fls. 278 SENTENÇA Processo Digital nº: 1104662-67.2015.8.26.0100 Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Adriana Cristina D ornelas e outro Requerido: Gafisa S/A Juiz(a) de Direito: Dr(a). Marcos Duque Gadelho Júnior Vistos. Trata-se de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ajuizada por ADRIANA CRISTINA D ORNELAS e RICARDO DE FREITAS MACIEL em face de GAFISA S/A., alegando, em síntese, terem entabulado com a ré compromisso de compra e venda da futura unidade n.º 93, do empreendimento "Condomínio Easy Maracá". Ocorre que, por questões financeiras, não pretendem mais adquirir o referido imóvel, de modo que formalizaram à requerida sua intenção para a rescisão formal do contrato. Desembolsaram o valor de R$92.648,64 até o momento, bem como o montante respectivo de R$44.259,25 e R$500,00 para o pagamento da comissão da corretagem e da SATI. Assim sendo, pleiteiam a rescisão contratual com a devolução de 90% dos valores efetivamente pago, bem como os valores quitados à titulo de corretagem e SATI. Juntaram documentos (fls. 27/109). Sobreveio a decisão de fl. 126/127, que deferiu a tutela provisória de urgência. A requerida apresentou contestação, alegando, em resumo, que não se opõe ao pedido de rescisão do contrato, observado, no entanto, o disposto na cláusulas 5.0 e incisos, que tratam das cláusulas penais. São válidas as cláusulas de pagamento da comissão de corretagem e taxa SATI. Não cabe a 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 1
fls. 279 incidência dos juros na restituição dos valores. Juntou documentos (fl. 171/240). Réplica às fls. 241/265. Sobreveio a decisão de fl. 268, que suspendeu o processo. Os requerentes comunicaram o julgamento do recurso especial no E. STJ. Relatado o necessário, DECIDO. Convém assentar de saída que o recurso paradigma- tema 938 do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.551.956) - foi julgado recentemente, restando assentado a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma. Sendo assim, não se justifica a manutenção da suspensão do processo. No mais, a matéria controvertida é exclusivamente de direito e, no plano dos fatos, não há necessidade de produção de outras provas. Assim sendo, passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil. Pois bem. Cuidando-se de genuína relação de consumo, a requerida possui obrigação de prestar serviço adequado ao consumidor, nos termos do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor. Ao consumidor, por sua vez, deve ser facilitada a defesa dos seus direitos, principalmente quando há verossimilhança nas suas alegações (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Trata-se, na hipótese, de inversão legal do ônus da prova, na qual a ré possui o ônus de provar alguma das causas excludentes previstas no 3º, do art. 14, do CDC. Ao que se colhe dos autos, os autores pretendem resilir unilateralmente a promessa de compra e venda de unidade futura (fl. 29/60). É certo também que não apontaram qualquer fato imputável à ré que justificasse 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 2
fls. 280 a rescisão do contrato. Ainda assim, oportuno destacar que, por força das normas protetivas previstas no Código de Defesa do Consumidor (ex vi. arts. 47 a 53), admite-se que a rescisão seja postulada pelo promitente comprador. Neste sentido, o enunciado da súmula n.º 1, do TJ/SP, in verbis: "O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. " Pois bem. No que concerne à restituição dos valores desembolsados à título de corretagem, o pedido dos autores não prospera. Isto porque, conforme mencionado acima, e em razão da força obrigatória do recurso repetitivo, ex vi do inc. III, do art. 927, do CPC/15, o r. precedente (REsp nº 1.551.956) tem força vinculante aos demais órgãos que integram o Poder Judiciário, incluindo, por óbvio, este juízo. v.acórdão (tema 938): Para evitar tautologia desnecessária, reproduzo a ementa do RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência do pedido de restituição. Aplicação da tese 1.2. III - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 3
