada (uma única vez!!). 16

Defesa de Mérito No tocante ao mérito propriamente dito cabe ao advogado na confecção da defesa sustentar contrariedade aos fatos (o relatado na inicial não ocorreu!!) ou ainda contrariedade quanto a aplicação da legislação sustentada na peça prefacial. Conforme relatado anteriormente a melhor técnica é dividir os assuntos (causas / pedidos) por tópicos e desenvolver a respectiva impugnação sempre com começo meio e fim, tudo devidamente fundamentado. A seguir passamos a referenciar os necessários e importantes princípios desta esfera da defesa: 17

Princípio da Impugnação Específica A impugnação específica de cada pedido da Petição Inicial é imprescindível em uma defesa trabalhista, inteligência e lógica processual extraída dos artigos 341 e 342 do NCPC (fonte subsidiária), sob pena de serem considerados verdadeiros aqueles não referenciados na defesa ou ainda confessos na sustentação: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: 18

Princípio da Impugnação Específica I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único - O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. 19

Princípio da Impugnação Específica Imprescindível também impugnar de forma clara e objetiva todos os documentos juntados com a inicial sob pena dos mesmos serem reconhecidos como verdadeiros e validos como prova do sustentado. Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. 20

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) O momento da defesa é um momento único e não pode ser desperdiçado, por isso uma boa contestação, não obstante a tese principal, também traz impugnações em teses subsidiárias. Muitos operadores do direito, no que tange a esfera trabalhista, não se sentem à vontade para sustentar as teses subsidiárias ou ainda não conseguem vislumbrar as mesmas às margens do objeto principal da defesa. O grande segredo é invocar o princípio da eventualidade, ou seja, não acolhido o argumento principal ainda assim o pedido não pode ser procedente. 21

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Importante deixar clara a tese subsidiária para que a mesma não enfraqueça a tese principal, para tanto, nada melhor que uma frase de efeito: Não obstante a absoluta certeza de que não estão presentes os requisitos do artigo 3.º da CLT o que leva sem qualquer sombra de dúvida a improcedência total da reclamatória, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade e pelo mais puro amor ao debate, não há que se falar em horas extras, pois jamais houve qualquer serviço autônomo prestado após as 17h, ou seja, mesmo que reconhecido absurdamente o vínculo improcedente o pedido de horas extras 22

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Como exemplos podemos referenciar ainda os seguintes casos: Negativa de vínculo com tese subsidiária de justa causa, abandono de emprego, pedido de demissão ou ainda culpa recíproca dentre outros (sempre com base no que está sendo postulado na Inicial); Inexistência de labor extraordinário (8h diárias e 44h semanais) com tese subsidiária quanto as exceções do art. 62 da CLT. Todos os outros possíveis dentro do desenvolvimento do raciocínio jurídico. 23

Provas Documentais Todas as provas documentais devem ser juntadas com a contestação sob pena de preclusão, mesmo porque as audiências normalmente possuem característica de instrução e julgamento, podendo ser oferecida a Sentença naquele mesmo momento. As provas documentais quando não impugnadas ou mesmo descaracterizadas pela prova testemunhal possuem real valor para o cumprimento do ônus probatório. Como exemplo temos a prova do pagamento e pedido de demissão, classicamente documentais. 24

Provas Documentais A juntada de documentos novos apenas com a autorização do Juiz mediante pertinente requerimento e fundamentação e no caso de fatos novos: - Documento Novo Cronologicamente Novo - Documento Novo Cronologicamente Velho As respectivas respostas a expedição de ofícios (órgãos públicos, bancos e outros...) também podem ser consideradas provas documentais produzidas após a entrega da contestação. 25

Pedido de Litigância de Má Fé Por estratégia e muitas vezes por real falta de conhecimento do advogado do Reclamante estes exorbitam em seus argumentos pedidos e respectivos valores. Infelizmente os Juízes são complacentes com tais práticas que acabam conotando total falta de credibilidade da Justiça do Trabalho de quem a enxerga de fora. O advogado da Reclamada tem a obrigação de rechaçar tais práticas e uma grande arma é o pedido de litigância de má-fé. 26

Pedido de Litigância de Má Fé Seguem abaixo os dispositivos do Novo Código de Processo Civil (fonte subsidiária) onde podem ser fundamentados os pedidos de litigância de má-fé: Art. 79 - Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 80 - Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; 27

Pedido de Litigância de Má Fé IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. 28

Pedido de Litigância de Má Fé Art. 81 - De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. 1º - Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. 29

Pedido de Litigância de Má Fé 2º - Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. 3º - O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos. 30

Exceção de Incompetência No mesmo prazo para apresentação da contestação, ou seja, em audiência, porém antes de entrar no mérito da defesa é possível sustentar exceção de incompetência que por analogia (art. 847 da CLT) poderá ser verbal ou ainda escrita. Nas causas de jurisdição da Justiça do Trabalho, poderão ser opostas, com suspensão do feito, as exceções de suspeição ou incompetência. (Art. 799). Das decisões sobre exceções de suspeição e incompetência, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final. ( 2º do Art. 799 da CLT) 31

Exceção de Incompetência Apresentada a exceção de incompetência, abrir-se-á vista dos autos ao excepto, por 24 (vinte e quatro) horas improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão que se seguir. (Art. 800), normalmente tudo ocorre em audiência. A exceção de incompetência poderá ser em razão da matéria (Art. 114 da CF) ou ainda em razão do lugar (Art. 651 da CLT). Nos termos do art. 801 da CLT o juiz, presidente é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes: 32

Exceção de Incompetência a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consangüinidade ou afinidade até o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Se a parte já houver praticado algum ato pelo qual haja consentimento da pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou. 33

Exceção de Incompetência Apresentada a exceção de suspeição, o Juiz ou Tribunal designará audiência dentro de 48 (quarenta e oito) horas, para instrução e julgamento da exceção. (Art. 842 da CLT) Nas Varas e nos Tribunais Regionais, julgada procedente a exceção de suspeição, será logo convocado para a mesma audiência ou sessão, ou para a seguinte, o suplente do membro suspeito, o qual continuará a funcionar no feito até decisão final. 34

Incidente de Falsidade O Incidente de Falsidade na Justiça do Trabalho é ofertado por analogia ao Código de Processo Civil, fonte subsidiária, seguindo o mesmo momento processual da exceção de incompetência também de forma verbal ou escrita. O art. 430 do NCPC relata que a falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos autos. Temos ainda: 35

Incidente de Falsidade Art. 431 - A parte arguirá a falsidade expondo os motivos em que funda a sua pretensão e os meios com que provará o alegado. Art. 432 - Depois de ouvida a outra parte no prazo de 15 (quinze) dias, será realizado o exame pericial. Parágrafo único - Não se procederá ao exame pericial se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo. 36

Compensação A compensação ou ainda retenção que consiste no abatimento dos valores já pagos ao Reclamante sob o mesmo título dos pedidos formulados na inicial deverá ser requerida em sede de defesa, mais precisamente na contestação, inteligência do artigo 767 da CLT. Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa A compensação difere da Reconvenção, uma vez que está última é a busca do reconhecimento de um direito futuro e a compensação o abatimento de valores já pagos. 37

Reconvenção A Reconvenção trata-se de um contra ataque, é a ação do réu contra o autor dentro do mesmo processo, não prevista na CLT, aplicável de forma subsidiária ao Processo do Trabalho, conforme previsão do art. 769 da CLT c/c 343 do CPC. É pressuposto que as partes sejam as mesmas e a Justiça do Trabalho competente para julgar a demanda, sendo que Tanto a reclamação trabalhista quanto a reconvenção serão decididas na mesma oportunidade: Art. 343 Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. 38

Reconvenção 1º - Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. 2º - A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. 3º - A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. 39

Reconvenção 4º - A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. 5º - Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. 6º - O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. IMPORTANTE: Não se admiti reconvenção nas causas de procedimento sumaríssimo. 40