fls. 281 Como se vê, todos os pressupostos delineados no recurso especial estão presentes no instrumento do negócio jurídico, conforme simples leitura das cláusulas 4.1.1 e 4.1.2 (fl. 49/75). E mais, o negócio jurídico restou aperfeiçoado, razão pela qual não há que se cogitar do reembolso dos valores despendidos à título de comissão de corretagem. Todavia, o mesmo deslinde não se verifica com a denominada SATI (serviço de assessoria), nos termos do precedente acima mencionado, de sorte que a requerida deverá promover a restituição do valor auferido, no importe de R$500,00, devidamente atualizado a partir da data do recebimento. Por outro lado, em vista da denúncia (resilição) do contrato, instrumentalizado por meio da notificação materializada em 05/10/2015 (fl. 85/92), tem a parte autora o direito subjetivo à rescisão do contrato, fato este, alias, que não encontra resistência qualificada pela requerida (concordou com o pedido). Também lhe é assegurado à restituição das parcelas quitadas, e à vista, nos termos do enunciado n.º 2, do E. TJ/SP: "A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição." Todavia, a restituição não poderá ser integral já que foram os autores quem deram causa a resolução do contrato. Neste sentido, convém assentar ser abusiva a cláusula de decaimento que determina a retenção integral ou substancial dos valores pagos, tratando-se de vantagem exagerada ao incorporador, nos termos do art. 53 do CDC. Com efeito, apesar de prevalecer em nosso direito o princípio da imutabilidade da cláusula penal, por importar em pré-avaliação das perdas e danos, esta poderá ser alterada pelo magistrado quando o valor de sua cominação exceder o do contrato principal (CC, art. 412) ou for manifestamente excessiva, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 4
fls. 282 Pois bem. Ao analisar as cláusulas 5.2 a 5.4 do negócio jurídico em exame (fl. 44/45), observo que ela prevê uma obrigação genérica, pouco clara e não discriminou efetivamente os valores devidos á ré em caso de resilição do contrato. Isto porque, além da retenção de 10%, percentual razoável e dentro do limite autorizado pelo direito, dispõe também que a ré poderá deduzir valores relativos "despesas com publicidade", despesas com alienação do imóvel e com "custos" diversos (5.4, b.3). Como se vê, preponderar a natureza aberta (e ambígua) das referidas cláusula, desamparada ainda pelo contexto probatório dos valores correspondentes aos tributos e despesas genéricas, a ré poderia negar a devolução de qualquer quantia aos autores, fato este que contraria os mais comezinhos direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, bem como as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Some-se a isso que, em observância ao art. 53 do CDC, a jurisprudência fixou o limite percentual de retenção entre 10% e 25%, o qual deverá ser designado à luz das circunstâncias do caso. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO UNILATERAL PELO DEVEDOR. DIFICULDADES ECONÔMICAS. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE 25% DAS PRESTAÇÕES ADIMPLIDAS. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Resta pacificado, no âmbito da 2ª Seção desta Corte Superior, a possibilidade de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel. 2. Ocorrendo a extinção do negócio jurídico, é permitida a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) do valor das prestações pagas, pela alienante, a título de ressarcimento com as despesas administrativas do contrato (STJ, REsp 469484 MG 2002/0119069-9). Assim, levando-se em conta a contribuição dos autores ao longo de quase 3 anos, somado também a ausência de outros elementos que apontem 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 5 a
fls. 283 prejuízos materiais ao requerido, entendo razoável a retenção do percentual de 15% incidente sobre o valor efetivamente pago (fl. 85/85), o que corresponde ao total a ser restituído (à vista) de R$78.751,35, a ser corrigido monetariamente a partir da do ajuizamento da ação. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda ajuizada por ADRIANA CRISTINA D ORNELAS e RICARDO DE FREITAS MACIEL em face de GAFISA S/A., nos termos do art. 487, inciso I do CPC, para declarar rescindido o contrato objeto desta lide a partir de 05/10/2015, e declarar a inexigibilidade das prestações em relação aos autores. Outrossim, condeno a ré a promover a restituição aos autores do valor de R$ R$78.751,35, de uma vez só, atualizado monetariamente a partir do ajuizamento da ação, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Por fim, condeno o réu ao pagamento da quantia de R$500,00, nos termos da fundamentação, a ser corrigido monetariamente a partir da data do recebimento do valor (a título de prestação da SATI ), e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da citação. Torno definitivo os efeitos da tutela provisória de urgência. Fica autorizada a comercialização da unidade do empreendimento, independentemente do trânsito em julgado desta sentença. Em vista da sucumbência mínima dos autores, condeno a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, atualizadas desde os desembolsos, bem como honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor da condenação. P.R.I.C. São Paulo, 08 fevereiro de 2017. 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 6
fls. 284 DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA 1104662-67.2015.8.26.0100 - lauda 7